论我国取保候审制度改革分析研究 法学专业.docx

目录引言7一、我国取保候审制度概述7（一）取保候审的概念7（一）取保候审制度的现状8（）取保候审与相关制度的关系10二、取保候审制度在实践中存在的问题11（一）使用基于适用的比例较低11（一）自由裁量权过大12（）保证金额过低和保证人责任不清13（四）共有决定权产生的冲突14（四）缺乏监督14三、我国取保候审制度改革的若干思路15（一）立法与用法的逻辑关系15（二）取保候审的制度改革方向16三、结语18弁考文献19专著/译著19期刊19外文原始资料类20学位论文20论我国取保候审制度改革引言法律作为人类社会的上层建筑，其产生变革和发展必然是对经济基础的被动跟随，故法律同时具有人为能动意识上的滞后性和超前性，前者意味着法律变化的被动，下层经济作为基础形成上层的法，以一定种类社会现象的规避治理思路进行总结，形成针对性的法律，即先出现现象，后出现法律。后者意味着法律立法思路的前瞻预判，用对一系列立法的经验（包涵国外立法经验）和社会现象对法律的反应（正面反应，即禁之则无，负面反应，即禁之则盛），亦可以总结预见性的法规，在短期未来社会发展阶段的进步中，针对未来近十年的的社会现象进行预防，优化，调整。前者是后者的基础，后者是前者的积淀以及未来立法的大方向。故在任何法律问题上，都要考虑法律的此二种属性。取保候审制度属于典型的法律滞后性的表达。鉴于包括战争在内的历史发展原因，导致我国建国初始诸法待兴，在上个世纪的立法思路中，大多直接针对大陆法系国家进行系统的模仿，而非面对社会发展的规律和既成的现象去总结性针对。后经历改革开放，经济迅速发展，法律的完善和填补工作相对落后。更新刑事诉讼法之前，原来的取保候审制度已沿用了几十年，导致了大量问题如立法而不用，管理混乱，责任分配不均，适格对象任意，执行难度大，规则不够详细等。且在立法上，既有了2012年的相关修改，但取保候审制度仍具有许多法的滞后性。学界法律界至今仍未停止对关于取保候审制度的改革的讨论，对该制度的优化与变革，在当下时期仍然是一个热门话题。笔者旨在以取保候审的历史发展以及当下关于取保候审制度在实践中存在的问题为论，进行合理的思考和适度的前瞻，浅析取保候审制度可能存在的改革方向及思路。一、我国取保候审制度概述取保候审制度是一项在我国的刑事诉讼法中，诸多不同法律法规内，以分散的条文整体互文形成的一种制度。(一)取保候审的概念取保候审是我国刑事诉讼法中规定的一项在从侦查阶段开始到审判阶段之前都可以适用的一项自由度较大的刑事强制措施。决定权由公安机关、检察院、法院共有，执行权在公安机关，旨在令刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人针对其可能涉及的刑事案件提出保证人或者交付保证金，而免于可能存在的过度羁押等刑事强制措施。并承担在诉讼活动即取保候审期限内对公安机关、检察院、法院随传随到的义务，直到取保候审换成其他的刑事强制措施或者取保候审自身期限届满。犯罪嫌疑人、被告人以及保证人应当分别遵守配合诉讼和监督犯罪嫌疑人、被告人的义务。并在诉讼程序完结后，退还遵守取保候审规则的犯罪嫌疑人、被告人其全部保证金或解除遵守取保候审规则的保证人其保证人义务。没收违反取保候审规则的犯罪嫌疑人、被告人全部保证金并强制变更其刑事强制措施为逮捕或监视居住等，追究保证人的行为责任或财保责任。从理论上看,取保候审是一种优化诉讼活动进程节约羁押资源、减少高羁押率、保隙犯罪嫌疑人、被告人人权、减少可能存在的无罪释放的人被羁押过久的制度性冤案可能的刑事诉讼制度。我国现存两种类型的取保候审L一种是“权力型”取保候审。根据刑事诉讼法第六十六规定，公检法三机关可以主动地依照其职权做出取保候审决定，另一种类型，就是“权利型”取保候审。根据刑事诉讼法第九十七条规定，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权向公安机关、检察院、法院来申请变更犯罪嫌疑人、被告人所受的刑事强制措施，如将羁押状态申请变更为取保候审，但仍属于申请，是否批准仍旧由公检法三个机关来决定。