民法典：担保制度司法解释之公司对外担保解读(收藏).docx

民法典：担保制度司法解释之公司对外担保解读一.公司对外担保相关法理基础1.公司是法律上的组织体，自身无法形成意志和行动。我国采法人实在说，法人通过法人机关作出意思表示,机关的意思即法人的意思,法人机关对公司来说即是法定代表人。2、公司事务系由其组织机构经营和管理，公司权利也是在这些机构之间分配（参见朱锦清：公司法学，清华大学出版社，2017年9月第1版，第265页工根据民法典第80-82条的规定，公司设有三个组织机构。股东（大）会为公司的权力机构，董事会（执行董事）为执行机构，监事会（监事）为公司的监督机构，董事长、执行董事或者经理按照公司章程的规定担任法定代表人。法定代表人（总经理）则是董事会（执行董事）指定的具体执行者（参见朱锦清：公司法学，清华大学出版社，2017年9月第1版，第265页民法典第61条第2款进一步规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。3、理想的公司治理结构下,公司组织机构之间的相互关系是,股东会选举董事和监事，董事会和监事会向股东会负责，法定代表人（总经理）和其他公司高级管理人员向董事会负责。由此环环相扣，法定代表人总是能忠实勤勉执行公司意志。4、然而，现实情况是，很多公司的法定代表人都是大股东兼任董事长和总经理，公司事务都决定于一把手，公司治理结构形同虚设。大股东作为法定代表人为了自身利益，损害公司、小股东、公司债权人利益的情形比比皆是，典型者如对外担保。5、就单个担保行为而言,对外担保本身是无偿的,公司只有义务没有权利，关系公司、小股东、债权人利益甚巨，决定了担保不能由法定代表人单独决定，必须根据法律规定和公司章程，经股东会或董事会授权方可对外签订担保合同，此构成公司法第16条等的规范逻辑。由此公司法第16条系授权规范之法律性质得到澄清，改变了以往包括最高法院在内的认为该条系强制性规定的错误观点。6、因循授权规范的逻辑,法定代表人未经或未依公司决议以公司名义对外提供担保的，则构成越权担保,担保合同对公司是否发生效力就产生疑问。此应结合公司法第16条、第122条、民法典第61条、第504条的规定进行解释，最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释（法释（2020）28号，以下简称民法典担保司解）关于公司对外担保的规定,即是在全国法院民商事审判工作会议纪要贸法2019254号，以下简称九民会议纪要）的基础上作出的。此外，公司法对法定代表人越权代表进行了限制，举重以明轻，对于总经理、副总经理等代理人违反公司决议越权代理的行为，应有类推适用的空间，自不待言。二.相对人是否善意决定担保合同对公司是否发生效力民法典担保司解第7条第1款规定，公司法定代表人超越权限代表公司与相对人订立担保合同，相对人善意的，则担保合同对公司发生效力；相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力。（一）善意的证明责任1.为维护交易安全，不能认为越权代表一律不对公司发生效力。根据民法典第61条第3款、第504条之规定,法定代表人超越权限订立的合同,原则上有效，除非相对人知道或者应当知道其超越权限，而且法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。越权担保亦应遵循此等规定。2、问题在于越权担保中善意的举证责任如何分配。根据证明责任理论，从民法典第61条第3款、第504条的文义来看，似乎应当由否认担保效力的公司负责证明相对人非善意，即相对人应当被推定是善意的。其实并非如此。3、"作为法律，一经公布，任何人均不得以不知法律有规定或宣称对法律有不同理解而免予适用该法律J（参见曹士兵：中国担保制度与担保方法一根据物权法修订，中国法制出版社2008年版，第102页。）该句话所蕴含的法理广被学术界和实务界援引，认为公司法第16条对公司对外担保的限制设有明文，合同相对人被推定是知道该限制的。因此，应由相对人举证证明其接受担保构成善意。（二）善意的证明方式民法典担保司解第7条第二款规定，善意系指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。"不知道且不应当知道”系相对人的主观状态，在发生争议时，不能简单听其辩解而定，只能转化成相对人在订立担保合同时是否履行了相关注意义务，从其行为推知善意与否。就担保而论，则应看相对人是否审查了相关公司决议。（三）善意的证明标准1、关键在于相对人负有何种程度的审查义务？九民会议纪要第18条第2款明确系"形式审查”，最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典担保部分的解释（征求意见稿）（以下简称征求意见稿）第6条第2款未予明确，但表述与九民会议纪要第18条第2款基本一致，可认亦持形式审查立场。