职务犯罪中自首认定的相关问题.docx

国家开放大学人才培养模式改革和开放教育法学专业毕业论文职务犯罪中自首认定的相关问题姓名：王睿祥学校：平顶山电大学号：1741001216736指导教师：毛红利定稿日期：2018-08-26目录内容摘要2关键词：自首；成立要件；认定；处罚3一、一般自首的认定4二、准自首的认定5三、账款脏物对自首认定的影响6四、职务犯罪中自首的认定7五、单位犯罪的自首文图8结语9参考文献10内容摘要我国现代意义的自首制度是在建国后，应运“惩办与宽大相结合”的刑事政策而产的。从其确立之始，作为我国一项重要的量刑制度，自首制度就在提高司法机关的办案效率、促使犯罪行为人的悔过自新、实现刑罚功能方面都起着积极的作用。通过1997年刑法的修改和1998年4月最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释X后称98年僦勒）的颁布实施，我国的自首制度已经日趋完善。但是，长久以来，无论是自首的概念、本质或是自首成立的条件、认定，还是对98年解释的理解，理论界都一直存在争议。这直接影响到了自首在实践中的适用。同时，随着社会的发展，在司法实践中，对于自首的认定也出现了一些新的问题。因此有必对自首理论进行深入的研究。对此问题的研究，在理论上有利于自首理论的完善，在实践上有利于自首的准确适用。本文在全面分析有关自首的刑法规定和司法解释的基础上结合相关的理论观点及司法实践，对自首理论进行了重新梳理，并探讨了司法实践中的一些疑难问题。第一部分：关于自首制度之概述。这一部分主要探讨了自首的概念和本质。自首的法律概念由1997年刑法第67条的两款法条规定。但对于自首的理论概念，学术界一直存有争议。争议的焦点主要集中在两个方面：一是“必被受审查和刹泮是否为自首的独立要件？二是如何将刑涉第67条第2款关于准自首的规定准确的涵盖到自首的概念中？围绕这两个问题并结合法条的分析，本文得出了“必需接受审查和裁判”不能成为自首的独立要件的结论。此外，将准自首的主体一“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人”和“正在服刑的罪犯”抽象成为因刑事措施被限制人身自由的行为人。基于此，将自首界定为犯罪行为人在犯罪以后自动投案并如实供述自己罪行，或在因刑事措施而被限制人身自由的情况下如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。在自首的本质方面，分析了目前学术界关于自首利贡的三切虑，探讨了T5自首和准自首的共同本质，进而指出自首的本质即盟嚅人出于自己的意志提请国家追诉。第二部分：关于自首的成立要件。自首的成立要件是自首概念的具体化,是认定自首的重要法律标准。结合理论上的认识分歧以及实践中的适用难点，该部分系统地阐述了自首的三种类型的成立要件。具体而言，一般自首的成立要件有两点：一是“自动投案”，即犯罪行为人在犯罪后归案前，自动向有关机关或个人投案，并将自身置于或最终置于司法机关的确实控制之下的行为；一是“如实供述自己的罪行”，即犯罪嫌疑人如实交代自己的主要犯罪事实的行为。不同于一般自首,准自首在其成立要件上具有独特性：一是适用的主体只能是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯；二是上述三类主体必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。存在于刑法分则或附属刑法中的特殊自首，其成立要件具有主体上的特殊性和时间上的限定性。第三部分：自首的刑罚适用。该部分在阐述了我国自首处罚的概况下，主要探讨了自首从宽处罚的依据及司法适用。犯罪行为人自首是司法机关在量刑中必须考虑的法定从宽情找我H对自首瞰用上,采的是相X寸从宽和绝X寸从宽相结合的原则，对于不同的自也规定了不同的从宽处罚幅度。