《民法典》婚姻家庭编的权利保护新规则与新增和修改条文解读.docx

我国编撰民法典的重大意义之一，在于“健全和充实民事权利种类，形成更加完备的民事权利体系，完善权利保护和救济规则，形成规范有效的权利保护机制”。婚姻家庭编作为民法典的有机组成部分，亦具有确认、保护和救济自然人婚姻家庭权利的私法属性。结婚制度对婚姻自主权的保护婚姻自主权是受到宪法保护的公民基本权利。在民法中，它是自然人享有的一项人格权。民法典总则编第IlO条将婚姻自主权列为自然人享有的基本人格权。婚姻家庭编对这一人格权的保护集中体现在结婚制度中。首先，婚姻家庭编延续现婚姻法规定，将“结婚应当男女双方完全自愿”作为结婚的必备要件（第1046条）。不符合这一要件形成的婚姻关系，属于可撤销婚姻，将产生无效的后果。受到胁迫的一方享有对该婚姻的撤销权（第1052条）。其次，为保障重大疾病患者缔结婚姻、组成家庭权利的享有和实现，民法典取消婚姻法关于“患有医学上认为不应当结婚疾病”的规定，在禁止结婚要件规定中只列举禁止结婚的血亲范围，即：“直系血亲和三代以内的旁系血亲之间禁止结婚”（第1048条）。与此同时，在可撤销婚姻中增加“一方隐瞒重大疾病''的情形。第1053条第1款规定：“一方患有重大疾病的，应当在结婚登记之前如实告知另一方；不如实告知的，另一方可以向人民法院请求撤销该婚姻。”上述立法变化，是我国结婚制度对自然人婚姻自主权平等保护与救济规则的巧妙结合。具体而言，婚姻家庭编赋予自然人平等享有缔结婚姻、组成家庭的权利，不再因一方是否患有重大疾病而有所区别；确立重大疾病患者结婚登记前负有如实告知义务，以此保障另一方知情选择，做出真实的结婚意思表示，以实现其婚姻自主权。对于隐瞒本人健康状况，使对方不知情并与之成婚的，则赋予受到欺瞒的一方享有婚姻撤销权。不仅如此，婚姻家庭编在婚姻无效或撤销的后果中，于第1054条第2款增加规定：“婚姻无效或者被撤销的，无过错方有权请求损害赔偿。”赋予无过错方享有损害赔偿请求权，对其受到侵害的权利给予救济。夫妻债务制度中的权利确认与保护在我国市场经济发展进程中，夫妻对外借贷现象日益普遍。为填补婚姻法在夫妻共同债务认定规则上的空白，民法典婚姻家庭编吸纳最高人民法院关于夫妻共同债务认定的最新司法解释内容，第1064条确立三种属于夫妻共同债务的情形：一是夫妻双方共同意思表示所负债务；二是夫妻一方以个人名义为家庭日常生活所负债务；三是债权人能够证明的共同债务。第一种情形下的夫妻共同债务是民法中的“合意之债”，它以夫妻双方在借贷合同中共同签名或者一方事后追认等方式表现。对于第二、第三种共同债务，本条原则上以是否为“家庭日常生活需要”进行区分。前者可概称为“日常家事债务”，后者因超出日常家事范围，原则上不属于夫妻共同债务，但是“债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外'这表明，婚姻家庭编关于夫妻共同债务认定的规则遵循日常家事代理的基本法理。所谓“日常家事代理”，是夫妻双方基于配偶身份依法产生的相互代理。它包括三方面内涵：第一，夫妻各自在日常家庭事务范围内，与相对人为民事法律行为时依法享有相互代理的权利；第二，夫妻一方在日常家事范围内与相对人为法律行为时，不必明示其代理权，可以以自己名义、他方名义或双方名义为之；第三,夫妻一方实施此类行为所生债务是夫妻共同债务，双方承担连带清偿责任。为此，大陆法系国家及地区的民法典多在夫妻的权利义务中设立夫妻日常家事代理权。我国民法典婚姻家庭编亦确立夫妻平等享有此项权利，从而奠定了夫妻共同债务认定的基础。