完整版（2022年）浅析亲亲相隐制度-法律本科毕业论文.docx

完整版（2022年）AbstractShieldingRelativessystemisanimportantpartofancientChineselegalsystem,whichoriginatedintheSpringandAutumn,establishintheHanDynasty,perfectintheTangDynasty.Kiss-phasesystem,theproductionalsohashiddenanumberofreasons.Fromaculturalpointofview,ConfucianisminChinesehistoryinalong-termstatusofkissonlyusetwosystemsrelativetoimplicitculturalreasons;fromasocialpointofview,thefamily'ssocialconsciousnessisthekissfirstphasegeneratedbyanimplicitsystemofsocialcauses;fromthepoliticalpointofview,relativetoanimplicitsystemofkissaftertheHandynastywasabletoobtainrecognitionofthevariousfeudaldynasty,thereasonisthatsuchasystemisconducivetomaintainingtheauthoritarianruleoffeudalsociety.Althoughthekiss-phasepositivesense.Inthecontextofbuildingasocialistsociety,thefamilyisthecellofsociety,isthecornerstoneofsocialstabilityandfamilyharmonyisthebasisforsocialharmony.Relativesofthekisstogiveanobjectiveassessmentofthesystem,whicheverisessencetoitsdross,toimproveourexistingcriminallawsisnecessary.system is implicitly a certain negativeimpact, but also exist in theKeywords:ShieldingRelatives;HarmoniousSociety;Coverupthecrime;value浅析“亲亲相隐”制度“亲亲相隐”制度，是指在一定范围内亲属可以相互隐瞒犯罪行为，法律对之不予制裁或者减轻处罚的刑事制度。本文主要对“亲亲相隐”制度进行了深入、细致的探讨，再分析我国现行刑法、刑事诉讼法相关规定的基础上，结合古今中外的一些案例和实践，分析目前我国刑事法律对伦理亲情相关规定存在的主要问题及不足，进而提出完善的措施。一、“亲亲相隐”制度的渊源、发展历程及历史意义（一）“亲亲相隐制度的渊源自古以来，中国就是一个极其注重伦常纲纪的社会，“亲亲相隐”或“亲属容隐”的规定在中国古代历朝的法律中均有体现。“亲亲相隐”的雏形最早可以上溯至西周。“亲亲一尊尊是西周贯穿于周礼中的两条基本原则，也是中国宗法制度的萌芽。“亲亲”要求父慈、子孝、兄友、弟恭，“尊尊，要求上命下从，不许犯上作乱。这两条维持整个统治秩序的基本原则发展至春秋战国时期，为以孔子为代表的儒家学说所继承。在论语子路中记载：“叶公语孔子日：吾党有直躬者，其父攘羊，而其子证之。