而民法典担保司解第7条第2款明确应"合理审查，并删除了"公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章或者签名不实、担保金额超过法定限额等事由主张相对人非善意的，人民法院不予支持"之规定，似比形式审查课以更高的注意义务，但并未进一步规定何为合理审查，似乎有待司法实践进一步总结。2、九民会议纪要第18条第1款规定，形式审查是指"只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意"。由此，形式审查的对象是董事会决议或股东（大）会决议和公司章程，形式审查的标准是同意决议的人数及签字人员是否符合公司章程。依法理，合理审查的注意标准应高于该形式审查所确立的标准。3、目前尚未有权威判例可资参考合理审查的注意标准。依法理，从兼顾保护公司、小股东和其他债权人的利益，以及交易安全和交易效率考虑，民法典担保司解出台之后，从审慎的角度,相对人合理审查的对象和标准可从如下角度把握：（1L是相对人应向公司索取盖章的有效的公司章程复印件,审查其股东、董事名单，并与国家企业信用信息系统登记的信息交叉验证。（2）二是区分非关联担保和关联担保、上市公司和非上市公司，要求公司提供相应董事会或股东（大）会决议。非关联担保和关联担保。公司法第16条第1款规定为他人担保的，依公司章程规定由董事会或者股东会、股东大会决议；第2款规定为股东或实际控制人担保的，由股东会或者股东大会决议，而且关联股东或受实际控制人控制的股东应回避表决，由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。需要注意的是，对于上市公司而言，公司实际控制人可从上市公司公开的披露信息得知，但是对于非上市公司，公司实际控制人的认定似乎尚无判断标准，较为可行的判断标准似乎只能从股权投资关系判断。上市公司和非上市公司。长期以来，上市公司大股东、实际控制人让上市公司违规为其提供担保，将上市公司当成提款机，小股东、股民深受其害。考虑到上市公司信息披露管理办法等规定上市公司对外担保需要公开披露，为强化保护上市公司、小股东、股民等的利益,民法典担保司解第9条第1款进一步规定，相对人应“根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同方构成善意，方能主张担保合同对上市公司发生效力。此外，相比于征求意见稿第10条，民法典担保司解第9条第3款增加规定，相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司（以下简称新三板公司）订立的担保合同，亦适用民法典担保司解第9条第1款之规定。增加该款规定的理由可能在于：对于上市公司已公开披露的控股子公司而言，控股子公司系上市公司的重要资产，控股子公司对外担保将对上市公司的资产负债构成重大影响，而且控股子公司对外担保也应公开披露，相对人可从公开渠道查询到。对于新三板公司而言，从公司对外担保的实质利益衡量来看，对于非上市的公众公司来说，小股东受限于股票的流动性不足等原因，其保护相较于上市公司更为不利。在非上市公众公司对外决议存在公开披露渠道且容易获得的情况下，举轻明重,对相对人苛以主动审查决议的义务也就无可厚三区中国社会科学院法学研究所：关于中华人民共和国民法典担保部分的解释（征求意见稿）的修改建议，来源于网络力（3）三是董事、股东的签章和表决是否与公司章程相符。以一般理性人的注意标准衡量，就签章而言，至少从肉眼观察角度，相关签章不应与公司章程上的签章有明显差异。就表决而言，同意决议的人数及其表决权、签字人员等应符合公司法和公司章程的规定。（四）无须公司决议的例外情形1、公司法第16条之所以规定对外担保需要经过公司机关决议，其法理基础在于，系法定代表人对外代表公司应以公司意思作为代表权的基础和来源，相对人在接受担保的时候，负有甄别法定代表人签订担保合同是否符合公司真实意思的注意义务（参见最高人民法院民事审判第二庭编著：全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用，人民法院出版社2019年12月第1版，第188页I担保对于一般公司而言，显然不属于正常经营活动，不是法定代表人能单独决定，因此相对人应通过审查公司机关决议，来确定担保是否公司真实意思，方能构成善意。但是，对于金融机构开立保函或担保公司提供担保而言，显然是其正常经营活动，不违背其可推知的意思，因此，其对外担保无须公司机关决议。此系民法典担保司解第8条第1款第1项的规范逻辑。2、全资子公司虽然系独立法律主体，但是从所有者权益角度而言，全资子公司实际可视为母公司资产的一部分，因此，母公司为全资子公司提供担保，相当于为自己提供担保，因此也无须公司机关决议。