民法典第1060条规定：“夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外。夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，不得对抗善意相对人。”上述制度设计平衡了法律对举债配偶方、非举债配偶方、债权人三方利益的平等保护。首先，将夫妻合意之债作为共同债务，意在强调非举债配偶方（现实中多为女方）对夫妻共同财产享有知情权和同意权，以此保护夫妻各自对共同财产的平等处理权，亦可从债务形成的源头杜绝夫妻一方“被负债”现象发生。其次,赋予夫妻互享日常家事代理权，确立日常家事债务为夫妻共同债务，不仅便利百姓家庭日常生活之需，也顾及到维护交易安全和经济秩序。民法典第1060条与第1064条相得益彰，共为确立夫妻共同债务的法律依据。最后，第1064条第2款在但书中确立债权人负有证明义务，为其主张权利提供救济途径，并警示债权人设定债权时应当对债务用途、债务人还债能力等尽到合理注意义务。如此规定可有效避免债权人因事后无法举证而遭受损失，对保护夫妻一方合法权益，保障交易安全也具有积极意义。离婚救济制度完善中的权利保护离婚救济制度，是法律为诉讼离婚当事人中的家务劳动贡献较多方、生活困难方、权益受损方提供的法律救助手段。其目的和功能在于，通过赋予具备上述情形的一方享有请求对方补偿、帮助、赔偿的权利，对离婚纠纷中弱势一方的权利给予救济，以保障离婚自由，实现离婚法的公平与正义。婚姻家庭编在保持现行婚姻法离婚救济制度框架不变前提下，不同程度地拓宽离婚家务劳动补偿、离婚经济帮助、离婚损害赔偿的适用范围。首先，第1088条取消婚姻法第40条“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有”的限制，将离婚家务劳动补偿适用范围扩展到所有婚姻关系。今后，无论婚后夫妻实行何种类型财产制，只要一方在抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等家务劳动中负担较多义务，离婚时便依法享有此项补偿请求权。这一规定强化法律对家务劳动价值的承认和保护，有利于倡导男女分担家务，转变家庭内部劳动分工的传统性别模式，促进夫妻事实上的平等。其次，与婚姻法第42条相比，第1090条关于离婚经济帮助有两处变动：（1）在离婚经济帮助的条件中增加另一方“有负担能力”；（2）取消“另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助”的财产范围列举，只要求“另一方应当给予适当帮助工虽然本条不再明示离婚一方提供经济帮助的财产形式，但并不排斥一方以提供居住权的方式解决对方的住房困难。民法典物权编专章规定居住权，为解决离婚时无房居住一方的生活困难提供了制度通道。最后，第1091条对无过错方行使离婚损害赔偿请求权法定情形的列举，在婚姻法第46条基础上，增设第五项，有其他重大过错，的兜底条款，势必扩大了无过错方请求离婚损害赔偿的范围。婚姻家庭编离婚救济制度的上述变动，进一步强化了社会主义核心价值观在婚姻家庭中的导向作用，彰显了民法以人为本的精髓，凸显了婚姻家庭法的伦理特质与弱者保护功能。民法典放宽家务劳动补偿请求权、离婚经济帮助请求权、离婚损害赔偿请求权行使的条件与方式，将会改变离婚救济措施在司法实务中的低适用、低救济、低功效的“三低”现状，推动其制度功能得以充分发挥。婚姻法、收养法实施以来，对于建立和维护和谐的婚姻家庭关系发挥了至关重要的作用。随着婚姻观念、家庭关系的变化，婚姻家庭领域出现了一些亟待解决的新情况、新问题。