孔子日：吾党之直异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”叶公认为父亲偷羊，儿法学词典编辑委员会埔法学词典（增补版）.上海：上海出版社，1984.子作证，是正直的表现；而孔子则认为父亲犯罪，儿子包庇，正直就已经包含在里面了。孔子的这段经典答问为日后“亲亲相隐”制度的法制化提供了理论指导。汉代初期，统治者直接将儒家经典作为裁判案件的理论依据，史称“春秋决狱3汉宣帝地节四年下诏：“自今子匿父母，妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐，其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死者皆上请廷尉以闻。”自此正式确立了“亲亲相隐”的司法原则，并使该原则正式入律。这一时期“亲亲相隐”制度的内容体现在：卑幼首匿尊长者，不负刑事责任；尊长首匿卑幼者，除死刑以外不负刑事责任。（二）“亲亲相隐”制度的发展历程到唐宋时，“亲亲相隐”则作了进一步扩展，推及同居亦可相隐。唐律疏名例卷六规定：诸同居、若大功以上亲及外祖父母、外孙、外孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。宋刑统各例律第六卷亦作了相类似的规定。大明律虽较唐律严苛，但同样规定了“同居亲属有罪相互容隐”：弟不证兄、妻不证夫、奴婢不证主”的法律原则。清朝的封建统治结束后，代表资产阶级的国民党政府尽管主张三民主义”，对封建的各种制度进行了驳斥和取缔，但却继受了“亲亲相隐”这一法律原则并扩大了“亲亲相隐”的范围。1935年的中华民国刑事诉讼法将相隐的范围扩大至五等以内的血亲，三等亲以内的姻亲。台湾、香港、澳门在主权归属上属于中国，但这三个地区地处中西文化苏力.法治及本土资源M.北京：中国政法大学出版社，2000.交汇之地，经济、政治、文化都非常发达、开放，但都无一例外地仍然秉持“亲亲相隐”的法律传统。台湾刑事诉讼法典第180条规定：证人有以下情形之一者，得拒绝证言：A.现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲，三亲等内之姻亲或家长、家属者；B.与被告或自诉人有婚约者；C.现为或曾为被告或自诉人中一人或数人有前项关系而就仅关于他共同被告或他共同自诉人的之事项为证人者，不得拒绝证言。香港诉讼证据条例第6条规定：本条例的规定，并不使丈夫有资格或可予强迫在任何刑事法律程序中为妻子提供证据或提供证据指证妻子，亦不使妻子有资格或可予强迫在任何刑事法律程序中未丈夫提供证据指证丈夫。澳门刑事诉讼法典第121条规定：下列之人有权拒绝以证人身份作证：嫌犯之直系血亲、卑亲属、兄弟姐妹、二亲等内的姻亲，收养人、嫌犯所收养之人及嫌犯之配偶，以及与嫌犯在类似配偶的状况下共同生活的人，就婚姻或同级存续期间发生的事实。新中国成立之后，强调法的阶级性，牵行国家利益高于一切，同时为了便于侦查权的行使和惩治罪犯的需要，遂将亲亲相隐"原则随着国民党“六法全书”彻底抛弃。1979年中国制定的第一部刑法和刑事诉讼法典，“亲亲相隐”原则被视为封建糟粕和个人主义的象征未被采纳。1996年修订刑法和刑事诉讼法时的整体立法价值和1979年一脉相承，依然未对“亲亲相隐”作更进一步的认识。（三）“亲亲相隐”制度存在的合理性中国古代的亲亲相隐，从其最早由儒家的代表孔子、孟子提出，到西汉时正式成为法律，唐、宋、元、明、清各代又对其不断发展完善，其间经历了两千多年的历史，对中国社会产生了深远的影响，以至于到了民国时期，在中华法系已经解体的情形下，我们仍然能从当时的法律条文中看到它的影子，这绝不是偶然人道。作为中国古代法律伦理化的重要体现，“亲亲相隐”有着其不可忽视的历史合理性。