宪法意义下之“家庭权”.docx

宪法意义下之家庭权李震山*目次壹、家庭之概念参、既有家庭权在现代社-、社会意涵下之家庭会中所面临之挑战二、法律意涵下之家庭-、挑战贰、以民法亲属编为中心之（一）社会意涵之家庭VS.!家庭权法律意涵之家庭-、婚姻与家庭之联结（一）以宪法检验法律二、！家庭权之宪法定位vs以法律创设宪二、宪法！家庭权之保障法内容范围（三）基本权利因应科技（一）组成或不组成家庭发展与普世化VS.之权利内国既有制度（二）和谐家庭生活之权二'同性结婚或！同性生利活伴侣（三）维持家庭存续之权（一）一般人格权之保障利与限制（四）维持家庭亲属关系（二）合宪秩序与制度保之权利障（三）多元价值与宽容理念德国慕尼黑大学法学博士,国立中正大学法律系专任教授。本文系93年5月29日于国立中正大学法律学系及中华民国儿童福利联盟文教基金会主M（"第一届家庭法律社会学研讨会一社会脉动下的家庭权学术研讨会中，所发表之论文，略经增修而成。三、生殖科技肆、结语（一） 代理孕母（二） 无性生殖四、外国人之家庭权一以外籍劳工为例（1）外国人与本国人之基本权利（二）外籍劳工之家庭权关键词：家、家庭、家庭权、婚姻自由、同性婚姻、同性生活伴侣、一般人格权、合宪秩序、制度性保障、宽容理念、代理孕母、无性生殖、外籍劳工投稿日期:93.06.28接受刊登日期:93.07.12壹、家庭之概念、社会意涵下之家庭若不以法律婚姻形式为准，从社会发展言，由双亲和他们的孩子组成所谓的核心家庭，可能是家庭最古老的形式，其可追溯到大约五十万年其至更早先的人类最早的祖先-在有血缘与亲属关系（血统、婚姻或收养）同居共处下，亦曾有或现有多代同堂的大家庭，亦有因父母离异、死亡或未婚收养所形成之单亲家庭。若以人所居曰家的观念$,甚至一家庭中也可能只有一个人。若不以婚姻、血缘亲属关系为前提组成同居共处，且有永久共同生活实质的家庭，包括多个家庭共组之共同家庭或实验家庭6包括未婚收养子女所组成之家庭，或不以现代法定婚姻关系为媒介组成之家庭，亦包括同性生活伴侣、异性同居之家庭。如果再加上生殖科技中的代理孕母、无性生殖，社会意'参考大不列颠百科全书中文版（第七册），76年，第289页。此外，核心家庭（nuclecirfamily）包括单亲家庭、无（少）子女家庭及日益被认可，并且获得与般婚姻相等地位的同性恋伴侣家庭，古德曼着，阳琪译，婚姻与家庭，桂冠图书公司，第2021页。另，古代家庭是何时、如何起源的，至今还是个谜。对此古今中外学者，众说纷纭。不过，归结起来'大体分舄两种见解：一是认舄有了人类社会，就有家庭；二是认舄人类社会发展到了一定阶段，才产生家庭。但不论那种见解'都认玛家庭起源得很早。J摘自王玉波，中国古代的家，台湾商务印书馆，87年，第I页。2依辞海给家下的诸多定义中，第一个定义即是：居也见说文玉篇：f人所居通臼家按人所居日家，故称一门之内日一家。S参考前揭百科全书，第289页。涵的实质或事实家庭态样将会增多。由上可知，几乎所有的人都是在某种类型的！1家庭中成长起来的。但是家庭形式不仅在不同时代、不同文化中，而且在同一时代、同一文化内，已经发生了值得重视的变更。在一种文化中，家庭的形式或改变或消失，让位于其他的形式。家庭的所有这些方面，构成了社会变迁的重要组成部分。二、法律意涵下之家庭人类社会有了法律之后，就试图以规范方式，将多数人共信符合道德伦常观念（释字第五。二号解释参照）或多数人所遵循一定文化模式以规范化，即将社会承认法制化。我国民法第一千一百二十二条即规定：称家者，谓以永久共同生活为目的而同居之亲属团体。J该亲属团体主要是以婚姻为桥梁，若未经合法婚姻，即难组成由法律所承认之家庭，因此，该模式下之M姻与家庭关联性，乃是社会意义与法律意义家庭区别之关键Il换言之，合法姑姻下之家庭称为法律意涵下之家庭，不论婚姻是否合法，而以实质同居共处，有永久共同生活实质的家庭，为本文所谓社会意涵下之家庭°4摘自前揭百科全书，第289页。另，依王玉波先生的研究，中国家庭之演变，先从动物状态家庭，演进舄社会性、文化性的人类家庭。依时代演进，家庭依附在氏族、宗族、家族，由小而大，又由大而小。见氏着，前揭书，第4页。我国民法婚姻制度，只承认一夫一妻制，禁止重婚（民法第九八五条），因此，既有法律制度下之非法婚姻（未婚、无效婚、撤销婚重婚、同性婚）所组成之实质家庭即不受法律承认，而不具I法律上一夫一妻与婚生子女之核心家庭地位5。