此系民法典担保司解第8条第1款第2项的规范逻辑。3、民法典担保司解第8条第1款第3项还规定，担保经单独或共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意的，亦无须公司决议。在征求意见阶段，绝大多数的学者对此持反对意见。理由在于：与公司法第37条第2款的组织法规定相违背。公司法只规定全体股东对相关事项一致书面同意的情况下，才能免除股东会决议，以为小股东的自我保护提供必要的事前内部程序渠道，此项规定实际剥夺了小股东说服大股东改变主意的机会。若公司章程规定对外担保需全体股东一致同意或者高于三分之二时，该项规定也1各与公司章程的规定相冲突，从而对公司自治造成不必要的压制（参见中国社会科学院法学研究所：关于中华人民共和国民法典>担保部分的解释（征求意见稿）的修改建议，来源于网络但是，最高法院并未采纳修改意见，仍然保留了该条规定。其可能理由是，目前我国的公司治理水平较低，协调好公司内部与外部关系，对平等保护公司股东和债权人合法利益具有特殊重要意义。在公司为他人担保提供担保方面,没有经公司决议而径行对外担保的情况普遍存在。如果就此认定公司不承担担保责任,不仅会扰乱已安定的公司交易秩序，也容易滋长公司恶意逃避担保责任的道德风险（参见最高人民法院民事审判第二庭编著：全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用,人民法院出版社2019年12月第1版，第188-189页最高法院的该等理由似不能成立。若为以前担保不规范所涉及的债权人权利保护考虑，完全可以从司法解释的时间效力角度规定，而不是一刀切认可"三分之二以上”的绝对效力。因此，似乎有理由认为，该项规定将来可能被修改或废止或不被适用；从审慎的角度，作为相对人还是应让公司提供相关决议。4、值得注意的是，对于无须公司决议的情形，民法典担保司解相比征求意见稿九民会议纪要删除了"公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向相对人提供担保和“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系"两种情形。之前之所以规定这两种情形，其理由可能在于，担保是无偿的，不是公司正常经营活动，因此不是法定代表人能单独决定，但是这两种情形下的担保不是无偿的，是正常的商业交易安排，不违背公司可推知的意思，因此无须公司决议。而民法典担保司解删除该两种情形的理由，目前尚不可知，可能是从服务于化解债务风险有必要斩断一些担保链条的大局角度考虑。此外，为贯彻对上市公司的特殊保护，民法典担保司解第8条2款的规定，本条第1款第2项、第3项不适用于上市公司；同时，根据对本解释第9条第3款之目的解释，似乎上市公司已公开披露的控股子公司、新三板公司亦不应适用。三、相对人非善意的，担保对公司不发生效力的责任承担（一）公司是否需要承担责任的争议根据民法典第504条规定，法定代表人越权担保情形下，若相对人非善意，担保对公司不发生效力，已无争议。有争议的是，公司是否需要承担责任以及需要承担何种责任？对此主要有两种观点：第一种观点认为，此涉及越权代表行为归属问题，担保对公司不发生效力，即意味着公司不应承担该合同所引起的任何法律后果，不能参照适用担保合同无效的相关规定，可类推适用民法典第171条关于无权代理的相关规定，由法定代表人个人向相对人承担赔偿责任，相对人无权请求公司承担任1可责任（参见李宇：对民法典担保司法解释稿的修改建议，来源于网络）；第二种观点认为，民法典第503条确定的越权代表规则系以有效为原则，以不生效为例外。既不同于法定代理的规定，也与无权代理的规定不同。这决定了在相对人非善意导致越权代表行为不生效时，相应民事责任的认定规则，当然可以异于无权代理，可按照缔约过失责任的一般逻辑，对有过错的公司苛以一定的赔偿责任（参见中国社会科学院法学研究所：关于中华人民共和国民法典担保部分的解释（征求意见稿）的修改建议，来源于网络其理论基础在于，法定代表人是公司机关，法定代表人的意思就是公司的意思，在公司不追认时，担保合同无效，公司应当承担合同无效的责任（参见最高人民法院民事审判第二庭编著：全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用，人民法院出版社2019年12月第1版，第192页I最高法院采纳了第二种观点，认为该观点保持了既有的裁判思路，即公司大部分情况下都要承担一定的责任，而非都不承担责任（参见最高人民法院民事审判第二庭编著：全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用人民法院出版社2019年12月第1版，第192页I由此民法典担保司解第7条第1款第2项规定，相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。