中国古代是沿着由家而国的途径进入阶级社会的，因此宗法血缘关系对于社会的许多方面都有着强烈的影响，尤其是宗法与政治的高度结合，造成了家国一体、亲贵合一的特有体制。家是国的缩微，国是家的放大。国家的组合，政治结构与国家活动，都以血缘与政治的二重原则为依据。进入封建社会以后，家国一体的政治体制虽然解体和转型，但整个封建时代都以家庭为社会的基本构成单位，国家必然会通过一系列措施维护家庭本位的社会结构及其经济基础，这是“亲亲相隐”制度得以存在的最根本原因。“亲亲相隐”制度不断完善的过程是与中国古代法律儒家化的进程相伴的。儒家学说之所以能够在汉代被定于一尊，有着其历史必然性。儒家不仅推崇宗法制度，而且对宗法制度的合理性进行了精微慎密的论证。董仲舒提出的三纲五常与德主刑辅的立法原则与立法理论，为统治群体的立法治国提供了重要的决策指导，引领律令体系逐步完成儒法合流的改造。从此之后，儒家学说不仅成为法治建设的理论基础，也是封建法典的重要内容，礼与法的结合最终达到了密不可分的程度：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”这种中国特有的法律与道德密切结合的伦理法，是古老的中华法系一个非常鲜明的特征。二、“亲亲相隐”制度古今适用的对比（一）禁止“亲亲相隐”制度所产生的不良影响自古以来，中国社会就是一个极其注重伦常纲纪的社会，“亲亲相隐”的规定在中国古代历朝的法律均有体现。但随着中华人民共和国的建立，“亲亲相隐”制度作为封建主义垃圾已被我国当代法律所抛弃，但简单的抛弃并不代表其精神的消亡。在我国现行刑事法律中没有亲亲相隐”制度的规定，这种刑事法规定实在强人所难，有悖人性，导致了法律与常识、常情、常理的冲突。情理是法的生命，法合乎情理则兴，法悖于情理则亡。究竟该如何解决情与法的冲突？结合我国现行窝藏、包庇罪的司法现状，笔者认为，“亲亲相隐”制度被彻底否认和废除并不科学，禁止“亲亲相隐”在司法实践中的危害日显端倪。第一，禁止“亲亲相隐”导致诉讼制度受到损害。首先是证人出庭率偏低。证人出庭难已经是一个不争的事实，因而就有了众多人把目光投向如何保证证人出庭上，甚至不惜设想用强制手段保证证人能出庭。然而在拒绝作证的证人当中，有相当一部分人确有难言之隐。"熟人社会理论告诉我们，让一个在“熟人社会”里的证人去指证其亲属，最终导致的结果是亲属憎恨，朋友厌弃，社会圈被阻断，群体凝聚力消失。法律对他们来说未免太过苛刻，这些证人不愿出庭的现象与我国抛弃“亲亲相隐”制度有直接的关系。其次，当事人主义诉讼模式受损。一旦证人拒绝作证，刑事诉讼法的直接言词证据规则则成为一纸空文，交叉询问、控辩双方对证人质证等进程无法实现，对控制的当事人主义诉讼模式面临着崩溃，整个先进的诉讼制度面临灾难。熊珊.论亲亲相隐制度的合理性.时代经贸,2008,(2).第二，禁止“亲亲相隐”导致变相株连现象出现。法律不允许亲属之间相互包庇，意味着公众要在“亲情”与“大义'中做出选择。如果仅此为止倒也不为过，但我国现行刑法规定窝藏、包庇者触发刑法，这就未免有点矫枉过正。第三，禁止“亲亲相隐”导致社会意识形态的混乱。当私情完全没有生存的空间，当传统的人伦关系被冲垮，当道德观、价值观出现了疯狂，社会也就失去了可以用“良风正俗”进行自我调节的能力。鉴于我国当前国权主义刑法国家本位刑法观之立场，强调打击犯罪，注重刑法的保护功能及社会转型时期犯罪浪潮高涨之态势而刑事侦查技术手段又相对落后之客观事实，笔者认为，在程序法上赋予犯罪嫌疑人、被告人的亲属免证权，在实体法上包庇、窝藏罪的犯罪主体因犯罪类型的不同而予以从轻、减轻或者免除处罚依然具有可行性。（二）关于“亲亲相隐”制度的适用主体1 .古代“亲亲相隐”制度适用的主体最早将“亲亲相隐”原则应用于法律的是秦律：“子告父母，臣妾告主，非公室，勿听。而行告，告者罪”（云梦秦简法律答问），它是早期容隐法律制度形成的重要标志。