民法典婚姻家庭编以现行婚姻法、收养法为基础，在坚持婚姻自由、一夫一妻、最有利于被收养人等基本原则的前提下，结合社会发展需要，修改了部分规定，并增加了一些新规定。与现行婚姻法、收养法相比，主要修改内容包括以下几个方面：Ol对禁止结婚条件的修改2001年婚姻法第七条规定，患有医学上认为不应当结婚之疾病的禁止结婚，但对该规定一直存在争议。一方面，结婚自由是公民的宪法权利，以患有某种疾病为由宣告婚姻无效直接侵害了公民的婚姻自由权。虽然患有某种疾病会给当事人的生活带来重大影响，但除非疾病导致当事人丧失行为能力，关于其他疾病是否影响结婚的判断应当属于家事自决权的范畴，国家没有必要干预。另一方面，随着现代医学的发展，至今在医学上也没有一个文件明确规定何种疾病属于禁止结婚的疾病，这也导致该无效事由在审判实践中难以把握。“世界上的事务比用来描述它们的词语要多得多”，大千世界的疾病及其相互作用的结果也往往超越婚姻立法高瞻远瞩的视野，况且“我们只能在我们时代的条件下进行认识，而且这些条件达到什么程度，我们便认识到什么程度从科学的角度上讲，确定影响婚姻的疾病是困难的，医学越发展，发现的病态基因就越多，而治疗疾病的方法也在日新月异地更新和进步，法律和行政法规的稳定性、滞后性，致使列举医学上认为不应当结婚的疾病成为不可能。强制婚检、禁止患有疾病的人结婚、将一方患有疾病的婚姻作无效宣告，实际上都直接侵害了公民的婚姻自由权。毋庸置疑，取消强制婚检，不禁止有疾病的人结婚，让婚姻行为变得更为容易，肯定会降低婚姻关系的安全系数，这就需要人们更理性、更谨慎地选择婚姻。在一个健全的社会中，仅在个人选择可能带来不可承担的社会负面影响时，才可由政府予以强制，而婚姻的风险没有大到整个社会都无法承受的地步。故此，国家要做的应当是不断完善和健全救济措施，而非禁止患有疾病的人结婚。也有学者反对废除疾病婚无效的规定，认为应将条文修改为：”不能辨认自己行为的成年人在结婚时须具有行为能力；传染病人在未被治愈前不得结婚。”因为个人间的结婚并非私事，而是关系到国家公共卫生安全和人口战略的国之大事，国家的干预必不可少。切不可以为婚姻家庭法是完全的私法，它是公私混合法。医学的进步、人权保护水平的提高导致人类立法中关于禁婚疾病的规定不断变化（放松），但法律行为的主体头脑应清醒的条件千古不变，这点必须为立法者充分认识。即使人类的婚姻被人类自己罩上了基本人权的神圣光环，也不能以之为借口，主张患有医学上不应当结婚之疾病的人可以不分情形、一律平等地享有结婚的自由和权利。笔者还是比较赞同目前婚姻家庭编的观点，将疾病婚从无效改为可撤销，将是否结婚的最终决定权交给当事人本人，前提是患病一方在结婚登记前要履行告知义务，否则另一方可以向人民法院请求撤销该婚姻。何为重大疾病？中国保监会、中国保险行业协会于2006年联合进行了重大疾病行业标准定义的制定工作，30种重大疾病有了行业统一的定义和理赔标准。这30种重大疾病包括：恶性肿瘤、急性心肌梗塞、脑中风后遗症、重大器官移植术或造血干细胞移植术、冠状动脉搭桥术、终末期肾病、多个肢体缺失、急性或亚急性重症肝炎、良性脑肿瘤、慢性肝功能衰竭失代偿期、脑炎后遗症或脑膜炎后遗症、深度昏迷、双耳失聪、双目失明、瘫痪、瓣膜手术、严重阿尔茨海默病、严重脑损伤、严重帕金森病、严重3度烧伤、严重原发性肺动脉高压、严重运动神经元病、语言能力丧失、重型再生障碍性贫血、主动脉手术、严重的多发性硬化、严重的1型糖尿病、严重的原发性心肌病、侵蚀性葡萄胎、系统性红斑狼疮等。上述重大疾病可供法官在审理具体案件时进行参考。