（二）如何承担责任参照民法典担保司解第17条第1款，可区分三种不同情形确定公司的赔偿责任：（1）相对人与公司均有过错的，公司承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（2）公司有过错而相对人无过错的，公司对债务人不能清偿的部分承担赔偿赔偿责任；（3）相对人有过错而公司无过错的,公司不承担赔偿责任。问题在于：如何认定相对人、公司的过错？相对人非善意是否等同于该款的过错？值得说明的是，民法典担保司解第17条规定的二分之一或三分之一责任，系沿袭最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（法释（200044号，已失效，以下简称担保法司法解释）第7条、第8条之规定。该等划分实际并没有上位法依据，不尽合理。因合同无效责任本质系缔约过失责任，本应根据各方的过错大小确定赔偿责任，不应一刀切处理。（三）相对人的过错认定根据上述分析，民法典担保司解第7条第2款规定，相对人对公司决议负有合理审查的义务，因此相对人的过错也在于没有尽到合理审查的注意义务。从法理上，过错可区分为故意和过失，过失可进一步区分为重大过失、一般过失和具体过失。那么相对人在哪些过错情形下能够请求公司赔偿，哪些过错情形下不能请求公司赔偿?1、故意。主要包括未要求公司提供决议和民法典担保司解第7条第3款规定的相对人知道决议系伪造、变造"两种情形。根据"故意使责任失其相关性"的原则（参见程啸：侵权责任法,法律出版社2011年8月第1版，第204页），相对人不能请求公司承担赔偿责任，应自行承担全部责任。为此九民会议纪要第20条规定"公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持"，但遗憾的是，并未在民法典担保司解中保留。虽然现在未明确规定，但仍可通过对此处的“非善意"进行限缩解释，认为不包括故意的情形。2、重大过失。包括民法典担保司解第7条第3款规定的"相对人应当知道决议系伪造、变造和公司决议具有明显法律瑕疵的情形。具有明显法律瑕疵的情形，比如表决的人数或表决权、股东或董事的签章明显不符合公司章程的规定。该种情形应认为公司与相对人均有过错，公司承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。3、一般过失。也称轻过失,采取的是相对客观的标准,如"善良管理人"或"合理的人（参见程啸：侵权责任法，法律出版社2011年8月第1版，第204页例如公司决议虽是伪造和变造的，但非经专业鉴定无法知悉，应认定为一般过失。若相对人只构成一般过失，应当认定担保对公司发生效力，相对人可请求公司承担担保责任，而不是赔偿责任。4、具体过失。是指以行为人通常在自己事务上应尽的义务”作为判断标准来确定的过失，采取主观化的判断标准，需要考虑行为人通常的行为和秉性（参见程啸：侵权责任法，法律出版社2011年8月第1版，第204页1担保既可能发生在民事领域，也可能发生在商事领域，虽然民法典采民商合一的编撰体例，但是民事主体和商事主体的注意义务应有所区别。对于一般民事主体可考虑采用一般过失标准，对于商事主体则可考虑采用具体过失标准，以贯彻兼顾保护公司、股东和债权人的价值目标。因此，若商事主体构成具体过失的，则担保不对公司发生效力，公司和相对人均有过错，公司承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。（四）公司的过错认定认定公司是否有过错，首先应厘清的是，法定代表人以公司名义对外担保,是否都应由公司承担责任？这涉及对民法典第61条第2款的理解。最高法院认为，从体系解释的角度，民法典第61条第2款规定的是法定代表人合同行为的效果归属，民法典第62条规定的是法定代表人职务侵权行为的责任承担，因此,虽然本款规定没有使用职务行为的表述，但在判断法定代表人行为是否应当归属于法人时，首先应当着眼于是否系职务行为，并应结合本条第1款和第3款的规定加以衡量，而不能简单从文义角度得出，法定代表人所有以法人名义实施的行为均由公司承担后果的结论（参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：中华人民共和国民法典总则编理解与适用上，人民法院出版社，2020年7月第1版，第322页-323页工因此应区分不同情形处理：1.法定代表人未经公司决议擅自以公司名义对外担保的，相对人没有审查公司决议就接受担保的，法定代表人的行为应视为个人行为，可认定相对人有过错而公司无过错的，公司不承担赔偿责任。2、法定代表人经公司决议对外担保，但公司决议有瑕疵而相对人未尽合理审查义务,导致担保不对公司发生效力的，则应认定公司和相对人均有过错，公司承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。