合乎民法规范之婚姻及所组成之家庭，其所生之I家庭权固受宪法保障，但不合乎民法规范之婚姻及所组成之家庭，是否即不受宪法之保障，从宪法观点加以探讨，应有其意义（见本文参）。贰、以民法亲属编篇中心之家庭权一、婚姻与家庭之联结不论宪法是否承认家庭权，我国司法院大法官经由释宪，早已确认山民法所架构之一夫i妻婚姻制度之合宪性（释字第二四二'三六二、五五二、五五四号解释参照）。依大法官之见解；按婚姻系一夫一妻为营永久共同生活，并使双方人格得以实现与发展之生活共同体。因婚姻而生之此种永久结合关系，不仅使夫妻在精神上'物质上互相扶持依存，并延伸为家庭与社会之基础。J婚姻制度植基于人格自由，具有维护人伦秩序、男女平等、养育子女等社会性功能，国家为确保婚姻制度之存续与圆满，自得制定相关规范，约束夫妻双方互负忠诚义务。J（释字第五五四号解释参照）.在结婚自由、婚姻制度及因婚姻所生之义务'施慈玲，家庭、法律、福利国家，元照出版公司，90年，第10页。交错与相互制约下，建构所谓家庭。换言之，若婚姻被评价为不合法，纵然有永久共同生活为目的而同居之实质家庭，恐亦不见容于法律，至少不受民法所承认，从而在该等家庭或其成员之户籍、税捐、就学、就业就会受到限制。姑不论，以符合我国伦常观念（释字第五。二号解释用语）所预设之婚姻制度，去阻葩法律与制度外人民组成家庭的自我决定权，是否与现代的自由民主宪政基本秩序理念有违J家庭牢牢的受合法婚姻之制约，迄今仍由现行法秩序所捍卫，实乃不争之事实。二、家庭权之宪法定位我国宪法人民权利章中（第二章）并未明文列举保障I家庭权，只有在基本国策章社会安全一节中（第十三章第四节），间接的针对与家庭有关的母性、妇女、儿童之生活、教育等为概括性规定，其尚难直接作为!家庭权保障之宪法依据。惟从反面推论，宪法若对于提供个人在社会生活中所必要的心理经济、教育支援的最基本单位，或对于具有生育、教育、社会'文化多重功能社会最重要的基本单位的家庭，不予以保障，殊难想象。基此，宪法第二十二条所预留的概括保障空间，至少即为I家庭权容身之处。依司法院大法官释字第二四二号解释，认玛法规范之规定，若严重影响家庭生活及人伦关系，反足妨害社会秩序，就此而言，自与宪法第二十二条保障人民自由及权利之规定有所彳氐触。宪法第二十二条将家庭生活及人伦关系视为宪法所应保障之人民自由及权利，应无疑义。司法院大法官于释字第三六二、三七二号解释中提及宪法应保障人民结婚自由权利，在释字第五五二及五五四号解释再重申婚姻与家庭为社会形成与发展之基础，受宪法制度性保障。J皆显示宪法有保障婚姻与家庭之意旨。此外，世界人权宣言第十六条第三项亦规定：家庭为社会之当然基本团体单位，并应受社会及国家之保护J。德国基本法在基本权利（GrUndreeht）章（第一章）第六条规定：！婚姻与家庭应受国家之特别保护。从上述国际或内国规范以观，宪法应保障婚姻与家庭权，皆属宪法位阶与层次之问题。婚姻既与家庭联结，单以婚姻自由，或尚难完全涵盖合法家庭应享有之权利。若能在宪法基本权利体系中架构家庭权，将之列入人权清单之中，应属可以努力之方向。惟项权利欲列入宪法人权清单，至少应考虑以下两点°：1该自由与权利在实质已具有基本权利之质量：在开放体系中，得成为权利者固然皆应受保障，但并非每项人民权利之保障皆可或皆必须提升至宪法保障之层次，必须视该项权利是否已具有普遍性及不可侵害性，而值得以宪法保障之（VerfaSSUngSSChUtZWUrdige）,自不能无明确标准与详细论证下，单凭主张的人民或大法官依主观价值判断、承认或创设为基本权利。譬如以知的权利为例，在信息社会里，大部分的人都具有知的渴望(WiSSenSdUrSt)及获取信息之法定利益(IegitimeInteresse),而此种愿望落实与否，与国民主权人性尊严及一般人格权之保障息息相关7。该项权利若不妨害社会秩'李震山，论宪法未列举之自由权利之保障一司法院大法官相关解释之评析，收录于刘孔中、陈新民主编，宪法解释之理论与实务第三辑上册'中研究社科所,91年，第385页。7Vgl.MaunzZDurig'GrundgesetzKommentar'Art.5Abs.I'IRdnr.85>86.芦部信喜教授认舄应考虑以下要素慎重决定：1.