在自首中，对正呼人从宽娜的l三三定了三个档次：一是可以从轻处罚；二是可以幡处罚；三是可以免除处罚；准自首从宽处罚的幅度同于TS自首。在分则中，三类特别自首只有两个从宽幅度，或减轻或免除。对于自首从宽处罚的依据，学术界主要有三种观点，在对三种观点以及社会危害性和人身危险性的分析之匕得出自首从宽的理论根据主要有三点：即人身危险性的减弱、开用预防目的之实现以及自首功利性的要求。前者是自首从宽的前提条件和主要颗，后两者是次要根据。其后，结合我国开U法及解释关于自首处罚的规定探讨了自首从宽处罚的具体适用问题，以便于不同情况的自首在司法实践中的准确应用。第四部分：自首适用中的疑难问题。该部分主要探讨了在司法实务中出现的一些有关自首认定的疑难问题，主要涉及单位自首的认定、过失犯自首的认定、共同犯罪自首的认定、数罪自首的认定。对于单位犯罪，本文在肯定单位犯S能成立自首的基础上，谄H地分析了单位自首的认定标准，指出“基于单位的意志”是判断单位自首成立的关键所在。对于过失犯罪能否成立自首，本文赞同“肯定说”，并认为道路交a事飒1理拼却限制联叹让利行政义务，不育蹴融三博撷域。在投案时间上。应当放宽至加罪人履行相关义务的整个过程。共同犯罪的自首,关键在于弄清楚不同犯罪行为人应当自首的范围。与刑法中共同犯罪人的四种类型相对应，四类犯罪人的自首范围自首成立的认定也随之不同。在实践中，数罪自首分为同种数罪自首和异种数罪自首。对于前者，本文赞同在认定时无需区分并罚或非并罚，一律视为自首，只是在之后的量刑±进行相应的区分；对于后者，本文不赞同“重及轻说”，而应当分而论之，自首何罪就对何罪从宽处罚。关键词：自首；成立要件；认定；处罚职务犯罪中自首认定的相关问题自首制度在统治阶级预防与惩罚犯罪的过程中发挥着重要的作用，无论是在理论上还是在司法实践中，都是一个值得深入探讨的问题。我们要研究自首的认定，首先必须确定自首的概念，只有确定了这个标准，我们才可以从复杂的司法实践活动中正确的认定自首的情节。尽管刑法典对自首的概念作出了明确的界定，但是刑法理论界对自首概念的争论并没有停息，大体上有两种意见：一是以法律规定为据，即自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。因此，自首的成立就只需要具备两个条件：自动投案和如实供述自己的罪行。二是认为自首必须符合三个条件，即除了法律规定的前两个条件外还要接受国家的审判和追诉，尽管法律条文对此没有明确的界定，但对于自首的犯罪分子来说必须做到这点，只有这样才能说明犯罪分子有悔改的诚意。一、一般自首的认定【案例一】犯罪嫌疑人王某在纪委“两规”期间交代了贪污6套住房的事实，后移送检察机关，法院对其以贪污罪判处有期徒刑十二年，判决书未采纳律师提出的“自首”辩护意见。根据2009年最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见（以下简称为意见），对于没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机了收受其他人贿赂款34万元的犯罪事实，但否认曾经收受赵某6万元。经调查,检察机关认定张某受贿34万元的事实证据充分,而其收受赵某6万元的行为证据不足,不予认定。本案中张某的行为属于典型的准自首。首先，这种情形不属于一般自首。一般自首要求具备自动投案和如实*江苏省南京市秦淮区人民检察院210022*供述自己的罪行两个基本条件。只有犯罪嫌疑人未被采取强制措施时,主动向纪检监察、司法机关等单位投案,才属关掌握的线索所针对的事实的，不认定为自首。目前江苏省南京市两级司法机关对该类案件均不认定为自首。在司法解释中注意：（1）犯罪分子是否被采取调查措施或者强制措施，是相对于办案机关而言的。这里的办案机关限定为纪检、监察、公安、检察等法定职能部门。（2）只有在向犯罪分子宣布采取调查措施或者强制措施前自动投案的，才能被认定为自首。