第二种权利型的取保候审，是对被取保候审进行申请的权利，重在申请而非执行，并不是使用取保受审该权利本身2。对于适用取保候时的决定，仍然会成为第i种类型中的一种公检法三机关的“权力”，而不是被羁押的犯罪嫌疑人的“权利”。笔者看来，我国对普遍意义的取保候审概念虽然做出了定义但是模糊。取保候审的目的究竟是在于保障刑事诉讼中诉讼活动的顺利进行，让公检法对诉讼程序的递进更加有效，还是“未经审判不得定罪”原则的制度性保障，对“无罪”之人以公民对待，亦或者是对可能被判决刑罚的犯罪嫌疑人最大程度的削弱不必要的“羁押惩罚”，将法院判决的刑罚更纯粹地执行在监狱等机关而非看守所。我国的刑事诉讼法似乎不仅没有全面地对中国取保候审制I马平乐：论取保候审制度的立法完善2013年郑州大学硕士论文,第2页，中国期刊网2陈光中.刑事诉讼法(第5版)M北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2013.度做出解释，甚至在两种类型的取保候审制度中悬殊的力量对比中，还使该制度蒙上一个相对较强的功利性和权力色彩。(一)取保候审制度的现状2 .取保候审制度的适用范围在中华人民共和国刑事诉讼法第六十七条中，存在对适用取保候审制度的犯罪嫌疑人，被告人的条件限制：此条件制定了取保候审的“上限”和“下限”，下限为犯罪嫌疑人、被告人可能只是涉及一个很轻微的案件，以至于将判处管制拘役等相对较轻微的处罚。上限则为“不至于发生社会危险性”，所谓社会危险性即将犯罪嫌疑人、被告人取保后，其又实施新的犯罪的可能，即使在徒刑以上，若实施取保候审其不会实施新的犯罪，则可以对其取保候审。另外还特殊规定了犯罪嫌疑人若是严重疾病、生活不能自理、孕妇等，以羁押方式进行侦查时可能导致对其产生案件以外的额外伤害甚至远大于犯罪嫌疑人、被告人涉及的案件侵害本身，则可以取保候审3。当羁押期限届满时，为限制公安机关的调查权，防止公安机关变调查为实刑，即在审判前已对犯罪嫌疑人、被告人进行过度的羁押，此时规定对其取保候审。值得关注的是，取保候审的条件限制皆为“可以"，而非''应当另外在人民检察院刑事诉讼规则第三十八条规定：”对于严重危害社会治安以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人，不得取保候审。”在公安机关办理刑事案件程序规定第六十四条规定：“对累犯、犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，不的取保候审。”二规则以不得取保候审的条件从反方向界定了取保候审的范围，但若以不满足以上全部条件的人即可取保候审，仍没有法理依据和逻辑支持。3 .取保候审的担保根据在中华人民共和国刑事诉讼法第六十八条规定，犯罪嫌疑人、被告人应该在申请或者被决定取保候审时提供相应的担保。取保候审的担保分为财保和人保。因取保候审是五种刑事强制措施中令犯罪嫌疑人、被告人最自由、管束最少甚至不影响正常生活的强制措施，故要从自由以外的另一方面暂时牺牲犯罪嫌疑人、被告人的部分权利才能对犯罪嫌疑人加以约束，以此约束其在取保候审期间能更好的服从约定的义务，不贸然远离当地公安机关可监管范围或不以其他行为阻碍威胁诉讼活动的正常进行。财保即保险金，以一定的、能让3王宏伟取保候审执行中的问题及完善建议J.深河职业技术学院学报,2017,16(1):28-30.犯罪嫌疑人、被告人在经济上感受到压力的保险金作为担保,约束其行为,诸如在经济案中，保险金则是犯罪嫌疑人、被告人涉案金额的数倍,若犯罪嫌疑人、被告人在提供取保候审后，产生的违反取保候审期间自身义务的行为，则没收其全部保证金，导致其经济损失远超过其已经涉案的需要赔偿的金额而得不偿失，使犯罪嫌疑人、被告人在内心活动的经济衡量中，选择损失更小的一方，从而遵守取保候审期间的约定L人保则是犯罪嫌疑人、被告人提出一个合格的担保人并经过担保人同意，形成担保。在取保候审期间，除了被取保人自身需要遵守相关约定之外，担保人也承担的对被取保人进行监督的义务，使其能更好的配合诉讼活动的进行。