新机制下PPP模式中特许经营权的获取方式.docx

新机制下PPP模式中特许经营权的获取方式11月8日，关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见（115号文）出台，引发业内强烈关注。值得一提的是，在新机制指导意见中要求：新机制下，PPP应全部采取特许经营模式。原文如下：政府和社会资本合作应全部采取特许经营模式实施，根据项目实际情况，合理采用建设一运营一移交（BOT）、转让一运营一移交（TOT）、改建一运营一移交（ROT）、建设一拥有一运营一移交（BOOT）、设计一建设一融资一运营一移交（DBFOT）等具体实施方式，并在合同中明确约定建设和运营期间的资产权属，清晰界定各方权责利关系。一、PPP模式中的特许经营权特许经营权：是指由权利当局授予个人或法人实体的一项特权。国际特许经营协会认为：特许经营是特许人和受许人之间的契约关系,对受许人经营中的经营诀窍和培训的领域，特许人提供或有义务保持持续的兴趣；受许人的经营是在由特许人所有和控制下的一个共同标记、经营模式和过程之下进行的，并且受许人从自己的资源中对其业务进行投资。特许经营权的实质是无形资产的有偿转让。在我国，特许经营又叫特许经营权，通常有两种形式：一是由政府机构授权，准许特定企业使用公共财产，或在一定地区享有经营某种特许业务的权利，如准许航空公司在政府规定的航线上，利用国有的机场设施，经营客货运业务。二是一家企业有期限地或永久地授予另一家企业使用其商标、商号、专利权、专有技术等专有权利，按照合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许人支付相应费用。很显然，PPP模式中特许经营指的是第一种形式，第二种是属于商业特许经营。二、权的取得方式1、公开招标、邀请招标方式按照公开招标方式取得的特许经营权，被选定的特许经营者需按照投标流程，准备报名资料通过资格预审，报名完成取得招标文件后按要求制定标书，投标后如果中标，实施机构就会与选定的特许经营者签订特许经营协议。公开招标与邀请招标的区别在于，邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标，两种模式在招标信息发布的方式、选择的范围、竞争的范围以及公开程度等各方面的都有所区别。值得注意的是在PPP模式中的特许经营协议的签订，如果实施机构在招标或谈判文件中载明需要成立特许经营项目公司的，实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议，约定其在规定期限内注册成立项目公司，并与项目公司签订特许经营协议。2、竞争性谈判方式政府采购法第三十条提到，对于技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的可以采取竞争性谈判。竞争性谈判第一步就是成立谈判小组，谈判小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成；然后制定谈判文件，包括谈判程序、谈判内容、合同草案的条款以及评定成交的标准等事项；在确定邀请参加谈判的供应商（不少于三家）后，谈判小组所有成员集中与单一供应商分别进行谈判；最后确定成交供应商。采用竞争性谈判方式可以简化采购程序、提高效率，同时能对一些特别条款内容细节进行详细洽谈，更容易达到适当的价格和一致的协议。3、竞争性磋商方式竞争性磋商的特点在于确定最终采购需求方案时，评审小组可以与社会资本进行多轮谈判，谈判过程中可实质性修订采购文件的技术、服务要求以及合同草案条款（采购文件中规定的不可谈判核心条件的除外）；候选社会资本的名单是以评审小组对社会资本提交的最终响应文件进行综合评分排序；最后在确认谈判环节项目实施机构成立专门的采购结果确认谈判工作组。按照候选社会资本的排名，依次与候选社会资本及与其合作的金融机构就合同中可变的细节问题进行合同签署前的确认谈判，率先达成一致的即为中选者。这种模式就不再是以最低报价中标，这样形成了政府与投资人之间的双向选择，在政府推进PPP合作模式的当下，竞争性磋商这种模式适应当前大量政府服务采购需求。4、单一来源采购单一来源采购是指只能从唯一供应商处采购、不可预见的紧急情况、为了保证一致或配套服务从原供应商添购原合同金额10%以内的情形的政府采购项目，采购人向特定的一个供应商采购的一种政府采购方式。