此种权利是否对个人人格序、公共利益，而其权利主体几乎是每个人，甚至已经跨国界，即具有人权或基本权利之质量(MenSChenreChtSqUalilat),值得以宪法直接保障之。基于上述标准，！家庭权具有基本权利之质量，应无争议。2.该自由与权利之行使，须不妨害社会秩序与公共利益：依宪法第二十二条规定：凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序公共利益者，均受宪法之保障。J宪法第二十二条是人民基本权利保障之概括条款，制宪者应系有意在列举权之外避免遗漏，特设概括保障规定。课予司法学术与实务界，除解释阐明列举权利保障外，应在合乎一定要件下，依据宪法第二十二条，继续促成新的权利保障规定，或以宪法第二十二条作为列举权之配合或补充规定。除此种山法官造法，所形成继续发展以及基本权利保障尽可能无漏洞的功能外，亦可顾及个案正义的衡平，概括条款因而成为成文法与不成文法、实证法与自然法中间的桥梁，就此点，宪法第二十二条所发挥对基本权利的保障功能，特别值得正视家庭权之保护，原则上不会妨害社会秩序与公的生存不可或缺。2.此种权利是否长年间成舄国民生活的基本权利。3.此种权利是否多数国民在经常行使或能否行使。4.此种权利有无侵害其他基本人权的可能。参考李鸿禧译，芦部信喜着，宪法，月旦出版公司，84年，第131页。相同见解，见许志雄，人权的I'光与影，月旦法学杂志第44期，88年1月，第53页。林俊言认舄，未明定权利要受宪法保障，必定是其具有维护人格尊严与确保人身安全，能实现个人自由，发展人格及维护尊严的理念，见氏着，初论宪法第二十二条之解释与适用，宪政时代第26卷第1期，89年7月，第61页。秦季芳认玛概括条款有以下功能：1.经济灵活、适应的功能。2.顾及个案正义的衡平功能。3.发展性的功能。4.提升法官地位的功能。5.引介法律外标准的功能。见氏着'概括条款之研究，台大法学硕士论文，83年，第2026页。另请参考李雅萍，概括的权利保障德国基本法第二条第项与我国宪法第二十二条之研究，辅大法研所硕士论文，84年，第49,55页。共利益，在宪法上应取得一定地位。至于家庭权受宪法第二十二条承认与接纳后，其保障之范围如何？及遂行该项自由权利是否会逾越一定界限，则需赖宪法第二十三条之限制。若将！家庭权列为婚姻制度与婚姻自由的上位概念，就可预留婚姻自由的内涵将会因时代演进而有所变化之空间，家庭的形式与内涵亦可随之而互动，不再完全停滞于目前所谓合法婚姻先行之家庭制度。此外，若依修宪政策，不拟将家庭权纳入人权清单，仍欲以宪法第二十二条为依据，亦非不可，此时家庭权仍得以不妨害社会秩序与公共利益，作为限制或解放婚姻自由之闸门。大法官即于释字第二四二'三九九'五五四等号解释中，具体援引宪法第二十二条作为基本权利保障之依据。三、宪法家庭权之保障范围一项基本权利之保障，应先确定其范围，其范围之变迁，将影响基本权利侵害概念之变迁，关系侵害之合宪性。一般而言，基本权利之保障范围，可从其应保障之人、应保障之事项，以及该保障是否与其他基本权利保障范围产生竞合等面向去分析。就家庭权保障对象（人）而言，其应及于每个有组成家庭需求的人，或组成家庭后成为家庭之成员或家属，或组成家庭后决定解除婚姻关系之人等，皆为保护对象。至于保障事项，吴庚大法官谨论及婚姻自由，包括1婚姻缔结自由；2.共同生活之维持；3受扶养权利；4.离婚自由°。若以德国基本法第六条对婚姻与家庭保障之规定为例，内涵即包括防御性之基本权（例如缔结婚姻之自由）、制度保障（例如一夫一妻制）、受益权（例如母性之保障请求）保护义务（例如平衡非婚生子女之地位）以及歧视之禁止（例如非婚生子女之保护），保护模式可说林林总总，相当多样而复杂“，换言之，德国基本法将作为基本权利之婚姻与家庭，从其保护与秩序功能以观，其不但可作为主观公权利（SUbjektiVeSReCht），尚可作为客观的价值决定（WertentSCheidUng）及制度保障（Institutsgarantie）,综而成为法律秩序及宪法保护的标的（alsGegenstandrechtlicherOrdnungundVerfassungsrechtlichesSchutzes）9,0,1x其与我国法制之内涵，有可比较性。