（3）已采取调查措施，但犯罪分子对调查活动不知情的情况下，自动投案并如实交代罪行的，应认定为自首。二、准自首的认定【案例二】某人民检察院收到赵某署名举报,称某单位工作人员张某收受其贿赂6万元,检察机关对张某以涉嫌受贿罪立案侦查。张某在讯问过程中主动交代于自动投案。显然，该案中张某是在接受讯问时供述自己罪行的，不属于自动投案，自然不能认定为一般自首。其次，这种情形属于准自首。一是将这种情形认定为自首不存在适用刑罚的障碍。刑法第67条第2款规定中的“其他罪行”限定为“不同种罪行”，因为检察机关先前掌握的罪行不成立，不存在同种罪行数罪并罚的问题，将上述情形认定自首不会遇到刑罚适用的障碍。二是将这种情形认定为自首符合立法意图。犯罪嫌疑人到案后如实供述检察机关没有掌握的贪污贿赂犯罪事实,其交代是主动和自愿的,将其认定为自首是对行为人悔罪的肯定和鼓励。三是将这种情形认定为自首既有利于检察机关深挖贪污贿赂犯罪,扩大侦查成果,又有利于提高司法效率，降低司法成本。基于以上原因，结合职务犯罪案件的实际，意见对职务犯罪分子没有自动投案但如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，规定了两种以自首论的情形：一是犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的。二是办案机关所掌握的线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。【案例三】某检察院查办的一起受贿案件，犯罪嫌疑人主动投案后交代了主要犯罪事实，但在公诉阶段又与证人串通后翻供，反贪部门被迫投入大量的人力物力，用了五个月的时间收集定罪证据。在庭审时该被告人鉴于严密的证据体系承认了犯罪事实，法院依据1998年最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释的规定犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后乂翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首，据此认定该被告人系案说检察自首并被减轻处罚。本案中的犯罪分子与自始至终认罪服法的犯罪分子最终获得同样的量刑结果，显然不符合司法公正的要求。首先，投案后一直不如实供述直到庭审期间方如实供述的情形不属于自首。自首要具备自动投窠和如实供述自己的罪行两个基本条件，只有犯罪嫌疑人自动投案并且如实供述自己的罪行同时完成，才构成刑法意义上的自首。显然,如实供述成立自首在法律上要求在投案当时，只要是投案时没有如实供述的，就不能认定为自首。其次，犯罪嫌疑人在任一诉讼阶段有推翻原供、拒不承认本人罪行的，不应以自首认定。因为犯罪嫌疑人有翻供行为，表明其没有悔罪之心，主观恶性没有真正消除罚的法律基础已经消失。再次，犯罪分子在被迫归案后，如实供述自己的罪行，不管司法机关掌握程度如何，均应视为坦白。坦白对于案件的侦破和顺利起诉、审判，具有积极作用，特别是在一些较为隐蔽、难以取证的职务犯罪案件中，坦白所起的作用不小于自首等法定量刑情节。为实现或者减弱，对其从轻处量刑均衡，强调坦白在量刑中的作用，防止自首认定的随意性，确保在法律限度内尽可能地实现个案公正，意见列举了四种坦白情形：（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；（2）办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的；（3）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（4）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。