即适合单一来源采购的条件比较苛刻，只有满足上述三种条件之一时才能适用。5、其他方式按照政府采购法，除了上述途径方式外还有询价以及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。但是财经113号文只列了五种方式，是否意味者在PPP模式中询价和其他方式是不准许的呢？虽然113号文有提及“项目实施机构应根据项目采购需求特点，依法选择适当采购方式。”，但是这里的“依法选择适当采购方式”针对的范围是上诉明列的五种方式，里面没有“等”保留字眼，所以如果采用公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购外的其他方式，还是存在一定的风险。PPP新机制与特许经营项目操作要点、万亿国债申报与使用三、政府特许经营权项目操作流程7步曲第1步：项目提出部门提出特许经营项目实施方案（参阅基础设施和公用事业特许经营管理办法：第九条县级以上人民政府有关行业主管部门或政府授权部门（以下简称项目提出部门）可以根据经济社会发展需求，以及有关法人和其他组织提出的特许经营项目建议等，提出特许经营项目实施方案。）（参阅基础设施和公用事业特许经营管理办法：第十条特许经营项目实施方案应当包括以下内容：（一）项目名称；（二）项目实施机构；（三）项目建设规模、投资总额、实施进度，以及提供公共产品或公共服务的标准等基本经济技术指标；（四）投资回报、价格及其测算；（五）可行性分析，即降低全生命周期成本和提高公共服务质量效率的分析估算等；（六）特许经营协议框架草案及特许经营期限；（七）特许经营者应当具备的条件及选择方式；（八）政府承诺和保障；（九）特许经营期限届满后资产处置方式；（十）应当明确的其他事项。）第2步：完善特许经营项目实施方案，出具特许经营可行性评估报告（参阅基础设施和公用事业特许经营管理办法：第十一条项目提出部门可以委托具有相应能力和经验的第三方机构，开展特许经营可行性评估，完善特许经营项目实施方案。需要政府提供可行性缺口补助或者开展物有所值评估的，由财政部门负责开展相关工作。具体办法由国务院财政部门另行制定。）（参阅基础设施和公用事业特许经营管理办法：第十二条特许经营可行性评估应当主要包括以下内容：（一）特许经营项目全生命周期成本、技术路线和工程方案的合理性，可能的融资方式、融资规模、资金成本，所提供公共服务的质量效率，建设运营标准和监管要求等；（二）相关领域市场发育程度，市场主体建设运营能力状况和参与意愿；（三）用户付费项目公众支付意愿和能力评估。）第3步：政府各部门出具部门书面审查意见（参阅基础设施和公用事业特许经营管理办法：第十三条项目提出部门依托本级人民政府根据本办法第八条规定建立的部门协调机制，会同发展改革、财政、城乡规划、国土、环保、水利等有关部门对特许经营项目实施方案进行审查。经审查认为实施方案可行的,各部门应当根据职责分别出具书面审查意见。）（书面审查意见的作用:参阅基础设施和公用事业特许经营管理办法：第二十二条特许经营者根据特许经营协议，需要依法办理规划选址、用地和项目核准或审批等手续的，有关部门在进行审核时，应当简化审核内容，优化办理流程，缩短办理时限，对于本部门根据本办法第十三条出具书面审查意见已经明确的事项，不再作重复审查。）第4步：政府审定特许经营项目实施方案（参阅基础设施和公用事业特许经营管理办法：第十三条项目提出部门综合各部门书面审查意见，报本级人民政府或其授权部门审定特许经营项目实施方案。）第5步：政府授权实施机构实施特许经营项目（参阅基础设施和公用事业特许经营管理办法：第十四条县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作，并明确具体授权范围。）第6步：实施机构通过竞争方式选择特许经营者（参阅基础设施和公用事业特许经营管理办法：第十五条实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。）第7步：签订初步协议/签订特许经营协议（参阅基础设施和公用事业特许经营管理办法：第十八条实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议。需要成立项目公司的，实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议，约定其在规定期限内注册成立项目公司，并与项目公司签订特许经营协议。