承上所论，从司法院大法官解释言，宪法保障人民结婚自由权利（释字第三六二号解释），包括r适婚之人无配偶者，本有结婚之自由，他人亦有与之相婚之自由，此种自由，依宪法第二十二条应受保障（释字第三六二号解释理由书）。此外，在承认缔结婚姻自由下，仍得依宪法第二十三条之精神，予以限制。例如重婚之禁止或一夫一妻制之保障（释字第二四二、三六二、五五二号解释）、近亲婚之禁止（释字第十二、三十二、三十四、五十八、九十一号解释）。再者，与婚姻自由之平等、和谐行使有关之解释，例如同居义务（释字第一四七、四五二号解释）、贞操义貉（释字第一四七、五五四五六九号解释）、夫妻之住所（释字9吴庚'宪法的解释与适用，92年，第311-312页。”蔡维音，论家庭之制度保障，月旦法学杂志第63期，89年8月，第138页。11PeterBadura'Art.6GGKommentarinMaunzZDurig,Rdnr.1-21.五二号解释）、防止婚姻暴力（释字第三七二、五五九号解释）诉讼权自诉之限制（释字第五六九号解释）、婚姻解消判决离婚（释字第十八、三七二号解释）O在上述合法婚姻关系下，母性之保障、非婚生子女之保障以及相应亲子关系，民法及相关法令皆有规定，大法官之解释亦不少，例如收养制度之成立（释字第八十七、五0二号解释）、收养制度之养父母与子女关系（释字第二十八、七0号解释）、收养制度合意终止（释字第五十八、九十一号解释）'收养制度裁判终止（释字第五十八号解释）、收养制度终止的法律效果（释字第二十八号解释）、对于未成年子女权利义务之行使（释字第三六五号解释）、限制滥用之禁止（释字第一七一号解释）、扶养义务（家长与家属）（释字第四一五号解释）。以上解释，在在显示婚姻联结家庭，已形成一套内涵丰富且盘根错结的复杂制度。就家庭权保障范围是否与其他自由权利保障范围竞合，由上可知，家庭权内涵相当丰富，难免涉及平等权、人身自由、居住、迁徙、秘密通讯言论、宗教信仰、生存、工作、财产等，但并非表示不宜单独架构家庭权之保障范围。综上，本文认为，家庭权之保障范围至少可归纳为下列事项：（一）组成或不组成家庭之权利其包括适婚之人无配偶者,本有结婚之自由，他人亦有与之推婚之自由（释字第三六二号解释参照），反之，不结婚、离婚（民法第一千。五十条、第一千0五十二条）或离开家庭（民法第一千一百二十七条、第一千一百二十八条）亦属该自由之范围。在该自由下，我国民法创设之一夫一妻制度，则将婚姻自由限制在一男一女之间，不允许其他的组合，包括多妻或多夫、同性婚姻民法并对婚姻年龄、收养条件有诸多限制，不论其究系基于宪法第二十三条所为之限制或因婚姻家庭保障所生客观制度保障，其所为之限制与所形成之制度，迄今大多皆被评价为合宪。（二）和谐家庭生活之权利家庭成员平等与相互尊重是和谐家庭生活之根本，除平等原则之讨论外，当今最受到重视的是：儿童少年在家庭中的特别保护家庭暴力以及公权力介入家庭相关争执之定位问题。相关的规范不少，例如依儿童及少年福利法第三十六条申请紧急保护案件，及依第三十九条规定：安置期间，直辖市、县（市）主管机关或受其交付安置枝机构或寄养家庭在保护安置儿童及少年枝范2有关！"一夫一妻制之学术论述不少，例如：戴东雄，从释字第三六二号到第五五二号之解释一论重婚后前婚与后婚之效力，万国法律第130期，92年8月，第74页以下。王海南，论一夫一妻婚姻制度与重婚信赖保护-评司法院大法官释字第五五二号解释，月旦法学杂志第96期，92年5月，第284页。陈惠馨，从大法官会议第二四二号及第三六二号解释看我国一夫一妻制度之困境，收录于固有法制与当代民事法学，戴东雄教授六秩华诞祝寿论文集，第418页。施慧玲，一夫一妻制度，月旦法学教室第11期，92年9月，第87页以下。邓学仁，重婚问题之新解，收录于林秀雄主编'民法亲属、继承争议问题研究，五南出版公司，第32页。李玲玲，论婚姻之自由与重婚一试评司法院大法官会议释字第三六二号，东吴大学法律学报第10卷第1期，86年1月，第7页。曾胜珍，一夫一妻制之确立与重婚问题之探讨，中正法学集刊第12期，92年7月。行使、负担父母对于未成年子女之权利义务。依儿童及少年福利法第四十八条父母或监护人对儿童及少年疏于保护、照顾情节严重，或有第三十条、第三十六条第一项各款行为，或未禁止儿童及少年施用毒品、非法施用管制药品者，儿童及少年或其最近尊亲属、主管机关、儿童及少年福利机构或其他利害关系人，得声请法院宣告停止其亲权或监护权之全部或一部或另行选定或改定监护人对于养父母，并得声请法院宣告终止其收养关系。