司法实践中具有上述四种坦白情节的三、赃款赃物追缴对自首认定的影响贪污贿赂犯罪嫌疑人拒不交代赃款、赃物的真实下落，主观上是为了日后设法获取这些不义之财。因此对于主动投案，如实供述自己的主要犯罪事实，但未交代赃款、赃物去向的犯罪嫌疑人，不能认定为自首。但是对于因客观原因确实无法交代出赃款、赃物真实下落，如自己没有直接经手，只要其交代出有关真实线索，可供检察机关查证的，仍然应当认定其如实供述了自己的主要犯罪事实。，量刑上应当加以考虑。实践中法院存在一种倾向，只要赃款追回的，一概视为有退赃表现，不再细究犯罪分子（或其家属）在赃款追缴过程中的实际作用。这种只问结果不问过程的做法，客观上导致了一些职务犯罪分子被不当从轻处罚。犯罪分子及其亲友主动退赃，表明犯罪分子认罪态度好，是悔过自新的表现，有利于被侵害社会关系的恢复，也有利于犯罪分子以后的教育、改造。量刑时应当作为酌定从轻情节予以考虑；反之，在办案过程中，犯罪分子及其亲友不主动退赃甚至千方百计阻挠办案机关追赃的，表明认罪态度恶劣，就不能考虑酌定从轻处罚。上述两种情形所反映出来的主观认罪态度存在明显差别，在量刑时应当有所区别。四、职务犯罪中单位自首的认定【案例四】某检察院查办过一个私分国有资产的案件，某国有单位经集体研究后私分了小金库资金90余万元，该单位得知有人举报后，负责人主动到检察机关交代了事实经过，后法院将该案认定为单位自首，并对涉案犯罪嫌疑人从轻处理。结合本案，成立单位自首，必须同时具备三个条件，即自首是单位意志的体现、自动投案和如实供述。首先，应当从两个方面认定自首是否是单位意志的体现：一是以单位的名义决定；二是以单位的名义实施。单位犯罪后决定自首的情形一般有以下几种：单位集体讨论或单位的决策机构讨论后全体同意自首的决定；单位的法定代表人、负责人的决定；单位直接负责的主管人员的决定；单位的直接责任人员的决定。其次，单位职务犯罪的自动投案，是指犯罪单位的参与犯罪人员在尚未因单位犯罪问题受到调查谈话、讯问时，或者未被宣布采取调查措施或强制措施时，单位向办案机关投案的。如果代表单位去投案的人在投案的路途中被司法机关抓获的，也应当视为自动投案。如果犯罪单位在主动投案前后转移单位财产，致使单位无可供执行罚金的财产，其实质和犯罪的自然人自动投案后又逃跑性质和后果是一样的，都是为了逃避承担刑事责任，在这种情形下不能认定为单位自首。再次，如实供述是自然人以单位的名义实施的，是自然人的自动投案，如实供述行为导致单位自首的结果。以下情形可认为以单位的名义实施：一是单位向司法机关提供单位盖章或法定代表人、负责人签署的自首材料，并委托本单位的工作人员向有关机关自动投案，并交代单位所实施的主要犯罪；二是单位的法定代表人、负责人以职务行为主动向有关机关自动投案，并交代单位所实施的主要犯罪；三是单位法定代表人、负责人以外的直接负责的主管人员向有关机关自动投案，并交代单位所实施的主要犯罪。单位自首的效力并不是当然地及于个人，而是附条件地及于直接负责的主管人员和直接责任人员，在单位自首时，直接负责的主管人员和直接责任人员，可以不自动投案，但必须要如实交代自己知道的犯罪事实，才能认定为个人自首，即是附条件的。五、单位犯的自首问题单位犯罪的自首问题单位犯罪能否成立自首，刑法及相关的司法解释并未作出明确规定。笔者认为，从刑法总则对单位犯罪和自首的规定来看，当然适用于刑法分刑所规定的单位犯罪，故单位犯罪可以成立自首。因为单位犯罪中的自首与自然人犯罪中的自首相比，有其特殊而复杂的一面，所以对于单位犯罪在何种情况下成立自首，还需要进行深入研究。要准确认定单位犯罪的自首，正确把握单位犯罪的特征是至关重要的。单位犯罪有两个重要特征：一是犯罪意志的整体性。主要表现为：单位决策机构集体研究决定实施某一危害行为；单位有决定权的负责人决意实施某种危害行为；单位一般工作人员为本单位利益擅自实施某种危害行为，事后得到主要负责人认可的。