担保人或以其对被取保人的人身关系、或以其相对强大方便监管的社会能力对被取保人产生制约。值得一提的是，财保和担保只能则一选取。在刑事诉讼法中有关取保候审担保人的限制，明确担保人需要有固定的住处和收入。即暗示着担保人在取保候审中的担保是有一部分为自身的经济担保,故在被取保人违反相关取保候审义务，阻碍诉讼活动进行时,被担保人要被处以一定的罚款，甚至在其他情况下要承担刑事责任5。4 .取保候审的期限取保候审作为项从侦查阶段到审判阶段的刑事强制措施,其期间必然受限于侦查阶段到审判阶段的时间之内。即取保候审并非是对犯罪嫌疑人、被告人的审判，而是一种审判前的待定，所以在取保候审期间的自由不是长久的，监管也不是长久的。取保候审的目的也是为了最终可能的审判或者其他不起诉等刑事终止活动的进行。所以在人民检察院刑事诉讼规则(试行)中规定：人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人决定适用取保候审最长不得超过十二个月。若在取保候审期限到达之时，诉讼活动仍未进展，则到期自动撤销取保候审刑事强制措施状态，犯罪嫌疑人、被告人会自然的转入其他刑事强制措施或者直接释放。5 .取保候审的适用决定机关在我国，取保候审由人民法院、人民检察院或公安机关决定，公安机关执行。三机关皆有对犯罪嫌疑人、被告人取保候审的决定权、且分布于诉讼活动的各个阶段，在关于适用刑事强制措施有关问题的规定中明确提出r人民检察院在对取保候审决定适用时的具体规4代水平.立法不作为的存在逻辑、识别困难及认定依据J.深圳大学学报：人文社会科学版,2018,35(3):90-97.5冯亮,何俊志.人大立法中政治与技术逻辑的互动以G省人大常委会立法过程为例J.学术研%,2018,0(8):70-75.定，在侦查阶段公安机关有权利决定并执行对犯罪嫌疑人、被告人的取保候审，但此时因人民检察院同样拥有决定权而产生重复取保的问题，或者在公安机关不认为可以取保时检察院决定对犯罪嫌疑人、被告人取保并对公安机关宣布令其执行，在公安机关决定取保时检察院变更犯罪嫌疑人、被告人的刑事强制措施等，三机关共有的取保候审决定权，在一定程度上导致了诉讼活动的混乱。(三)取保候审与相关制度的关系1 .取保候审和缓刑取保候审规定在刑事诉讼法中，缓刑规定在刑事实体法中，两者分属于不同诉讼程序的不同阶段，从性质上看，从性质上看，取保候审是一种程序性的强制措施，缓刑则是一种实质性的刑罚。此外，二者在立法规定、职能归属、适用标准等方面存在显著差异。因此，保释与缓刑之间没有自然的因果关系。但在司法实践中，取保候审与缓刑在功能价值和适用对象上存在着不同的关系，导致二者关系的异化。然而，在我国的刑事司法实践中，二者有着密切的联系。这个高度的相关性在于取保候审类似缓刑，而羁押类似徒刑。这样的制度设计明显违背了罪责性相适应原则而在不在立法者的原有目的之内。在判决之前的高羁押率，和判决后的缓刑，对犯罪嫌疑人、被告人的实际权益产生了重大挑战。可能使得一个最终判决缓刑的犯罪嫌疑人、被告人在判决之前经过了长久的羁押6。而最终对其产生“惩罚性效果”的并非法院判决的缓刑，而是公安机关对其产生的羁押。在判决前的取保，一定程度上可以减少这样“缓刑如坐牢”现象。2 .取保候审和保释虽然学术界对保释制度的定义不尽相同，但对保释制度的理解离不开两个核心要素。另一方面,这种人身自由是有限的、有条件的,被保释人应当承担一定的经济责任或精神压力，以保证行为和自由受到限制的诉讼的顺利进行。在保释的分类上，国外通行的做法是根据审批机关的自由裁量权将保释分为权利保释和酌定保释。前者认为保释制度是被保释人的一项权利。后者认为保释是由法院自己决定的，而不是由法律强制执行的。在保释程序中，权利保释和酌定保释也有区别，在权力保释中，除非法律有另外的规定，只要符合条件法院就应肖莉.我国现行逮捕条件适用研究DL湖南大学,2()15.该准许;在酌定保释中，法院拥有较大的权利酌情来决定谁可以保释7。对于保释制度的适用范围，国外通常以排除的形式加以规定。犯罪嫌疑人没有被强制拘留，可能阻碍诉讼的，原则上不准予保释。