02对无效或者被撤销婚姻无过错方的损害赔偿规定婚姻无效或被撤销的，无过错方有权请求损害赔偿，这是婚姻家庭编新增加的内容，有利于保护无过错方的权益，弥补其物质或精神上的损失。根据民法典第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失，该条体现了民法的信赖利益保护原则。在身份行为特别是结婚行为中，婚姻之所以被宣告无效或被撤销，往往是因为一方的过错所致,而信赖婚姻有效的一方当事人则为无过错的方，对于该方当事人的利益如何保护，婚姻家庭编的规定与总则部分的规定精神高度吻合。如何倾斜保护婚姻缔结时无过错方当事人的利益，无效、可撤销婚姻损害赔偿制度的建立当属一项合理可行的举措。当婚姻被确认无效或者被撤销后，无过错方有了可操作的救济途径,即有权请求损害赔偿，这是法律专门赋予的一项权利，值得点赞。对无效婚姻或被撤销婚姻的双方当事人，不适用婚姻家庭编有关夫妻财产制的规定，无效婚姻或被撤销婚姻的双方在法律上并不是配偶关系而只是同居者。夫妻财产制所调整的财产关系，是以合法的配偶身份关系为前提的，无效婚姻或被撤销婚姻当事人同居期间并非婚姻关系存续期间，在此期间所得的财产，不能当然地视为双方当事人共同所有。当婚姻被确认为无效或被撤销后，其后果一定要与合法婚姻相区别，否则也就无所谓无效与有效了。值得注意的是，无过错方是指本人不具有无效婚姻的情形，且善意相信婚姻登记成立的一方。如果其本身也具有无效婚姻的情形，比如一方系重婚，另一方系未达法定婚龄，双方均不能认定为无过错方。03登记离婚冷静期的规定据民政部统计数据显示，从2003年起，我国离婚率已连续15年上涨，离婚率不断攀升，由此引发了一系列社会问题。有学者认为，现行婚姻法对登记离婚不作任何限制，使我国的登记离婚制度成为世界上最自由的离婚制度，造成的后果是草率离婚有所增加，未成年子女的利益没有得到应有的重视。婚姻家庭编增加规定离婚冷静期制度，旨在减少草率离婚、冲动离婚，改变现行登记离婚即申即离的现状，使申请离婚的当事人整理情绪、保持理性，经过适当时间的冷静,更加理性地对待离婚的要求。设置离婚冷静期也是一次善意提醒，提醒大家谨慎行使权利，激发对婚姻家庭的责任心。离婚冷静期又称离婚熟虑期，是指在离婚自由原则下，婚姻双方当事人申请自愿离婚，在婚姻登记机关收到该申请之日起一定期间内，任何一方都可撤回离婚申请、终结登记离婚程序的冷静思考期间。离婚冷静期与登记离婚程序具有较高契合性，能够有效缓和因双方冲动导致的协议离婚。也有观点认为，离婚冷静期要区别对待，不可一刀切。立法的本意是防止轻率离婚，那么应当区分是轻率离婚还是深思熟虑后离婚，不能推定申请离婚者都是轻率离婚。离婚冷静期可能是冷静期，也可能是矛盾加剧期。这30天内会发生很多事情，夜长梦多。所以，对于有证据表明是非轻率离婚的，不应适用冷静期。这些慎重的离婚包括有家暴、虐待、吸毒、赌博以及第二次申请离婚登记等情形。故冷静期要附设条件，其一是必须有未成年子女（国外的冷静期主要是考虑未成年子女的权益），其二是不包括存在家暴等情况。如此立法才严谨，并防止冷静期成为最后的家暴期。对此全国人大法工委的回应是：离婚冷静期制度只适用于协议离婚，对于有家庭暴力等情形的，实践中一般是向法院起诉离婚，而起诉离婚不适用离婚冷静期制度。从笔者了解的情况看，英国、法国、俄罗斯、韩国等国家都规定了这一制度。笔者认为，对于一项制度的设立发表不同的意见非常正常，每个人站在不同的角度，其观点往往迥然不同。可以预见，在离婚冷静期制度实施以后，确实能够减少一部分冲动离婚的发生，但同时也会带来新的问题，正如每一次婚姻家庭法律制度的调整一样，总是伴随着正向推动和负面作用。