二是非法利益归属的团体性。由于自首是犯罪人于犯罪后对其罪行所作的一种主观心理态度，单位犯罪的自首，也应呈现出自首意志的整体性。因此，从以上特征，尤其是第一个特征可以得出结论，单位犯罪以后，经单位决策机构集体研究决定，并由主要负责人或其委托的人自动投案,向司法机关如实供述单位犯罪事实的，或单位有决定权的主要负责人自动投案，并如实供述单位犯罪事实的，或被主要负责人许可为单位利益，并实施某种危害行为的单位工作人员，经主要负责人许可，自动投案，并如实供述单位犯罪事实的，均可以认定为单位自首。如果参与实施单位犯罪的其他人员未经集体研究决定或主要负责人许可独自投案，如实供述自己和所知单位的犯罪事实，因为其不代表单位的意志，所以仅成立本人自首，不能认定单位成立自首。结语：必须指出的是，对自首犯的量刑，应该注意不能不顾犯罪性质、事实、情节的严重程度，而将自首这一犯罪后情节过于拔高，看得比犯罪事实本身还重要。其次，还要注意被告人是典型自首还是非典型自首（准自首）而在决定是否予以从轻、减轻和从轻、减轻的幅度上有所区别。特别是对犯罪逃跑后在被通缉时自动归案自首的犯罪分子的处罚，要做到两个量刑平衡，避免产生变相鼓励犯罪分子逃跑的不良影响：对犯罪逃跑后在被通缉时自动归案自首的犯罪分子的从轻，是与其犯罪后逃跑不再自动投案处罚相比较而言的，因此假设有两个犯罪性质相同，犯罪情节亦相似的犯罪分子（包括同案犯和非同案犯），一个犯罪后没有逃跑（“没有逃跑”不是指在作案现场等待被捕，也不是指不能外出，而是指犯罪后不故意隐瞒自己的行踪以逃避追捕），一个犯罪后潜逃而后在被通缉时投案自首。对后者的处罚就不能仅仅因为其有自首情节轻于犯罪后没有逃跑的犯罪分子，同样不能轻于其本人如不逃避追捕应判处的刑罚。还要注意，犯罪后在被拘留、逮捕期间逃跑，在被通缉中再投案自首的犯罪分子，应一并追究犯罪分子本罪和脱逃罪的刑事责任，不过其除了本罪有自首情节以外，脱逃罪也成立自首。参考文献资料：1王磊.宪法的司法化口1.中国政法大学出版社，2000年2月版2司法部法学教材编辑部.宪法学M.中国政法大学出版社，1999年1月版3 .郑禄.中华人民共和国宪法最新释义读本M.湖南人民出版社，4 .应树培.反腐倡廉对策研究M.陕西人民出版社，1998版5 .马文瑞.改开放与反腐倡廉M.中共中央觉校出版社，1999年8月版6,汪永洁.反腐倡廉浩.中国法制出版社，1995年9月版7 .敷海林.新时期反腐倡廉知识读本M.新疆人民出版社，2002年8月版8 .中央纪委办公厅.邓小平论党风廉政建设和反腐败M.中国方出版社，1998年9月版9.监察部驻财政部监察局.反腐败治国措施知识读本M.中国财政经挤出版社，2000年6月版10.陈卫东.腐败控制论M.中国方正出版社,2000年2月版致谢:时光荏苒，岁月如梭。随着论文写作的完成，我在这里的学习生活也即将落帷幕。蓦然回首，心中感慨万千,在这里，我有幸遇见我尊敬的人生导师，并且有缘结识很多真诚的朋友，学习生活成为我人生中最美好最珍贵的回忆能够顺利的完成自考本科论文的写作，要感谢我的导师杨德敏老师，杨老师严谨的治学态度，敏锐与独到的学术见解，谦和友善的为人方式，让我如沐春风，倍感温馨。感谢您能在百忙之中为我指导论文写作，“经师易得,人师难求”，对恩师的感激绝非一个谢字可以代替，恩师的教诲将是我一生中最宝贵的精神财富。您丰富的授课内容拓宽了我的视野，缜密的思维方式激发了我的灵感，渊博的学识成就了我的知识体系，这些都将在我以后成长的路上伴随始终。感谢我身边的朋友们，有你们的相伴，我的学习生活才变得更加充实多彩，你们是我人生中一笔巨大的财富，同窗之谊的纯真也将成为我美好的回忆。感谢我的父母，“焉得谖草，言树之背”，养育之恩难于言表，是你们的理解、支持、鼓励和鞭策催我上进。毕业在即，我怀揣着满满的收获，即将踏上社会的舞台,我会在新的工作岗位上努力迎接新的挑战。“路漫漫其修远兮，吾将上下而求索”。13