这表明，虽然保释是人的一项重要权利，但这项权利是有限的，不是绝对的。3 .取保候审和监视居住取保候审和监视居住同样属于对犯罪嫌疑人、被告人采取的强制措施。两者都是非羁押状态，区别在于行动的自由程度。与监视居住不同，限制了个人的自由从而达到刑事诉讼保护的目的。取保候审主要依靠财产或他人的信用担保发挥作用，以换取被保险人的诉讼自由。如上所述，在强制措施制度中，取保候审后的人身自由强度最弱，即对申请人的“容忍度”最大。这种“宽容”适用于轻微犯罪、可控的社会风险，或者需要通过法律程序延长拘留时间。但是，被告必须有保证人或付款保证。取保候审有着悠久的历史。另外，在建国初期的历史环境中，无论是工人、农民还是知识分子，每个人都有自己的“单位公有制和集团化使担保主体与监督主体趋于i致，导致居住与取保候审十分类似。因此，在很长一段历史时期内，他们甚至受到同样的法律约束。在2012年修订之前，法律的适用范围和执行程度还没有正式定义。二、取保候审制度在实践中存在的问题(一)使用基于适用的比例较低目前在我国刑事诉讼司法实践的五项强制措施为拘传、拘留、监视居住、取保候审、逮捕。其中拘传拘留和逮捕都是为了保障诉讼活动的顺利进行，在最大程度上让公安机关的侦查活动发挥作用，保护案件证据或受害人等，在一定时间内极大限制犯罪嫌疑人、被告人的人生自由的刑事强制措施。三者在限制自由的程度上区别不大，时间上拘传最短，一般不超过24小时，拘留次之，一般不超过十五天，逮捕则一般不超过两个月。而在期限到达时，监视居住才成为前三者的补救性刑事强制措施,在看守所之外的一定范围内控制犯罪嫌疑人、被告人。而在能适用监视居住时，自由权更大，在公检法机关眼中最难以控制的取保候审难以得到优先适用。在日常我国刑事司法实践中，对犯罪嫌疑人、被告人的侦查活动一般是进行拘传接着拘留，或者直接拘留，然后收集证据跳过取保候审向检察院申请逮捕。7张海燕.浅议取保候审制度中的担保方式JJ.太原城市职业技术学院学报,2005,0(2):30-31.在实践中，根据常州市某区公安局提供的数据如表:年份刑事案件总人数适用取保（占总人数比）拘留后取保（占总取保比）逮捕后取保（占总取保比）直接取保（占总取保比）200922462人(28%)23人(37.09%)22人(35.48%)17人(27.42%)2010221人83人(39%)26人(31.33%)26人(31.33%)31人(37.35%)2011239人91人(38%)25人(27.47)30(32.98%)36人(39.56%)年份刑事案件总人数适用取保（占总人数比）申请取保人数（占总人数比）2005-20071349人321人(25.7%)2013676人71人(11.53%)222人(32.84%)2014842人154人(18.29%)395人(46.91%)从事实上看，刑事诉讼中所采用主要的强制措羁押仍然是羁押远多于取保候审，符合学界一直流传的“羁押是常态，取保是例外”的对取保候审制度的描述。且适用取保候审的多是孕妇、从犯、犯罪情节轻微的当事人、己经达成和解或者谅解的当事人、是初犯并且罪行轻微的案件、被害人损失己经被追回的案件当事人等少数案件当事人，多数案件的犯罪嫌疑人、被告人的取保候审仍然遥遥难以成功。（二）自由裁量权过大对于当前案件的犯罪嫌疑人、被告人是否可以取保候审的问题的适用上，三机关采用的是刑事诉讼法第六十七条作了规定，但此规定中的“可能”和“不致发生社会危险性”的表述过于摇摆。在我国公安机关在侦查阶段中，对犯罪嫌疑人、被告人侦查以及预判可能的罪行的时候，取决于多数证据组成的犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实，而在侦查阶段，对犯罪嫌疑人拘传后，证据的收集录取仍然是一个正在进行的事件，可能收集到证据，完整的指出并确定犯罪嫌疑的犯罪事实，亦可能证据严重缺失，无法指证犯罪嫌疑人、被告人的犯罪成立。在这种犯罪事实未决情况下，若取保候审的决定机关之一，公安机关以“可能判处管制、拘役或者独立使用附加刑”、“可能判处有期徒刑以上刑法”的理由来决定是否对犯罪嫌疑人进行取保候审，在决定时必然存在极大的任意性，无端增大的公安机关的执法权。