特许经营协议应当主要包括以下内容：（一）项目名称、内容；（二）特许经营方式、区域、范围和期限；（三）项目公司的经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等；（四）所提供产品或者服务的数量、质量和标准；（五）设施权属，以及相应的维护和更新改造；（六）监测评估；（七）投融资期限和方式；（八）收益取得方式，价格和收费标准的确定方法以及调整程序；（九）履约担保；（十）特许经营期内的风险分担；（十一）政府承诺和保障；（十二）应急预案和临时接管预案；（十三）特许经营期限届满后，项目及资产移交方式、程序和要求等；（十四）变更、提前终止及补偿；（十五）违约责任；（十六）争议解决方式；（十七）需要明确的其他事项。）四、特许经营权取得存在的问题1、适用法律不明晰就目前已出台的相关文件，发改委指出特许经营的取得应适用招标投标法，而财政部门的操作指南规定适用政府采购法，实践操作中具体该用何种方式，难以找到明确的规定。然而，PPP模式中特许经营权的取得适用的不同法律，对政府还是社会资本方都有很大影响。（1）规范的主体不同政府采购法规范的主体是各级国家机关、事业单位和团体组织。招标投标法规范的主体则无限制，凡是在我国境内的任何主体进行招标投标活动（强制或自愿），包括私人企业以及其他非法人组织。并且，招标投标法不但规范招标（采购）主体，也规范投标（销售）主体，主体之间相对平等，这与政府采购法规范的主体很大不同。（2）交易方式不同政府采购法包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式，归纳起来5+X种方式；然而招标投标法就明确规定不是邀请招标就是公开招标，交易形式单一。（3）管理体制不同政府采购是实行财政统一管理，监察、审计和行政主管部门分工监督的体制，最高领导机关是财政部。招标投标是实行发改协调指导，各行业（行政）主管部门归口监督的体制，最高领导机关是发改委。国家鼓励社会资本参与到项目前期识别准备过程中来，以此提高PPP项目的签约率，特许经营权取得方式适用法律的明确是亟待相关权利部门解决的问题，究竟是发改委牵头还是以财政为主?不同方式的选择，对于PPP项目的某些社会资本方在后期如何获得该工程建设施工总承包?都是值得我们思考的问题.2、特许经营协议性质不明确2015年5月1日实施的新行政诉讼法第十二条规定的受案范围包括“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”公民、法人或者其他组织提起的诉讼。这意味着社会资本和政府之间签的特许经营合同不是平等主体之间的民商合同，而是行政合同，这个对投资者就很可怕了，因为只能申请复议，不能申请仲裁。但是财经（2014）113号文件第二十八条第三部分争议解决中规定：“在项目实施过程,按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼J这是不是意味着特许经营协议是民事合同？其实不然，在该文件三十条中又有规定：“社会资本或项目公司对政府职能部门的行政监管处理决定不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。”3、特许经营取得后的监管问题(1)监管过度PPP作为一种政府与社会资本间的新型合作模式，社会资本方依法从政府手中获取特许经营权后，因为政府追求社会效益与社会资本追求经济效益的矛盾冲突，以及社会资本方凭借其垄断地位和信息优势，某些企业往往会通过降低服务标准来谋求额外的收益，政府部门在监管体制不完善的情况下，为了防止该种情况的发生，可能会进行一些过度的监管，以至于干涉到企业正常的经营性业务。(2)监管不当由于PPP项目运营周期长，涉及领域广，要求技术复杂等特点，导致如何防止暴利，加强监管，预防垄断利益成为政府一个难点问题。财政部出台的指南中，政府监管也只是笼统的概括：“监管方式主要包括履约管理、行政监管和公众监督等。”没有相应的监管细则，以及有效的社会监督机制。特别在于质量监管中，监管不当很容易发生的。一般来说，企业提供产品和服务的质量分为可观察也可验证的与可观察但不可验证的两类，对于可观察但不可以验证这一类如何监管，是值得我们思考的问题。