依家庭暴力防治法为受暴力之儿童依职权申请保护令，依同法第十三条第二项第六款：定暂时对未成年子女权利义务之行使或负担由当事人之一方或双方共同任之、行使负担之内容及方法，必要时并得命交付子女。J13值得注意的是，家庭暴力防治法中所规范的I家庭成员不限于民法亲属编对于家的定义之永久共同生活为目的而同居之亲属团体。J甚至包括：1配偶或前配偶。2.现有或曾有事实上之夫妻关系、家长家属或家属间关系者。3.现为或曾为直系血亲或直系姻亲。4现为或曾为四亲等以内之旁系血亲或旁系姻亲。（家庭暴力防治法第三条）。家庭内之争执长久以来被定位为私权争执，而私法范围内适用丑法自治、契约自由原理，乃在创设自由于国家之外之空间，在该空间内人民得自治、自决，国家不得任意介入。惟观察我国立法者授权司法权或行政权介入私权争执,大多从私权争执双方、社经Mfe位较不平等而具有社会权性质领域切入，例如劳动、社会、经济法领域，此外，则多侧重于家庭、婚姻、年龄关系中弱者保护领域。3高风仙，论我国家庭暴力防治法之子女保护制度'收录于黄宗乐教授六秩祝贺'家族法学篇，学林出版公司，91年，第295页以下。在国家以立法手段使公权力得介入私权争执之妥当性或界限，屡受重视，对该问题，除应通盘检视国家与社会二分之意涵，借以决定国家得否或如何介入社会生活之外”，首应考量基本权利第三人效力（DrittWirkUngderGrundrechte）理论，先由普通法院藉由对民法概括条款或不确定法律概念之解释”，负起保障基本权利之责任，不宜迳以立法方式将原本纯私法范畴之侵犯行为列入公法范围，加以刑法化、行政法化或其他形式之公法化，过度侵犯私法自治、契约自由之精神。惟就家庭成员中之施暴行为，立法者显然是基于基本权利保障之有效性及无漏洞理由，不采基本权利第三人效力折衷说之理论，直接以立法引进公权力介入私权争执，以免相关私人隐藏在私法自治契约自由的保护伞下，亳无节制的遂行侵害人权之实。（三）维持家庭存续之权利为维持家庭制度的顺利运作，现行法制上设有对家庭之社会福利给付、租税之优惠或义务之减轻、免除等规定。例如社会救助法对低收入家庭之救助，依!特殊境遇妇女家庭扶助条例所为之扶助，或可称为维持家庭最低生存尊严至于仍有相当”葛克昌，国家与社会二元论及其宪法意义，收于氏着，国家与国家法一社会国、租税国与法治国理念，月旦出版公司，85年，第35页以下。&例如民法第七十二条规定法律行玛有背于公共秩序或善良风俗者，无效。（或民法第一八四条第一项后段）.岭有关社会保障与家族，请参考吴煜宗，家族法与公法诸制度，收录于黄宗乐教授六秩祝贺，家族法学篇，学林出版公司，91年，第23页。收入之家庭，则可以租税手段，达到保护促进家庭存续之目的，一般认为，对家庭正面功能的肯认与促进，我国相关法制所表现的，仅是零星而非体系性（四）维持家庭亲属关系之权利民法亲属编第三章（父母子女）、第四章（监护）、第五章（扶养）'第六章（家）、第七章（亲属会议），都环绕在家、家属间法律关系上规范。亲属编并为依法成立之夫妻或亲子关系，奠立其基本规范，前者包括婚姻之姓氏、住所、同居义务、日常家务代理、扶养、财产等效力与离婚原因及损害赔偿、财产分割等效果，后者涵盖亲权之保护教养、惩戒、法定代理、财产管理用益处分等内容：以及婚姻关系存续中与离婚后亲权之行使与扶养I*。相应的法体系与理论，已灿然大备。四、家庭权作舄宪法基本权利之功能家庭权作为宪法保障之权利，其权利主体乃有要求政府为一定作为、不作为义务之所谓主观公权。主观公权之形式意义乃是依据所谓人格之具体能力之请求权（AnSPnICh）。自法治国家原理确立后，人们已逐渐无法满足于基本权利之消极功能，于是孕育所谓积极要求国家（ForderUngenandenStaat）之功能，用以补”相对于我国，德国法有较周延之保护Vgl.PeterBadura,a.a.0.,Rdnr.67-74/施慧玲，家庭、法律、福利国家，元照出版公司，90年，第17页。充消极功能之不足。