另外，”采取取保候不致发生社会危险性”的理由在实践中亦难以确定，在刑事诉讼法中，社会危险性往往指实施新的犯罪或者严重阻碍诉讼活动进行的行为,被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人，在何种程度、何种百分比上，可能再次实施犯罪二从法理上说，即使是现今任何生活在我国的公民都存在着下一秒犯罪的不为零可能，对犯罪嫌疑人的取保候审，预判其不至于发生社会危险性，其程度如何，界限如何，在此未作规定。没有严谨的界定范围，取保候审制度便易转换成公检法机关的任意性执法权，使公检法三机关在适用时更多的考虑自己的工作利益甚至是私人利益而难以真正保证犯罪嫌疑人，被告人的人权。遑论司法程序的顺利进行，因公检法三机关各司其职，存在一定的抗衡关系，不明确的法律制度更有可能在阻碍诉讼活动的进行。（三）保证金额过低和保证人责任不清我国刑事诉讼法第六十八条至第七十三条规定了取保候审时的犯罪嫌疑人、被告人为之提供担保的程序,但在该法中并未详细规定财保的金额,法律上对担保金的数额的确定，行之有效的依据在于1997年公安部印发关于取保候审保证金的规定中有规定，经济财产案件的保证金一般在涉案金额的一至三倍,其他刑事案件的保证金则在2000元以上50000元以下J此数额标准从1997年沿用至今，在实践中，二十年的经济发展，我国的人均收入水平业已攀升，在经济财产案由之外的案件，仍沿用2000元至50000元的固定金额而非动态金额，使犯罪嫌疑人、被告人在取保候审时的财保成本过低，保证金的目的是为了给犯罪嫌疑人、被告人以经济压力，使其在取保中配合诉讼进程。若沿用此规定，则轻微量小的保证金难以达到实施压力的目的。甚至给取保人产生一种“花小钱消罪”的心理预期，在社会层面滋生更多本应被威慑的小型刑事案件。8孙永成.我国取保候审制度研究D.沈阳加范大学,2011.担保的另一种方式是人保，在中华人民共和国刑事诉讼法第六十九条规定保证人，与本案无牵连、有能力履行保证义务、享有政治权利，人身自由未受到限制、有固定的住处和收入。保证人是区别于财保的另一种担保方式，以保证人自身的经济状况为被保证人进行担保，并在取保候审期间负有监督被取保人并且对被取保人违反取保义务时及时向执行机关报告的义务,但此规定并未明确保证人的担保是基于被取保人无能力支持保险金故对被保险人的金钱担保还是直接为被取保人“在取保候审履行义务”的行为保险。若以被保险人的保险金本身进行担保，则保险人在被取保人违反义务时承担部分或全部的经济惩罚，但此情况则暗示了被保险人无法支付保险金。与在关于取保候审保证金的规定规定的第七条：”保证金的数额,应当根据当地的经济发展水平、犯罪嫌疑人的经济状况以及案件的性质、情节、社会危害性以及可能判处刑罚的轻重等情况，综合考虑确定。”相悖。若是以被取保人的行为作保，则在一定程度上分担了被保险人的刑事罪罚风险。在司法实践中，刑事诉讼法中并未明确保证人是以金钱作保还是行为作保。但在中华人民共和国刑事诉讼法第七十条中规定：“保证人未履行保证义务的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任J将保证人的保证责任同时规定了金钱担保和行为担保。同时保证了金钱和行为的保证人相关制度,亦涵盖了只有保证金没有保证人的取保情况。使二者在取保候审的担保中的职能在“互补”和“相交”中涵义不明。在我国，对于取保候审制度没有双保的规定，财保和人保只能选择一个执行，不能“双保二但在司法实践中，对于被取保人在取保候审期间中违反相关规定而导致担保人的“罚金”很有可能与保险金在法律宏观管理上出现重合，这产生了在实际意义上的“双保二所以在执行中，公检法机关对于保证人或保证金的确认亦存在较大的自由空间。（四）共有决定权产生的冲突取保候审的决定权由公检法三机关掌握，违背了权利制约原则，必然产生可能的权利冲突，如公安局和检察院重复取保产生的浪费法律资源现象；公安机关拒绝取保和检察院决定取保产生的法律冲突。