至汉代，“亲亲相隐”被赋予了更广泛的内容，并进一步规范化、明确化。最重要的是，汉代首次从人类亲情的本性出发解释容隐制度的立法理由，用容许隐匿的形式正面肯定妻、子、孙为夫、父、祖隐在法律上的正当性，并进一步肯定尊为卑隐在法律上可以从轻处罚的可能性，使单向隐匿发展为双向隐匿。三国两晋南北朝时期，“亲亲相隐”原则进一步得到确认。东晋的卫展反对“考子正父死刑，或鞭父母问子所在”，认为“相隐之道离，则君臣之义废，则犯上之奸生矣。”（晋书刑法志）元帝采纳他的意见，规定不得强迫亲属相互证罪。北朝又出现'期亲之律"，将隐匿权利扩大至兄弟姐妹。亲属容隐制度在唐朝进一步完备和发展，形成全面、规范的体系，容隐范围扩大至所有同居的亲属及大功以上的亲属。唐名例律规定r诸同居，若大功以上亲及外祖父母外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟之妻，有罪像为隐，以其小功以下相隐，减凡人三等。”宋、元、明、清时期基本沿袭和保留容隐制度。大元通制规定'干名犯义”的罪名，即“诸子证其父，奴证其主，及妻妾弟侄不相容隐。凡干名犯义为风化之玷者，并禁止之。”在“同居相为隐”的基础上修正“部曲奴婢为主隐”。2 .现代“亲亲相隐”制度适用的主体以近亲属为限：应该限制在配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲以及其他拟制血亲的亲属之间。（三）关于“亲亲相隐”制度适用的罪行1 .古代“亲亲相隐”制度适用的罪行古代法律规定“十恶”者不得容隐，亲属间伤害案不得容隐。同时，唐性，使单向隐匿发展为双向隐匿。律还做出10种规定对容隐法律制度进行详细、完善的规定，大大完备了亲属容隐制度的范围和内容。在元朝的司法判例中，连谋反罪也须隐，容隐义务范中信.中西法律传统中的“亲亲相隐”J.中国社会科学，1997,(3).较唐宋有过之而无不及。清末变法至民国末年，亲属容隐制度得以继承，最重要的体现是将容隐从法律义务上升为法律权利。法律有为庇护亲属而藏匿人犯及湮灭证据不罚，放纵和便利亲属脱逃减轻处罚，为亲属利益而伪证及诬告免刑、为亲属顶罪自首或顶替受刑不罚、有权拒绝证明亲属有罪、对尊亲属不得提起自诉等规定。2 .现代“亲亲相隐”制度适用的罪行为了在保护个人权利的同时打击犯罪，维护国家和社会利益，对于社会危害性特别严重的犯罪行为（如爆炸、抢劫、投毒等严重危害社会秩序和间谍特务等危害国家安全类罪）不允许相隐。对此类罪的容隐行为应视为犯罪，但应从轻或减轻处罚。此外，笔者认为对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒等严惩危害社会秩序的，亦应予以容隐。因为只有这些犯罪在所有的犯罪类型中处罚最重，才是亲属所担心的也才是亲属相隐的主要犯罪类型，其它危害不大处罚也不是很严厉的犯罪亲属相隐的必要性并不大，所以说对以上八种严重犯罪亦应予以容隐。（四）关于“亲亲相隐”制度适用的限制较唐宋有过之而无不及。唐律中对于犯有谋叛以上国事重罪（包括谋反、谋大逆、谋叛等三罪）的亲属，不得隐匿，必须予以揭发。如唐律斗讼律第44条（告祖父母、父母）之注疏r缘坐谓谋反、大逆及谋叛以上，皆为不臣，故子孙告亦无罪。”而唐律斗讼律第48条（部曲奴告主）之注疏：“日月所照，莫匪王臣。奴婢、部曲，虽属于主，其主若谋反、逆、叛，即是不臣之人，故许告。”疝果知悉亲属或主人谋反、谋大逆、谋叛而不告官者要进行惩罚：唐律斗讼律第39条（知谋反逆叛不告）诸知谋反及大逆者，密告承随近官司，不告者，绞。知谋大逆、谋叛不告者，流二千里。”唐律疏议二九断狱上“八议请减老小”规定：凡是法律规定属于容隐范围内的亲属，官吏皆不得令其为证，违者减罪人罪三等，违者官吏有罪，仗八十。”但唐律疏议又规定，“若犯谋叛以上者，不用此事”。