此与吾人所熟知的受益权功能相近，其衍生出之个别权利，即为广义之给付权（LeiStImgSreChIeimweiterenSinne）°积极请求国家作为权（ReChteaufpositiveHandlungendesStaates）,除要求给付与参与权（Leistungs-unclTeilhabereChte）外”，即为主观上要求国家履行保护义务之权(SchutzpflichtendesStaates)192021o其次，才是客观上国家有事先架构良好组织及完善民主程序，及透过制度与程序(GrUndreChiSSChUtZdurchInstitutionundVerfahren)达到实质积极保障基未权利之义务爻且。以我国亲属法为中心，其他相应社会福利法制、家庭暴力防制、青少年儿童保护法制都已有相当之架构。惟最值得讨论的是所谓制度性保障(InStitUtSgarantie),即既有之婚姻与家庭制度。制度性保障有源自宪法原则与精神，例如地方自治，即属民主政治下之宪法所保障之制度(释字第四九八号解释参照)。行政院向立法院负责，为宪法基于民意政治与责任政治之原理所为制度之设计(释字第四六一号解释)。此外，制度性保障大都源自基春权利之功能，例如!宪法第十一条关于讲学自由之规定，系对学术自由之制度性保障。J(释字第三八0'四五0号解释)；公务人员依法性叙取得之官等俸级，非经公务员惩戒机关依法定程序之审议决定，不得降级或减俸，此乃宪法上服公职权利所受之制度性保障(释字第四八三号解释)：婚姻与家庭为社会形成与发展之基础，受宪法制度性保障(释字第三六二、五五二、五五四号解释参照)，其他，与财产权有关之私有财产制度、生存权有关之社会安全制度诉讼权有关之诉讼制度等，皆为落实各该基本权利所必备之制度22。如前所述，源自基本权利之婚姻之制度性保障，确是家庭权之主要支柱，借以维系婚姻、家庭及社会生活秩序。在该制度下亦形成许偿给付及参与权向可分舄原生性(OriginNr)及衍生性(derivativ)。前者系根据基本权利直接要求国家作惑例如人民依宪法第21条!人民有受国民教育之权利要求国家。后者则系依据基本权利间接要求国家作焉，例如依平等权、人格尊严之规定请求之。”相关文献，请参考李质良，基本权利与国家保护义务，载于李建良、简资修主编'宪法解释之理论与实务论文集第二辑，89年，第325-376页。相关文献，请参考萧文生，自程序与组织观点论基本权利之保障，宪政时代第25卷第3期89年1月，第33-34页。陈爱娥，基本权作舄客观法规范-以组织与程序保障功能舄例，载于李建良、简资修主编，宪法解释之理论与实务，第二辑，89年，第235-272页。多相应之组织与保障之程序，自不待言。22木目关文献请参考陈春生'司法院大法官解释中关于制度性保障概念意涵之孑业讨，收录于宪法解释之理论与实务'第二辑，89年，第273-324页。参、既有家庭权在现代社会中所面临之挑战既有家庭权在现代社会中，已面临如下的挑战。一、挑战（一）社会意涵之家庭VS.法律意涵之家庭社会意涵之家庭，含盖民法所承认的婚姻与家庭制度下法律意涵之家庭，以及不受法律所承认之事实或实质家庭。吾人若考虑尊重在自由意愿下非一夫一妻组成之家庭J,宽容此种完全缺乏重要家庭生育功能之同性伴侣家庭，而不完全剥夺某些人作为其人性尊严、人格自我型塑权及行为自由核心之自主决定权，势须从现代多元价值下之基本权利保障理念，去松绑法律意涵之家庭，解构既有婚姻与家庭制度，此种挑战已日益严(二)以宪法检验法律VS.C以法律创散宪法内容依宪法委托之法理，立法者自有本于宪法精神律定法律，保障基本权利之责。德国联邦宪法法院亦认为：基本法本身并未对婚姻加以定义，而系以建立在婚姻作为人类共同生活之一种特别形式的前提之上。准此，宪法上保障之实现，有赖于法律之规定，以形成并限制何等生活共同体视为婚姻，进而享有宪法之保障。在此，立法者享有广泛决定婚姻形式与内涵之形成余地。22我国立法者，不但以民法亲属编创设宪法家庭权保障之内容，且创设以一夫一妻为中心的婚姻与家庭制度J.该等规范或制度因符合传统道德伦理观念，且符合两性平等原则，从而合乎立法时之宪法精神，惟宪法之精神亦会随时代改变，当代宪法精神亦会因需容纳新的道德伦理观，而产生新的内涵。因此，在多元价值下，传统伦理道德观，是否为宪法精神之排他性标准，不无疑问。