在实践中，公安机关在侦查阶段拘传犯罪嫌疑人、被告人且拒绝取保决定逮捕，若将案件移送检察院，检察院可以“证据不足不批捕”退回侦查，待期限届满时利用中华人民共和国刑事诉讼法第六十五条第四款的规定来倒逼公安机关进行取保候审，使检察院可以在侦查阶段影响到公安机关对取保候审的决定。还可能出现公安机关检察院皆不愿意取保时，羁押期限届满后，检察院退回补充侦查以规避中华人民刑事诉讼法第六十五条第四款的规定来避免取保候审，使之违背立法者的最初目的。(四)缺乏监督在公安机关、检察院、法院决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审之后，有关对被取保人的监督仍是一个难以执行的问题，虽然已有的刑事诉讼法关于取保候审的规定，让被取保人在一定范围内活动，定期接受公检法的传唤。但被取保人生活在社会中，其自由仍然很大,公检法机关不可能时时刻刻监管被取保人。从实际操作上来看，检察院、法院工作繁茂且并没有多余的机关负责监督监察被取保人的动向，人手不足，且没有专业编制。被取保人基本上处于游离的放任状态，即使法律规定对被取保人的监管由公安机关指定派出所负责，相对的对于公安机关自行决定的取保候审，亦由公安机关指定的派出所负责。这就有了对于被取保人监管的人力基础。但最重要的是，没有法条规定当公安机关没有负责而导致被取保人在审判前脱逃或影响证据、影响其他案件当事人时，所要承担的法律责任。既然没有法律规定对此监管的严格责任，那么从派出所的角度来说，放任被取保人不管不问是没有责任的、此时，如果被取保人主动接受取保候审时的义务，反而成为了被取保人自身的诚信而非法律的约束，这就让取保候审的监督作用成了一纸空谈9。参考国外的保释制度，比较极端遵守“审判前绝不羁押”的尼日利亚，刑事案件保释的逃脱反而成为常态，保释直接等同于犯罪嫌疑人、被告人交钱逃跑的工具，对当地法院的审判工作产生了极大的挑战。故无论在国内还是国外，在取保候审后的监管中，没有对监管机关国内即公安机关相应惩罚措施的法律，有意无意地形成了过分对于被取保人自由纵容的局面，此时保障人权成为脱保的借口。三、我国取保候审制度改革的若干思路(一)立法与用法的逻辑关系关于法律问题的改革必然考虑到法律的修改,但法律的修改首先考虑到修改法律达到的最终结果，很多时候的立法者，其在法律修改上，利用的一套正面逻辑典型如“我希望人们做甲事便禁止甲事的方面”，这样的立法逻辑虽然是正确的，但却在实际运用的角度没有考虑到自然人行为的逻辑性和积极性。所以在有关立法到底是逻辑正确即可还是实践正确的选择上，学界很少考虑，而局限在甲事自身在法律程序中的运行。在人、事、法的三者关系上，应当以法立人，以人成事。直接以事立法，很容易形成不作为立法，诸如此文探讨的自由裁9吴敬铮.从国际人权法看我国取保候审制度的改革路径JJ.广州大学学报：社会科学版,2012/1(9):15-20.量权过大，则自由裁量权下的人便可以形成极左或极右的局面。对与此文探讨的一个法律现象（亦是社会现象）一一取保候审的适用率低等问题，便要对法进行修改，但修改时一要考虑立法逻辑下的最终结果，法下的人会针对法律产生积极行为还是消极行为，比如倘若某地随地吐痰的问题严重，那么从立法逻辑上考虑，应对该行为设置负面惩罚，但若未考虑人对法的反应，则可能产生“该地立法规定吐痰罚款一元，人们因为猎奇和出众心理，皆上街吐痰，该地吐痰成为社会正常风气。”这样的现象。最后一个正确逻辑的法，得到了完全相反的社会结果。（二）取保候审的制度改革方向1 .取保候审决定权唯一笔者认为对取保候审制度的改革，首先在取保候审的决定权上，应当将取保候审的决定权归于一个司法单位，笔者认为公检法三机关中，最合适的是法院，将取保候审的决定权交给法院，实际上是对未经审判不得定罪原则的尊重，在法院审判之前，犯罪嫌疑人、被告人是无罪的，公安机关和检察院对案件的调查都局限在案件的事实上,至于在法律程度上如何,被告人可能被判处何种刑法，何种程度，被告人的危险性如何，审判时如何运用法律，相对公安机关和检察院，法院基于其自身的职能，对犯罪嫌疑人、被告人是否需要取保候审最为清楚，也可以为之负责，杜绝了个案中某最终缓刑或者无罪释放的当事人，实际上已经在羁押中受到法律惩罚的现象H）O其二，以法院作为取保候审决定权的司法单位，可以防止公安机关、检察院在诉讼活动中，只为了自身更好的进行诉讼活动，而拒绝在侦查程序和移动检察院程序中对犯罪嫌疑人、被告人取保候审的情况。