04家务劳动补偿制度2001年婚姻法第四十条规定了家务劳动补偿制度，以体现维护家庭的稳定、保障弱势方的利益、实现平等原则下对弱势方的保护，但该制度在实践中适用空间很少，基本成为看上去很美的空文。法律规范缺乏可操作性的状态，不仅极大地浪费了立法资源，也使得稳定家庭关系、维护和睦亲属关系的立法初衷以及民众对法律的期待利益和愿望落空。2001年婚姻法以实行分别财产制作为适用家务劳动补偿制度的前提，忽视了我国夫妻财产制的现实情况，将家务劳动补偿从主流的共同财产制中排除出去，产生的一个直接后果就是极大地限制了这一救济制度的适用范围。承认家务劳动的价值，允许付出方提出经济补偿，实则是保护家庭生活中承担主要家务劳动的女性。在现代社会，随着女性地位的提高和家庭观念的变化，更多女性步入社会，但承担家务劳动的格局并未改变，女性成为社会劳动和家务劳动的双重负担者,家务劳动补偿应延展适用于夫妻共同财产制。家务劳动补偿,是对家务贡献者遗失利益的补偿。这项制度是尊重家务劳动价值，平衡夫妻经济利益的必然要求，凸显了权利与义务相一致的精神。对双职工家庭而言，家务贡献较大的一方，因家务劳动挤压了其自身发展的时间和精力，减少了职业收入和经济收入，导致离婚后谋生能力较低，生活水平下降。有学者指出：如果把家庭领域界定为女性的领域，把家务劳动界定为女性的义务，对于那些职业女性来说，家务劳动则是一条沉重的链条，不断撕扯着职业女性，使她们走得比男性慢，走得没有男性远。她们既要在职场上同男性一样工作，又要在家庭中承担繁重的家务，这使她们感觉疲惫不堪。对家庭主妇而言,它是一管褪色剂，使她们辛苦的劳动失去意义，丧失价值。她们从事着世界上最重要的工作却不计薪酬，任劳任怨地奉献，无私无偿地劳作，而当婚姻解体时，家务劳动方实际上成为婚姻关系存续期间另一方免费的家务劳动工具。在绝大多数婚姻中，男主外女主内是当事人双方生活的真实写照，已婚妇女在家中身兼清洁工、厨师、心理咨询师等数职，对于她们为家庭做出的巨大贡献，法律不能视而不见。现实中我国夫妻实行分别财产制的情况很少，离婚时能得到家务劳动补偿的更是微乎其微，家务劳动补偿制度形同虚设。也有观点认为，共同财产制本身就是承认了家务劳动与社会劳动具有同等价值，共同财产制本身就包含对家务劳动价值的承认功能。在这一背景下再讨论家务劳动的价值，显然是在重复计算。婚姻家庭编将家务劳动补偿扩大适用于夫妻共同财产制，无疑是立法的一大进步，也是多年来众多学者孜孜以求的结果。以后主张家务劳动补偿势必成为离婚案件中的一个重要诉求，具体应当如何补偿，条文只是一般性地规定“另一方应当给予补偿”，并无任何补偿标准和参考要素。夏吟兰教授认为，具体补偿的方法，可参考夫妻双方的收入差距、婚姻关系存续时间以及一方付出的相应贡献等因素。王歌雅教授认为，家务劳动的补偿方法应为：家务贡献补偿=（夫妻双方的年收入差除以2）X婚姻关系存续年限。这一建议系借鉴德国剩余所得共同制的规定，将婚姻存续期间收入差距的一半补偿给家务劳动贡献较多的一方。但是，这种补偿方法可能并不公平。比如妻子和丈夫一样年收入30万元，如果妻子工作之余还要包揽一切家务，而丈夫下班后只知道躺在沙发上玩手机，离婚时按照上述补偿计算公式，妻子获得的家务补偿款是零。再比如，妻子是家庭主妇，没有任何收入，丈夫年薪30万元，婚姻关系存续10年，离婚时丈夫需要补偿妻子150万元，而且是在依法分割的夫妻共同财产之外。如此这般恐没有男士敢结婚了。笔者认为,对于家务劳动补偿的具体数额，不宜以计算公式的方法直接规定,因为现实生活复杂多样，一刀切的计算公式也许并不科学。法官应当结合当地的经济生活水平、婚姻关系存续时间、一方对家庭所做的贡献、另一方的经济能力等因素，尽量公平合理地进行裁决。