也就是说犯十恶之罪中的“谋反”、“谋大逆”、“谋叛三种重罪，任何人不得相隐，违者依律处罚。如，允许告发亲属间某些相互伤害的案件。2.现代“亲亲相隐”制度适用的限制第一，“亲亲相隐”不适用于职务行为。把纯属个人的行为与利用执行公务实施的包庇行为区别开来，如果把“亲亲相隐”延伸到国家公务活动领域，必然造成政治黑暗、官场腐败。因此。利用公务实施的包庇行为，不在减免之列。对近亲属实施的窝藏、包庇行为，只要没有故意诬告、陷害第三人，可以免除其刑事责任。第二，对于亲属间的伤害不得适用“亲亲相隐”。英国刑事证据法规定，在夫对妻或妻对夫谋杀伤害案中，在夫妻一方猥亵或虐待子女案中，另而唐律斗讼律第48条（部曲奴告主）之注疏：“日月所照，莫匪王臣。一方可以或必须为对方（加害方）有罪作证，特别是在配偶之间伤害时可以强迫受害方作证。意大利刑事诉讼法典第199条规定，在自己提出控告过长孙无忌等奉敕撰.唐律疏议M.刘俊文点校.中华书局，1983.550551,432,438.近亲属受到犯罪侵害的案件中，任何人应当作证。这些规定都表达了这样的立法意图：在受亲属伤害或知道自己亲属之间有伤害事实时，不得隐匿罪行。这些国外的规定，是值得我国立法借鉴的。三、“亲亲相隐”制度对现代法治建设的意义(一)体现了现代法律尊重人权、保护人权近年来，尊重人权已受到世界各国前所未有的重视和关注，我国04年的宪法修正案也将噂重和保障人权”写入宪法。笔者认为“亲亲相隐”制度在古代中国就是人权观念入律的鲜活例证。在“亲亲相隐”制度下，一方面亲属之间的隐私权，不得强迫自证其罪权，有限度的沉默权，证人拒绝作证权等一系列现代西方所标榜的人权均在其中，甚至可以说在某种程度上，中国古代法律体现人权保障比现代西方的人权宣扬更具理性权利更为广泛。另一方面，西方人权观念中的人道主义精神亦是其核心内容之一。我们从“亲亲相隐”制度的发展历史可以清楚地看到，该知道的设计之初是作为一种义务而存在，体现了人性之本能，随着社会的发展，它已经成为一项权利，体现了伦理道德观念，与人道主义精神不谋而合。(二)有利于维护社会秩序，促进社会和谐秩序是法律的直接追求，是法律的基础价值。西方法学家也普遍认为“与法近亲属受到犯罪侵害的案件中，任何人应当作证。这些规定都表达了这样的永相伴随的基本价值，便是社会秩序”。社会的基本单元是家庭，家庭的和谐与安定在相当程度上决定着社会的和谐与安定。家庭中最为基本的关系如夫妻关系、父母与子女的关系以及与近亲属的关系一旦遭到破坏，则不仅彼得斯坦，等.西方社会的法的价值M.王献平译.中国人民公安大学出版社，1989,38.公丕祥.法理学M.复旦大学出版社（M.2002.533.可能导致家庭的解体，也可能会对整个社会秩序的稳定造成一定的消极影响。相反，法律如果在平等（长辈与幼辈平等）原则下对伦理亲情予以不同于常人关系的规范和维护，完全可以体现现代民主社会的人格独立、自由、人权、平等原则，自然就有利于民主法治，有利于促进整个社会的和谐与稳定。“亲亲相隐”制度就符合人们最基本的感情利益，在特定的情况下，“亲亲相隐”制度所具有的情法结合的功能，能充分促进家庭的和睦与稳定，从而进一步促进社会的和谐与稳定。（三）有利于提高法律的实效所谓法律效益，是指“法律调整的实际状况和结果与创制法律社会目的之间的重合程度。”雇律效益不仅包括法律的经济效益（物质效益），还包括法律的社会效益、伦理效益等。“亲亲相隐”制度体现的是人之天性，如果我们的法律制度过分强调大义灭亲，而彻底否定“亲亲相隐”，那么这种行为对人伦亲情的破坏将远远大于惩罚特定罪犯所带来的社会效益。从微观上考虑，对被告来说，如果自己的亲人竟会向国家举发自己，这对其心灵和情感必然是极大的打击。即使此人最终定罪量刑，那么当此人在服刑完毕重返社会时如何面对曾经向法庭提供不利于自己证言的亲人？