在审判前的任何诉讼阶段中，犯罪嫌疑人、被告人可以直接向提交取保候审的申请。法院亦可以接受公安机关、检察院关于犯罪嫌疑人、被告人的取保候审建议，这样可以充分考量被取保人、公安机关、检察院这三方的意见，就案件最终的判决作出最公正的取保候审决定。2 .改变取保候审的适用范围取保候审现有的范围过于宽泛，可严可松，不光对是否取保产生了极大的不确定性，也为取保候审的决定单位法院产生了繁琐的工作量，在取保候审的适用范围上，笔者认为可以10田美妍.论取保候审的证明要求J.中国青年社会科学,2008（3）:73-78.使用反选法，即考虑到最初公安机关、检察院拒绝犯罪嫌疑人、被告人取保候审的理由多是可能影响诉讼进程，那么直接对可能影响诉讼进程的情况加以界定，只要申请者在已界定的不可取保的范围之外，便应当对其取保候审。不可取保候审的情况典型如，犯罪嫌疑人、被告人精神状况不稳定，犯罪嫌疑人、被告人属于不针对特定人直接报复社会型犯罪，犯罪嫌疑人、被告人涉及团伙作案，经济案件中犯罪嫌疑人涉及案件标的尚未追回等。3 .动态担保金和保证人义务原有的担保金适用1997的的标准，非经济案件以2000元至50000元作为担保金过低，且担保金为约束被取保人的行为，数额较大，应设置动态的保证金。保证金般为当事人的财产、当事人的收入、当事人涉案当地上一年平均工资水平三方考虑，如当事人财产的百分之五到百分之百（法院根据案件严重情况，可能判处的刑罚确定档位）加上当事人年收入乘以A（可能判处刑罚的时间），若年收入不明或难以追究的可以视其职业在当地一年的平均工资水平为据。例如当事人存款20万，年收入五万，涉及案件为不符合禁止取保的条件，可能刑期为三年，获得取保后可上交20万乘以百分之5加上五万乘以三，即最终该被取保人应上交16万保证金。在保证人方面，现有的保证人虽然被明确禁止双保，但保证人在资质上被认定需要固定的收入，且在被取保人违反取保规定时被处以罚金和承担刑事责任，所以可以推断保证人最终同时为保证人的行为的财产负责，这样对保证人的责任承担过于混乱。而且让无罪的保证人为另一个人可能的犯罪行为作出行为担保是十分荒谬的，除非其帮助了被取保人违反取保候审义务。笔者应当将保证人独立出来设置其只为被保证人的财产做担保。当被取保人无法交付保证金时，可以设置一个或多个保证人以自身财产为被取保人的保证金做担保，担保人替其支付全部或部分保证金直到填充所有保证金。在被取保人违反义务按照规定需要没收保证金时，若有保证人，则没收保证人的保证金。当保证人在被取保人违反保证义务时有帮助作用，则视为一个普通公民对帮助被取保人违反保证义务来追究其责任，亦可以视情况追究该保证人的刑事责任L这样的设置旨在取消保证人的罚金制度，更加明确优化保证人的财产保险责任。11全国人大法工委刑法室.关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定条文说明、立法理由及相关规定M.北京：北京大学出版社,2012.4.引用科技进行辅助监管当下社会交通发达，人口流动频繁，若直接对被取保人设置人员进行监管，只会走上违反科学和经济学的歪路，且容易与另一项刑事强制措施监视居住混为一谈。有了审查取保候审阶段的第一重筛选，以及担保时对被取保人产生的第二重经济压力。考虑到被取保人在处于自由情况下出于投机心理为躲避审判后可能的实刑而逃往外地,仍需要设置第三重辅助监管。因为往往是经济发达的地区人口流动较复杂，在手机相对普遍的情况下，一方面利用卫星定位对犯罪嫌疑人、被告人的位置进行实时定位,在其突破日常生活区（而非原来的市区）时自动向当地派出所警报，另一方面，可以让犯罪嫌疑人、被告人，利用其智能手机内为取保候审者设置软件，每日花少量时间拍摄面部视频，智能识别人脸并且对定位当前位置，确定被取保人在当地，弥补了卫星定位时被取保人丢弃手机逃跑的可能。