五、问题的解决方法1、完善特许经营立法从宏观层面上，虽然基础设施和公用事业特许经营管理办法（以下简称办法）的实施对于特许经营权的项目起到了很好的引导和推动作用，但很多地方仍有待进一步完善,包括但不限于以下内容：（1）办法中列举了三种特许经营适用的方式（BOT、BOOT、BTO）,最后包括一条兜底条款“国家规定的其他方式”，但在PPP项目的实践中，能涉及运用的模式多种多样，考虑到大部分特许经营项目都可以按照PPP模式来运作，那么是否PPP模式中涉及到的其他的模式也适用于特许经营方式？这部分有待法律的明确规定。（2）办法第六条规定特许经营期限最长不超过30年，但对于对于投资规模大、回报周期长特许经营项目可以由双方根据项目实际情况约定超过前款规定的特许经营期限。这里面涉及到两个问题，其一是最初的期限最长不超过30年，这个30年包不包括三十七条所涉及到的延长问题，对于普通的特许经营项目期限最长不超过30年是指的最初约定期限（不包括延长期限），还是指的是该项目最长只能是30年（包括延长期限）；其二，对于投资规模大、回报周期长这一性质评价标准是什么，多少投资范围内算是投资规模大？多长期限算是周期长？这些有没有一个衡量指标，对于满足条件后“约定超过前款规定的特许经营期限”这是否可以意味者永久性特许经营权存在的可能性？还是超过前款30年但还是有一个最终限制期限？等等,有待相关立法的明确规定。(3)办法对于实施方案的内容作出了9+X的规定，但与财政部PPP操作指南所规定的7条比起来，有相同的地方但还是有很多区别之处。对于此，如果是同一项目在制作实施方案时，我们到底是参照办法相关规定还是以财政部操作指南来作？两部门否在同一事项上统一口径，这样才有利于特许经营项目的实施。(4)办法第十一条规定“需要政府提供可行性缺口补助或者开展物有所值评估的，由财政部门负责开展相关工作”具体如何与财政部门衔接、需要提供什么资料、审批流程是怎样,等等都需要具体细化完善；(5)办法第十五条对于特许经营人的选择方式的规定，与其他部门的规定相冲突的，有待说明或补充完善；(6)办法第三十九条“特许经营期限届满终止或提前终止的办理有关设施、资料、档案等的性能测试、评估、移交、接管、验收等手续”办理手续流程和具体内容缺乏明确规定，有待详细说明。(7)制定相关法律明确特许经营协议的性质，到底是行政合同还是民事合同，或者说进行创新的处理。在此，我们可以结合相关条文规定及实践操作中双方权益充分考虑，在合同中部分特许经营协议归属于民事诉讼法所调整的范围，而在特许经营权的授予和行政监管方面，则归属于行政诉讼法调整的范围。(8)从微观层面上，规范各部门权责，哪一个环节由什么部门主管，责任如何承担，都需要进行明确规定。比如，哪些项目是由发改委牵头，哪些项目是由财政部门牵头，或者是需要两部门一起协作配合；以及办法第十三条规定“会同发展改革、财政、城乡规划、国土、环保、水利等有关部门对特许经营项目实施方案进行审查。”各部门如何审查，以及出具什么内容的书面审查意见，都有待政府内部的具体规定。2、引入专业中介机构特许经营协议涉及建筑、经营、管理各个阶段一一周期长;经济、法律、民生等各个领域一一范围广。所以针对不同的问题，可以邀请各领域相对专业的人员参与进来,解决专业性问题，比如会计事务所、律师事务所、中介咨询机构等。他们的参与对于整个项目财政预算、回报机制评估、法律风险把控、实施方案的策划、全过程的谈判协助、合同体系的完善都能起到至关重要的作用。3、完善内部的监管体制，建立相应的社会监督机制政府要对企业的价格行为、质量行为、垄断行为进行严格监管，以保护公共利益。防止高速公路中PPP模式成为企业的印钞机；企业的内部经营上，只要企业运行良好，要给予充分的自主权。在完善监管体制的过程中，政府部门需要从主管部门逐渐转变成为监管部门。与此同时，充分发挥公众的监督作用，建立相应的适合监督机制，只有这样才能从各个方面各个层次上解决特许经营权可能面对的诸多问题。PPP新机制与特许经营项目操作要点、万亿国债申报与使用六、结语PPP模式的推广及运用，不仅仅是为了解决财政资金困难，更重要的是它是一种创新，将政府的行政许可和社会资本的投资效率结合起来，PPP制度设计充分利用了资本对效率的追求，牢牢地限制住了资本的嗜血性，维持了社会的和谐。虽然基础设施和公用事业特许经营管理办法还有诸多不完善之处，但是它的出台对于PPP模式的运用起到了至关重要的作用，而特许经营权作为PPP模式的核心，架起了政府与社会资本间合作的桥梁，一方面降低了政府财政的支出，使得节约下来的资金可用于其他领域的建设，改善了民生；另一方面,它让专业的人做专业的事，提供高质量、高效率、低成本的公共产品和服务成为现实。