简言之，即完全否定“亲亲相隐”制度可能会不利于罪犯的重返社会，难以实现刑罚的改造功能。其可能导致家庭的解体，也可能会对整个社会秩序的稳定造成一定的消极影响。次，对亲属证人而言，其也可能因此产生对亲情伦理的不信任感，进而会动摇其对法律的信仰。所以，如果立足于现实国情合理地对中国古代的“亲亲相隐”制度加以有选择的继承就能较好地避免上述负面效应，从而在相当程度上提高法律的社会效益。四、借鉴“亲亲相隐”制度，完善我国现行法律的对策（一）完善中华人民共和国刑法的对策新中国成立后，“亲亲相隐”制度作为封建遗毒被抛弃，体现其精神的法律规定也在我国刑法中难觅踪影。现在，站在法律的角度重新审视“亲亲相隐”制度,我们不难发现它是一种体现法律的人道性、有利于维护社会和谐、保护国家长远利益的制度，二现行刑法对它的全面封杀不能不说是一种遗憾。现以“窝藏、包庇罪'为例，探寻一下“亲亲相隐”这个古老制度对当前我国刑法的完善所具有的借鉴意义。我国刑法第三百一十条第一款对窝藏、包庇罪规定为：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。由此规定可知，在我国，不论行为人与犯罪人具有何种身份关系，只要实施了上述行为，都将构成窝藏、包庇罪，否定了“亲亲相隐”原则。笔者认为值得商榷，理由如下：第一，在窝藏、包庇犯罪当中，当犯罪人面临危难、途穷来投，作为其亲属的行为人，基于人性之最正常的反应就是给予其一定的帮助，他所追求的目的是使自己的亲属免于受到伤害。犯罪主观方面的内容是行为人的一种四、借鉴“亲亲相隐”制度，完善我国现行法律的对策心理态度，这种心理态度的对象是其行为引起的危害社会的结果而不是行为本身，行为人在给予自己亲属帮助的时候能否（或者是否应该）预见到自己的帮助行为加大了公安机关打击犯罪的难度，进而妨害了公安机关的公务活动，再进而损害了整个社会的利益，因此具有社会危害性？这一系列的冷静的、理性的判断与基于血缘、姻亲关系而瞬间产生的护亲心理孰轻孰重、孰强孰弱？答案显而易见。因此，笔者认为：对于亲属间的窝藏、包庇行为，在认定行为人主观方面时应当采信上述基于血缘、姻亲关系而瞬间产生的护亲心理作为行为人当时的心理态度，而这种心理态度不具有危害社会的属性，也就不构成犯罪的主观方面。而刑法第三百一十条不区分行为人与犯罪人之间的身份关系，将亲属间的护亲行为也规定为犯罪，仔细考察，这种立法规定在客观方面的依据是这种护亲行为损害了国家利益，这点没有疑义，而主观方面则是笼统地认定行为人帮助亲属时事抱有危害社会的心理态度，却忽视了基于血缘、姻亲关系而瞬间产生的护亲心理的强大作用，这没有站在行为人的角度去考察其当时的心理态度，而是一种以旁观者的身份去臆断的犯罪主观方面，有客观归罪的嫌疑。笔者认为这种规定是不科学的。第二，对犯罪人亲属基于亲情而实施的窝藏、包庇行为定罪处罚无助于实现刑罚之目的。刑罚目的是国家制定、适用、执行刑罚等刑事法律活动所希望达到的结果，这既是设计刑罚制度的基本出发点，也是国家刑事法律活动的最终归宿，依通说，我国刑罚目的被划分为特殊预防和一般预防两个方面。特殊预防强调通过刑罚改造活动预防行为人重新犯罪，但是在窝藏、包庇罪中，行为人并无危害社会的主观恶性，促使其违反法律的动机是保护亲人，因此，的、理性的判断与基于血缘、姻亲关系而瞬间产生的护亲心理孰轻孰重、孰行为人是否会再次犯窝藏、包庇罪取决于他的亲属中是否有人会再次犯罪，是否会再次需要他的“容隐”，而与刑罚没有必然关系。刑罚的一般预防重视通过刑罚威慑、儆戒潜在的犯罪者，防止他们走上犯罪道路。但韩轶.刑罚目的的建构与实现M.北京：中国人民公安大学出版社，2005.4.刑罚不是万能的，行动能够预防亲属间窝藏、包庇罪的发生吗？两千年前汉宣帝的诏书说得很明确：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。