三、结语在刑事诉讼法中，保障人权是一项基本原则。在法律运用上，刑事诉讼法设置了取保候审制度，旨在保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，节约羁押带来的司法成本，贯彻未经法院审判，任何人不得视作有罪原则。而在当下的取保候审的改革是刑事诉讼法中的热门问题，在实际运用时取保候审率低,自由裁量权过大，保证金以及保证人责任不明，取保候审期间缺乏监督和救济。取保候审制度在保障人权方面甚至是帮助诉讼活动顺利进行都还有一定的制度距离。在未来对其的改革上，我国仍当从自身特色上，在保障人权与维护诉讼活动顺利进行二者之中，找到最好的制衡点0参考文献专著/译著作者.书名M.出版地:出版者，出版年.(宋体五号，与下文行距为1.5倍。下同)1童建明.新刑事诉讼法理解与适用IM.北京：中国检察出版社，2012.2全国人大法工委刑法室.关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定条文说明、立法理由及相关规定M.北京：北京大学出版社，2012.陈光中.刑事诉讼法(第5版)北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2013.4张智辉.强制措施立法完善研究M.北京：中国检察出版社.2010.5陈卫东.假释制度与取保候审口出北京：中国检察出版社，2003.期刊6杨朝飞.我国取保候审制度适用问题研究UL法制博览；羽毛球,2017(35):89-90.7王宏伟.取保候审执行中的问题及完善建议J.漂河职业技术学院学报，2017,16(1):28-30.8赵胤.我国取保候审制度对英美保释制度的借鉴与完善J,楚天法治，2015(3):58-58.9代水平.立法不作为的存在逻辑、识别困难及认定依据UL深圳大学学报：人文社会科学版,2018,35(3):90-97.0冯亮,何俊志,人大立法中政治与技术逻辑的互动一一以G省人大常委会立法过程为例J.学术研究,2018,0(8):70-75.11黄道诚.宋代与中国古代取保候审制度的形成J.河北学刊,2009(3):89-93.12李凡.取保候审期间违反取保候审规定时逮捕必要性研究UL法制与社会(锐视版)，2013(19):283-284.13吴敬铮.从国际人权法看我国取保候审制度的改革路径J.广州大学学报：社会科学版,2012,11(9):15-20.14田美妍.论取保候审的证明要求J.中国青年社会科学,2008(3):73-78.15何伟.论羁押制度改革J.楚天法治,2017(8):110-111.16张琴，代温世.取保候审与缓刑适用关系之异化与重构UL中共长春市委党校学报,2014,0(6):64-72.17张海燕.浅议取保候审制度中的担保方式J.太原城市职业技术学院学报,2005,0(2):30-31.外文原始资料类18NwosuM.AComparativeAnalysis:ThePracticeofBailPendingTrialinNigeriaandtheUnitedStatesofAmericatJ.SocialScienceElectronicPublishing,2016.学位论文19周立新.从英国的保释制度看我国取保候审制度的完善D.华中师范大学,2015.20刘亚娟.人权保护视角下的取保候审制度研究D.吉首大学,2014.21余唯.不批准逮捕实务研究D.西南大学,2015.22徐清.取保候审制度在实践中的问题与改革建议D.苏州大学,2015.23宓仕铭.论取保候审制度之重构D.黑龙江大学,2012.24高何帆.监视居住制度的研究D.北京交通大学,2015.25肖莉.我国现行逮捕条件适用研究D.湖南大学,2015.26孙永成我国取保候审制度研究D.沈阳师范大学,20IL27马平乐.论取保候审制度的立法完善D.郑州大学,2013.28王晓乐.我国取保候审与缓刑适用关系初探D.北京大学,2011.29付振成.取保候审制度存在的问题及其改革研究D.广西师范大学,2015.