05夫妻债务问题最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）I以下简称婚姻法解释（二）于2004年4月1日施行后，有关其中第24条的不同声音一直存在。该条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形除外。''该条规定的出台背景是当时夫妻双方恶意逃债侵犯债权人利益的情况比较多见，旨在维护交易安全、保护善意债权人。审判实践中法官觉得比较好操作，只要债务是在婚姻关系存续期间发生，只要没有司法解释规定的两种例外情况，就可以推定为夫妻共同债务。然而，近年来民间借贷纠纷剧增，其中涉及的夫妻债务问题凸显出上述司法解释的缺陷。媒体上不时出现要求修改或者废止第24条的文章，一些全国人大代表和全国政协委员也在两会期间提出建议和提案，要求废止第24条，理由是该条过分保护债权人利益，损害了未举债配偶一方的利益，让婚姻充满风险。全国甚至出现了“反对24条联盟”，称“防火防盗防配偶”“婚姻有风险，领证需谨慎全国妇联根据被负债上访妇女的情况，强烈呼吁修改或者废止第24条。有学者将婚姻法解释（二）第24条称为“国家一级法律错误”，呼吁废止并寻找“解药”。有学者认为，第24条所规定的夫妻共同债务推定规则不合理地加重了夫妻中非举债方的证明责任，过于重视交易安全而忽略了婚姻安全，过于强调夫妻财产关系的一体性而忽略了家事代理的有限性，过于强调形式公平而忽略了结果公正，而且在理解与适用中也存在偏差。2018年1月18日，最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释（以下简称夫妻债务解释）实施，将一方以个人名义所负的超出日常生活需要的债务，是否属于夫妻共同债务的举证责任从夫妻一方转移给债权人，举证不力的后果自然也由债权人承担，未举债配偶一方从连带清偿到无债一身轻。有学者认为，夫妻债务解释具有如下亮点：一是设立了夫妻共债共签制度，即以夫妻双方的合意作为认定共同债务的依据；二是改变了婚姻法解释（二）第24条武断的共债推定，即以是否符合“家庭日常生活需要”为标准。该解释旨在通过强化债权人在交易中的注意审慎义务，力求从源头上解决债务定性的不确定性。立法机关认为,从夫妻债务解释施行效果看,总体上能够有效平衡各方利益,各方面总体上赞同。因此，民法典婚姻家庭编对于夫妻债务问题的规定基本沿用了夫妻债务解释的规定精神，明确规定：“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”上述规定旨在避免处理夫妻债务时出现两个极端，既要避免夫妻双方恶意逃债损害债权人的利益，又要避免夫妻一方离婚时被高额负债。06离婚分割夫妻共同财产照顾无过错一方的问题1993年11月3日最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见（以下简称离婚财产分割意见）指出：“人民法院审理离婚案件对夫妻共同财产的处理，应当依照中华人民共和国婚姻法中华人民共和国妇女权益保障法及有关法律规定，分清个人财产、夫妻共同财产和家庭共同财产，坚持男女平等，保护妇女、儿童的合法权益，照顾无过错方，尊重当事人意愿，有利生产、方便生活的原则，合情合理地予以解决。''在2001年婚姻法出台之前，人民法院审理离婚案件处理夫妻共同财产分割问题时，一般都遵循“照顾无过错方”的原则，较好地保护了无过错方的权益。