，”换成现在的话说就是，“亲亲相隐”是人的本性，即使处以死刑，也不足以吓走“诚爱结于心，仁厚之至”的亲属，先贤敬重于人类这种护亲的天性，发出了“岂能违之哉”的感叹，而今世之立法者又岂能对此熟视无睹呢？由此可见，对于亲属间的窝藏、包庇行为，刑罚在特殊预防和一般预防两方面都表现欠佳，无以实现设计者所期望的刑罚目的，这就表现出了刑罚的无效果现象对某一危害行为来说，即使规定为犯罪，并且处以刑罚，也不能达到预防与抗制之效果，刑罚无效果说明了刑罚不具备无可避免性，因而也就不符合刑法谦抑性的要求。综上所述，刑法第三百一十条不区分行为人与犯罪人之间的身份关系，不论是犯罪人的亲属还是其他一般人只要实施了隐匿罪犯、包庇罪行的行为，都以窝藏、包庇罪定罪处罚的规定是不够科学的。亲属之间基于护亲心理而实施的窝藏、包庇行为与其他普通的窝藏、包庇犯罪具有本质上的不同。从犯罪论的角度看，亲属间的容隐，行为人主观的心理态度是护亲而不是危害社会，不具有犯罪主观方面，因而这种容隐行为也就不具有构成犯罪的条件；从刑罚论的角度来看，由于亲属容隐行为产生的特殊原因，对其进行刑罚处罚无论在刑罚不是万能的，行动能够预防亲属间窝藏、包庇罪的发生吗？两千年前汉特殊预防还是一般预防方面都达不到刑罚应有的效果，无以实现刑罚之目的。处罚亲属间的容隐行为既不公正也无效果，因此笔者建议对刑法第三百一十条进行修改完善，在保留关于窝藏、包庇罪一般规定的基础上，除兴良.刑法哲学（修订3版）M）.北京：中国政法大学出版社，2004.9.7.参照德国刑法典第258条，增加一款：”为使家属免于刑罚处罚而为上述行为的，不处罚。”这样既不损害国家队犯罪活动的追究，也充分照顾了人的天性，更有助于维护家庭、社会关系的和谐，保护国家更为长远的利益。当然，现在所讲的“亲亲相隐”不是春秋时期或唐宋时期的照搬照抄，而是批判地继承，同时借鉴西方国家的法律规定Q笔者认为“亲亲相隐”在刑事法律中的适用范围应该是：1 .对亲属的范围予以限制以近亲属为限：应该限制在配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲、监护人和被监护人之间尤其是同居亲属，和犯罪嫌疑人亲等关系越近，其期待可能性越小。霍布斯在利维坦一书中是这样理解“期待可能性”的:“如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫做出违法的事情；或者如果一个人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法没有其他任何办法保全自己，就像在大饥荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时行劫或者偷窃一样，那么该人可以完全获得恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃保全自我。”刑法上的期待可能性，是指在特定的情况下，能够要求行为人不为犯罪行为而做出合法行为的可能性。“亲亲相隐”首先是以道德的身份降临人间，然后才被法律化，伦理、参照德国刑法典第258条，增加一款：”为使家属免于刑罚处罚而为上述道德是它的灵魂；而在某种意义上，伦理、道德可以说就是人性。因此，“亲亲相隐”制度的核心就是人性。在亲属犯罪，特别是配偶、近亲属犯罪的情况下，要求他们都能大义灭亲、六亲不认，这似乎情理难容。而期待可能性理论则是针对具体行为人的人性弱点给予关怀与救济的理论，其目的是把那些陷入某种具体恶劣境况和自己的生理、心理失去某种机能或不健全的行为人从刑事惩罚中解救出来。赤以从期待可能性的角度，“亲亲相隐”应当纳入刑法的规定。2 .