宪法、法律与社会三者间，一直处于相互协调或冲突的紧张关系中，一部活的宪法(IivingConstitution),必须有回应社会变迁的能力，将现代宪法的各项原则与权利保护，具体落实在下位个别法制中。否则，宪法无法充分反映时代精神，使VgLBVerfGE31,58(70);36,146(162):81,1(6£).宪政实际(VerfaSSUngSWirkIiChkeit)与宪法规范(VerfaSSUngSnonTl)不一致,将会逐渐丧失其生命活力,成为纸上宪法。据个人之观察：我国是先以法律创设宪法内容，再由大法官依传统伦理观念将民法亲属篇合宪化。在这种相互依存、共生循环机制下S就很难接受宪法变迁(VerfaSSUngSWandel)下，以宪法检验法律的开放体系。(三)基本权利因应科技发展与普世化vs.内国既有制度在现代生殖科技，特别是基因科技之发展下，既有家庭权保障范围与机制，是否会出现漏洞或不合理的限制，例如于代理孕母或无性生殖之情形。又，在国际交往频繁中，我们所重视的家庭权内涵，是否一体适用在外国人或外国家庭上，例如应如何看待外籍劳工的家庭权。综上在法秩序的一致性考量下，宪法可将婚姻与家庭的限制保留给法律但法律的限制或法律所设计之婚姻与家庭制度，若已侵及基本权利的重要内涵(Wessensgehalt)或未达生存、尊严、人格之最低限度保障，仍有合宪与否的探讨价值。因此，由民法所建制之婚姻与家庭制度常会受到需与时俱进的宪法保障基本权利理念之挑战，此外，亦会受到来自生殖科技发展及基本人权普世化之挑战1二、同性结婚或同性生活伴侣同性相恋与同性结婚虽有密切关系，但却是可以切割讨论的两项议题。本文从宪法之理解上，很难从平等权或自由权之基础上找到限制或禁止同性相互爱慕或交往的强有力理由。惟同性结婚就稍有不同，它触动自由与制度间紧张关系，而该制度除挟着人伦、秩序及前述家庭权保障范围盘根错结的关系外，且由大法官一再重申确保之意。由前述可知，婚姻与家庭之制度保障本是源自基本权利，而该项制度反成为多数决民主制度下限制少数人或非主流价值者之基本权利之利器或成为基本权利随时代开展之障碍，可有矛盾？对同性结婚应禁葩之？或应宽容之？应部分接纳之，采登记的同性生活伴侣关系？有待扩大公共领域探讨兹从以下几个方向，表示本文之看法。(一)一般人格权之保障与限制两同性之人，若系在自由意愿卜.自我决定，缔结连理，共同生活。该项决定，应属一般人格权保障之范围。我国宪法并无明文保障人格权或一般人格权，依释字第三九九号解释：！姓名权为人格权之种，人之姓名为其人格之表现，故如何命名为人民之自由，应为宪法第二十二条所保障。因此我国宪法是以宪法第二十二条作为人格权之保障依据，该人格权应不妨害社会秩序与公共利益。若其被承认为基本权利后，施行时方依宪法第二十三条在防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益要件下，得以法律为必要之限制。爹考与我国宪法第二十二条有类似性质的德国基本法第二条第一项规定：I人人有2'木目关议题探讨己有不少文献可资参考：张宏诚，同性恋者权利平等保障之宪法基础，学林出版公司，91年。陈美伶，同性恋问题对传统身分法之冲击，月旦法学杂志第30期，86年，第49页以下。许秀雯，论具宪法位阶之同i住恋人权，收录于谢瑞智编'迈向二十一世纪的宪法，学英出版公司，85年，第304页以下。刘幸义，同性恋一法学上空白的一页'月旦法学杂志篦30期，86年，第30页以下。刘静怡，同性恋者之宪法平等权保障'月旦法学杂志第30期，86年10月，第35页以下。刘静怡，论同性恋者的基邯权利保障：人与宪法的再思考，世界人权宣言五十周年纪念学术研讨会，台湾法学会，87年12月。徐慧怡，美国法上同性家庭与子女监护权之研究，合北大学法学论丛第47期，89年12月，第41页。陈荔彤，美国最高法院P词性性行舄除罪化与同性婚姻合法化的宪法发展/月旦法学杂志第104期，93年1月，第204页以下。徐振雄，菲尼斯对于I同性婚姻之道德论辩聂其权利语言之探讨，政大法学评论第77期，93年2月，第1-53页。戴璃如，论德国同性伴侣法，月旦法学杂志第107期，93年4月，第145-1651M。自由发展其人格之权利，但以不侵害他人权利或违背合宪秩序或道德法(SittengeSetZ)者为限。