但2001年婚姻法第三十九条明确规定了离婚时人民法院处理夫妻共同财产分割问题的原则，即“照顾子女和女方权益''原则，并没有吸收离婚财产分割意见中照顾无过错方的规定精神。有种观点认为，婚姻法第四十六条规定的离婚损害赔偿制度由于举证困难，实际上形同虚设。现实生活中大量存在的是夫妻一方与他人有婚外性关系，尚不足以达到重婚或与他人同居的严重程度。如果可以举证证明一方的通奸行为，在离婚分割夫妻共同财产时对另一方予以照顾，起码是比较公平的。经常听到基层法院的法官说，明明是一方的过错导致离婚，另一方很无辜很受伤，比如一方“习惯性外遇”，严重伤害夫妻感情，但又不构成婚姻法第四十六条的重大过错，即不属于重婚或与他人同居。在无法适用离婚损害赔偿规定时，法官在具体分割夫妻共同财产时，往往会向无过错的一方倾斜,但总觉得法律依据不足,因为婚姻法并没有明文规定在离婚分割共同财产时要照顾无过错方。为了更好地保护无过错方的权益，理顺司法解释和法律的关系，民法典婚姻家庭编在离婚分割夫妻共同财产的条文中增加了照顾无过错方的原则。这种修改对学术界一直强调的保护弱者权益的呼吁进行了回应，受到大家的普遍认可和称赞，也为法官在今后处理有关案件时提供了具有可操作性的裁判依据。需要探讨的问题是：民法典婚姻家庭编中出现“无过错方”一词共有3处：一是在无效婚姻和可撤销婚姻的处理上，规定了“婚姻无效或者被撤销的，无过错方有权请求损害赔偿”。这应该不会引起歧义，过错方主要是指具有重婚、未达法定婚龄或者胁迫结婚、隐瞒患有重大疾病等情形。二是离婚损害赔偿的规定，一方具有重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待和遗弃家庭成员、有其他重大过错等情形，无过错方有权请求损害赔偿，这里也不会有太大争议。三是在离婚分割夫妻共同财产时规定了照顾无过错方的原则，这里的关键点在于，究竟何种情形构成“过错笔者认为此处的“过错”包括离婚损害赔偿中的重大过错，且比重大过错的范围要更大。比如存在一方通奸造成夫妻感情破裂的情形，一方有嫖娼行为等。也就是说，这里的过错认定不是封闭性的，因为现实世界实在太复杂，法律规定不可能穷尽所有情形，需要法官在审理具体案件时作出判断。这与承办案件法官的理念、道德价值观甚至自身经历等密切相关,属于自由裁量权较大的环节。无论如何，对过错的认定不能过于宽泛，否则容易扩大惩罚范围，令人对婚姻望而却步。07离婚损害赔偿问题2001年婚姻法的一大亮点就是规定了离婚损害赔偿制度，当时各界盛赞这一制度，认为其对维护健康文明的婚姻家庭关系、保护离婚当事人中无过错一方的合法权益意义重大。但是，2001年婚姻法实施至今已近20年，据统计，起诉到法院要求过错方进行离婚损害赔偿而能够得到法院支持的寥寥无几。究其原因，就在于法律规定的离婚损害赔偿条件过于苛刻，无过错方要想举证证明对方有重婚、与他人同居、家庭暴力等情形相当困难。可以说，就目前的情况而言，离婚损害赔偿制度不足以保护弱势群体的切身利益。离婚损害赔偿制度适用难，已成为法学界和实务界的共识。民法典婚姻家庭编在现有列举性规定之后增加了概括性规定，亦称兜底性条款”有其他重大过错，以拓宽离婚损害赔偿的请求范围，提升制度的效用，这种修改非常必要。至于何种行为构成重大过错，可由法官根据过错情节及伤害后果等事实作出认定，比如一方与他人通奸生育子女，虽不构成重婚或与他人婚外同居，但其行为对配偶的感情伤害巨大，应当认定为重大过错；又如男方强奸与其共同生活的继女，由此导致夫妻双方离婚，男方的行为也足以构成重大过错；再如一方有吸毒、赌博等恶习屡教不改的，一方有嫖娼成瘾、屡屡被公安机关罚款拘留等情形的。