免除近亲属作证的义务笔者认为下列人有权拒绝以证人身份作证：嫌疑人之配偶、直系血亲或者三代以内的旁系血亲、基于监护和被监护关系的共同生活在一起的具有拟制血亲关系的人有就在婚姻期间和共同生活期间的事实拒绝作证的义务。3 .对“亲亲相隐”的相隐的犯罪类型主要限制在除危害国家安全罪以外的其它犯罪上面更合适是基于维护国家安全和政权的考虑有学者主张：“对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒等严惩危害社会秩序的，不容相隐”。而笔者认为只有这些犯罪在所有的犯罪类型中处罚最重，才是亲属所担心的也才是亲属相隐的主要犯罪类型，其它危害不大处罚也不是很严厉的犯罪亲属相隐的必要性并不大，所以说对以上八种严重犯罪不容相隐并不合理。（二）完善中华人民共和国刑事诉讼法的对策我国刑事诉讼法第48条规定：”凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，,“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”可见，凡是知道案情且具备作证能力的人，不论身份如何，均有些陷入某种具体恶劣境况和自己的生理、心理失去某种机能或不健全的行为作证义务。但证人作证义务无条件限制的立法状况没有从根本上解决证人拒证的老问题，相反，拒证现象仍大量存在且危害后果严重。在侦查樊迪：从亲亲相隐到期待可能性.贵州教育学院学报.吴剑平：亲亲相隐法制化浅探.中国法院网.起诉阶段，会导致破案、结案困难，侦查期间延长、起诉困难。在审判阶段，其后果更为严峻，如在法庭质证中，由于证人拒绝出庭，控方只能大量罗列书面证言，导致质证质量下降，交叉询问无法进行，从而使认证困难重重，最终导致无法对案件作出客观、公正的判决。单纯依靠强制性手段难以解决证人拒证限制，必须探究深层原因以求出路。我国传统文化的一大特色就是，伦理文化十分发达，重视家庭、家族的社会功能，“孝”、“慈”等伦理概念深入人心，而社会关系也主要由家庭、家族的人际伦理关系构成，并依靠一套完整的道德伦理规范紧紧维系。从某种意义上说，家庭的和谐与安定决定着整个社会的秩序与稳定。在这样的背景之下，要求人们抛弃亲情来证明亲属有罪，无异于将无辜的犯罪人家属逼上违心作证与违法拒证的两难困境之中，最终形成社会动荡不安。但如果将某些个案的司法利益让位于保护家庭、亲属关系的稳定与和谐，则体现了法律对证人所享用的人权的保护，反映了法律的文明程度和法所蕴涵的人伦精神。因此，为了稳定家庭进而促进社会的和谐稳定，通过'亲亲相隐"，赋予亲属拒绝作证的权利，虽然在惩处犯罪上做出了较小的牺牲和让步，但却换取了更大的社会利益，不失为实现和谐社会的一种可行性方案。具体而言，享用拒证权的亲属范围可以规定为犯罪嫌疑人、被告人的父起诉阶段，会导致破案、结案困难，侦查期间延长、起诉困难。在审判阶段，母、子女、配偶、兄弟姐妹以及与其共同生活的其他亲属。对于适用拒证权的犯罪范围，现代法律可以规定：一是对于严重危及国家重大利益的犯罪或事关国家安全的重大恶性犯罪，如同古代对谋反、大逆等罪行不容相隐一样,禁止适用拒证权；二是亲属之间的犯罪不得容隐。亲属之间的虐待、遗弃和伤害以及对子女、养子女的性犯罪等，违背了亲属伦理，损害了亲情关系的正常存续和发展，应禁止适用拒证权。对于行使拒证权的主观意图，必须规定亲属之间的隐匿行为必须是出于亲情目的而隐瞒他人犯罪者不得免除处罚，因为亲属之间容隐犯罪应该是基于亲情的考虑，动机要纯洁，而不能是为了获得物质或者其他报酬。同时，对于享用拒证权的近亲属不得被强迫作证，但可放弃权利而自愿作证。这是在借鉴西方国家有关亲属拒绝作证的先进立法经验的基础上，变“亲亲相隐”传统中的法律义务为法律权利的具体表现。这既顺应加强人权保护的国际刑事立法潮流，又体现传统伦理道德的要求，为进一步健全和完善刑事证据制度奠定基础。