J一般人格权保障范围'指一个人生活领域中内在的、个人、私人的领域可由个人自我决定自我拥有(SelbStbeWahrUng)及自我表述(SelbStdarSteHUng)°德国基本法第二条第一项除保障上述人格自我发展与型塑权外，尚保障一般行为自由(allgemeineHandlungsfreiheit),即在遂行人格自由发展权(ReChtaUffreieEntfalumgderPerSOnIiChkeit)中，个人行为除非伤及他人权利，违反宪政秩序或道德法，应有其完全作为或不作为之自由。若将我国与德国限制要件结合，同性结婚者若要主张一般人格权、婚姻自由或家庭权，至少应受到下列儿项限制：1社会秩序；2.公共利益；3.他人权利；4.紧急危难：5.合宪秩序；6道德法。25一般而言，同性结婚应不致违反建构一夫一妻制之平等原则，不会破壤原保持婚姻制度，亦不具体侵害他人权利其与紧急危难亦无关。而至于社会秩序、公共利益及道德法早已结合成前述制度性保障，而该植基于传统人伦秩序价值观的家庭婚姻制度，就与！道德法关系密切。道德法指的是基本道德观或伦理观，具拘束性，代表一种价值，甚至将社会秩序与公共利益融入其内。惟在多元社会中，基本道德观标准纷杂，统一不易，若将基本权利的保障范围，长期限缩在既有道德评价的广泛限制下，将抑制宪法保障基本权利之成长空间，除将会桎固或僵化基”相关论述请参考萧淑芬自主决定之限制与司法审叁月旦法学杂志第109期93年月，第215页以下。李族山，论宪法未列举之自由权利之保障一司法院大法官相关解释之评析，收录于刘孔中、陈新民主编，宪法解释之理论与实务'第三辑上册，中研院社科所，91年，第385-393页。本权利的保障范围外，亦可能扼杀新兴价值观，难免造成激烈对抗，流于意识型态抗争(恐怖、极端分子很多是因此而生)，此时，以当代多元价值下合宪秩序(5)去评价制度保障(1+2+6)即有其意义。(一)合宪秩序与制度保障合宪秩序(VerfaSSUngSmaBigeordnUng)是德国基本法的用语，除前述基本法第二条第一项曾经提及外，同法第二。条第三项规定：立法应受合宪秩序之拘束，行政及司法应受法律(GeSetZ)及法(ReCht)之拘束。J由此可知，任何人及任何公权力之作为皆不得积极或消极破坏宪政秩序。至于何谓合宪秩序，其与我国宪法增修条文第五条第五项所称自由民主之宪政秩序/与司法院大法官解释中所提及之宪法价值体系(WertSyStemderVerfaSSUng)24,以及与!宪法赖以存立而具本质重要性之基础J有何关系，恐怕是宪法学或宪法解释学必须面对之问题。合宪秩序，目的是使所有国家权力应在该宪法基本决定(VerfassungsrechtlicheGrundentscheidung)的客观价值秩序(ObjektiveWertordnung)或价值体系(WertSyStem)之支配下运作，其已成为自由民主宪政基本秩序之核心内涵(释字第三八一、四八五'四九0、四九九号解释)。因此，所谓合宪秩序或自由民主宪政秩序，系指合于宪法价值体系，该体系由宪法价值决定国家目的、宪法原则所建构而成29。就此，无人会否认，合宪秩序的核心是保障人民的基本权利，而基本权利之核心即为人格自我型塑及行为自由中的自我决定权，与人性尊严关系密切。因此，由一夫一妻制所架构之制度保障，固然巩固一夫一妻之合宪性，但在合宪秩序理念支配下，并不必导出同性结婚或同性生活伴侣的违宪结枭反倒是与同性婚姻有关者，在于婚姻与家庭制度中”彳卷国基本法第十八条提及自由民主基本秩序(freiheitlichedemokratischeGeUndOrdnUng)。我国司法院大法官议决释字中亦有类似见解'例如第314号角军释：宪法舄国家根本大法'其修改关系宪政秩序之安定及国民之福祉至巨'应使国民预知其修改之目的并有表达意见之机会。'释字第381号何军释：至自律事项之决定，应符合自由民主宪政秩序之原则乃属当然，并此指明。，苏俊雄大法官在司法院大法官议决释字第472号解释之协同意见书中提及！合乎社会正义的宪政秩序。事依司法院大法官议决释字第485号解释称：宪法第七条平等原则并非指绝野、机械之形式上平等'而系保障人民在法律上地位之实质平等'立法机关基于宪法之价值体系及立法目的，自得斟酌规范事物性质之差异而焉合理之区别对待。释字第490号解释称：服兵役之义务，并无违反人性尊严亦未动摇宪法价值体系之基础。释字第499号解