09有待进一步完善之处对于民法典婚姻家庭编的内容，不能不说也有一些遗憾，其中重点涉及两个问题。（一）笔者一直建议将婚后一方因继承或赠与所得的财产规定属于一方所有，遗嘱或赠与合同中确定归双方所有的除外。理由如下：其一，因房价高涨，父母往往倾其所有为子女结婚买房，甚至透支了养老积蓄，但目前离婚率日益增长也是不争的事实。为了避免自己用血汗钱购买的房屋被子女的配偶在离婚时分走一半，审判实践中出现了很多出资买房一方父母起诉子女还款的纠纷，将实际上赠与子女的出资坚称为借贷关系，其目的就是离婚时不让子女的配偶一方获利，因为离婚时表面上分割的是夫妻共同财产，实际上分割的是出资父母的财产。2001年婚姻法修订时，并没有预料到如今房价暴涨的局面，从尊重赠与人真实意思表示以及保护老年人合法权益的角度考虑，笔者建议进行上述修改，以便对当今的现实问题作出回应，从立法上理顺父母子女之间赠与关系的界定问题。从父母自身的角度来说，赠与子女房产的目的是保障其婚姻幸福，当婚姻破裂时，父母的真实意愿是不损害自己及子女的利益。立法应当体现出这种真实意愿，不应反其道而行之。当法律直接规定婚后继承或受赠的财产属于一方个人财产时，可以避免很多纠纷。其二，就夫妻共同财产的范围规定方面看，大多数国家法律，不论是大陆法系、英美法系还是前苏联等国家的法律，都规定夫妻一方继承或受赠的财产属于个人特有财产。例如，法国民法典第一千四百零五条规定，夫妻双方在举行结婚之日各自拥有所有权或各自占有的财产，各自于婚姻期间因继承、赠与或遗赠而取得的财产，仍为个人的自有财产；意大利民法典第一百七十九条规定,配偶一方在婚后取得的、在赠与文书或遗嘱中没有特别表明属于共同财产的赠与或遗产，属于夫妻个人所有。其三，婚姻法的规定与继承法相互矛盾。我国继承法并没有将儿媳和女婿列入法定继承人范围，只有对公婆、岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或丧偶女婿才可以作为第一顺序继承人，婚姻法的规定实际上扩大了法定继承人的范围。（二）笔者一直建议民法典婚姻家庭编对如何认定继父或继母与继子女形成扶养关系作出明确的、具有可操作性的规定，至少将目前的“受其抚养教育”修改为“有扶养关系“，这样与继承编的规定统一起来，且“形成扶养关系”比“受其抚养教育''更准确更到位，否则容易引起歧义，以为只包括上对下的抚养，不包括下对上的赡养。这样规定也有利于保护老年人的权益，鼓励继子女主动赡养继父母。随着近年来离婚率年年走高，再婚家庭数量日趋上升，有关继父母与继子女之间的纠纷也越来越多。现行婚姻法对继父或继母与继子女的关系问题规定得太过简单和笼统，造成审判实践中对抚养教育的事实认定困难，标准不一且认识混乱，故应当对此问题予以补充完善。关于继父母与继子女之间的关系，可以分为3种类型：名分型，即继父母与继子女间不存在扶养关系，双方只是一种姻亲关系；共同生活型，即生父与继母或者生母与继父结婚时，继子女尚未成年，其与继父母共同生活，继父母尽了抚养教育义务达到一定年限，视为有扶养关系的继父母子女。继子女与生父母的权利义务关系仍然存在，故继子女与生父母和继父母在法律上形成了双重父母子女关系；收养型，即继父或继母通过收养程序收养了继子女，双方转化成养父母子女关系。要产生拟制血亲的法律关系，在抚养教育的时间上不应太短，避免权利义务关系的失衡。比如继父或继母只抚养教育继子女一年时间，继子女随后就参加工作自食其力，如果认定双方形成抚养教育关系，将来继子女应尽的赡养义务时间可能会很长。对于本来没有血缘关系只是由于生父或生母再婚而形成的姻亲关系，法律在规制时应平等保护未成年的继子女利益以及年老的继父母的利益。