3、法定代表人经公司决议对外担保，但公司决议有瑕疵且相对人已尽合理审查义务，但担保仍不对公司发生效力的，则应认定公司有过错而相对人无过错，公司对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任。（五）对上市公司的特别规定民法典担保司解第9条第2款规定，相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同的，上市公司有权主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的。该款同时也适用于上市公司已公开披露的控股子公司和新三板公司。对此，在征求意见阶段，有学者批评，该款规定违反了上市公司与非上市公司平等保护的原则，并无上位法依据，但是最高法院仍然坚持对上市公司给予特殊保护的观点。因此，作为相对人而言，在与上市公司进行相关担保交易安排时，应当更加谨慎。可将公司担保决议的公开披露作为主合同的生效条件，或者等到上市公司公告后再签订相关交易合同。四、其他相关问题（一）一人公司为股东提供担保一人公司为股东提供担保，显然无法提供股东会决议，对此公司法第16条并未规定如何处理，构成法律漏洞。为此民法典担保司解第10条特别规定,一人公司为股东提供担保无须公司决议。因一人公司为股东提供担保可能损害其他债权人利益，故进一步规定，若公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务的，股东应当证明公司财产独立于自己的财产，否则其他债权人可依公司法第63条要求股东承担连带责任，且明确股东证明公司财产独立的时点系"提供担保时"。(二)分支机构对外担保分支机构对外担保涉及两个问题：(1)是否需要法人的书面授权；(2)是否需要法人的公司决议。1、是否需要法人的书面授权担保法司法解释第17条规定，法人分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。但是，民法典第74条并无分支机构以自己名义从事民事活动(包括担保)需要法人书面授权的规定，似应认为对外担保无须书面授权，但是民法典担保司解第11条并未完全遵循该逻辑。根据民法典担保司解第11条规定，公司的分支机构对外担保无须书面授权，但是对金融机构分支机构和担保公司的分支机构作了例外规定。其中，对于金融机构分支机构的经营范围不包括开立保函的，其开立保函应经有权从事担保业务的上级机构授权开立；担保公司的分支机构亦应经担保公司授权才能对外担保。2、是否需要公司决议民法典担保司解第11条第1款与第7条秉承相同的规范逻辑,公司的分支机构应经公司决议方可以自己的名义对外提供担保。民法典担保司解第11条第2款、第3款与第8条第1款第1项亦持相同的规范逻辑，即金融机构的分支机构开立保函和担保公司的分支机构对外提供担保，无须公司决议。（三）只设执行董事的公司之对外提供无关联担保公司法第50条规定，股东人数较少或规模较小的有限责任公司，可以不设董事会，自然不存在董事会决议。若公司章程规定执行董事享有相当于董事会职权，则执行董事当然有权决定是否提供非关联担保；如章程对此并无规定，或者规定其并无相当于董事会职权的,那么执行董事签字是否仍然具有相当于董事会决议的效力？在九民会议纪要持相对人对公司决议只负有“形式审查”义务的观点下，最高法院认为章程规定不能对抗善意相对人，相对人不负有审查公司章程的义务，执行董事的签字具有相当于董事会决议的效力（参见最高人民法院民事审判第二庭编著：全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用,人民法院出版社2019年12月第1版，第187页但是，民法典担保司解现在规定的是"合理审查"的义务，而公司法第16条又明确提及对外担保需要视公司章程规定的情形下，是否能绝对认为相对人无须审查公司章程，似尚待进一步明确。从审慎角度,建议相对人还是应让公司提供相关股东会决议。（四）公司对外提供非典型担保民法典第388条第1款规定担保合同包括“其他具有担保功能的合同，被认为我国担保从形式主义向功能主义进化，由此产生了诸如让与担保等涉及担保功能的合同，那么公司法定代表人代表公司签订该等具有担保功能的合同，是否需要公司对外担保决议呢？从民法典担保司解来看，尚不明确。从审慎角度，建议相对人还是应让公司提供相关决议。【主要参考书】1.朱锦清：公司法学，清华大学出版社，2017年9月第1版。2、最高人民法院民事审判第二庭编著：全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用，人民法院出版社,2019年12月第1版。（本文作者：林伟江）