新《公司法》对私募管理公司的影响.docx

新公司法对私募管理公司的影响作者：邹菁（国浩律师事务所）汪美娟（国浩律师事务所）发布日期：2024.02.27摘要：新修订的中华人民共和国公司法（以下简称“新公司法”）已于2023年12月29日发布，并将于2024年7月1日正式施行。公司法整个修法历时两年，围绕公司的资本制度、公司治理、董监高责任、分红减资、股权转让、股东权利等内容进行了系列修订，涉及多项实质性修改，将对现有公司法律体系及私募行业产生重要影响。公司法的修订也引起了私募行业从业人员的广泛关注，特别是该等修订对于私募管理公司设立、治理架构、从业人员相关责任的影响。基于此，本文将从市场上主要以公司作为组织形式的私募管理公司，即私募管理公司的角度出发，围绕新公司法对私募基金行业的影响展开深入剖析。01私募管理公司需有序落实法定实缴出资要求，不能补足应履行定向减资或执行股东失权新公司法在注册资本认缴制的基础上，进一步明确要求公司股东认缴出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。依据新公司法的该等规定，私募管理公司的实缴出资进度应当做出调整。（一）新设私募管理公司实缴出资期限设置对于新公司法正式施行后新设立的私募管理公司，其认缴出资的缴付期限应当严格按照新公司法的规定履行，即新设私募管理公司的全体股东应当在该管理人设立之日起的五年之内完成其认缴出资的实缴义务，且出资期限应当在私募管理公司的公司章程中予以明确。就新设私募管理公司的实缴资本，除新公司法之外，中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）于2023年5月1日发布施行的私募投资基金登记备案办法对申请私募管理公司登记的申请公司实缴金额亦有限制，也即，新设私募管理公司在申请登记时的实缴货币资本不低于100o万元。有鉴于此，（1）受限于私募投资基金登记备案办法的规定，新公司法关于注册资本实缴期限的限制对注册资本为人民币1000万元的新设私募管理公司无实质影响；（2）对于注册资本超过人民币100O万元的新设私募管理公司，除应在中基协申请登记前实缴不低于人民币1000万元外，其剩余全部认缴出资应按照新公司法的规定在新设管理人设立之日起的五年内完成足额实缴。此外，特别需要注意的是，中基协对于新设管理人各股东的实缴出资能力亦着重关注，因此对于申请登记时尚未实缴出资的股东的出资能力证明，也应当匹配出资期限提供，以免中基协对新设管理人股东在确定期限内的出资能力产生质疑。（二）存量私募管理公司尚未实缴出资的过渡安排相比新设私募管理公司，行业内更加关注的是新公司法正式施行前已经设立并登记的存量私募管理公司尚未实缴出资部分应当如何操作。2024年2月6日，市场监督总局颁布国务院关于实施中华人民共和国公司法注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）（以下简称征求意见稿），征求意见稿第三条对于新公司法施行前已设立但尚未完成实缴的公司的实缴出资期限做出了明确规定，即“依照公司法第二百六十六条规定，设置三年过渡期，自2024年7月1日至2027年6月30日。公司法施行前设立的公司出资期限超过公司法规定期限的，应当在过渡期内进行调整。公司法施行前设立的有限责任公司自2027年7月1日起剩余出资期限不足五年的，无需调整出资期限；剩余出资期限超过五年的，应当在过渡期内将剩余出资期限调整至五年内。”依据上述规定，对于新公司法施行时尚未完成认缴出资全部实缴的存量私募管理公司，需结合其现有章程约定情况，在2027年6月30日前更新其章程，对其实缴出资期限做出调整如下：1 .对于章程规定需在2032年6月30之前（含当日）日完成全部认缴出资对应实缴出资义务的存量私募管理公司而言，其章程有关实缴出资期限的规定无需调整；2 .对于章程规定全部认缴出资对应实缴出资期限在2032年6月30日之后的存量私募管理公司，其章程有关实缴出资期限需调整至2032年6月30日之前（含当日）。3 .如对于补缴尚未完成认缴出资存在困难的私募管理公司，则可以考虑在2027年6月30日前向公司其他股东申请完成公司定向减资的工作，但根据私募投资基金登记备案办法的要求，最低不得低于人民币100O万元。如果未主动协商进行定向减资的，私募管理公司可以根据新公司法的要求向该股东发出失权通知，该丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；六个月内未转让或者注销的，由私募管理公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。（三）募集险资资金的私募管理公司的注册资本调整对于募集保险资金的私募管理公司而言，根据关于保险资金投资股权和不动产有关问题的通知（保监发（2012）59号）（以下简称“59号文”）的规定，其注册资本不得低于人民币1亿元，该等注册资本系指私募管理公司的认缴出资，而非实缴出资。因而在实操过程中，部分私募管理公司出于保险资金募集的需求，通过将其认缴出资提高至人民币1亿元的方式以符合59号文的合规要求，而对于实缴出资金额往往各家保险机构的监管要求不同，有的仅要求实缴3000万元，有的则要求更高。基于新公司法对于注册资本实缴期限的限制，笔者推测保险机构可能会要求己经或正在募集保险资金的私募管理公司，按照新公司法及征求意见稿的规定及时履行实缴出资义务。02重塑公司治理机制，私募管理公司内部决策机制得以规范并进一步优化（一）董事会职权范围灵活优化新公司法在删除了原有属于股东会职权范围两项事宜，即（1）决定公司的经营方针和投资计划；（2）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案。新公司法项下并未就该等事项的职权归属做出明确规定。相较股东会召集及决策的复杂程度，董事会的召集和决策更具灵活性和高效性，因此在新公司法对股东会职权范围作出缩减的背景下，私募管理公司可通过章程约定将前述事项灵活纳入董事会的职权范围，进而优化私募金管理人的决策机制。（二）调整有限责任公司股东会会议、董事会会议议事规则现行公司法对有限责任公司股东会、董事会的表决机制和出席法定人数未做过多约束，实践中除法定须经三分之二以上全体股东同意方可通过的事项外，一般约定以实际参与人数的绝对多数或过半数通过作为表决要求。而新公司法则对有限责任公司股东会会议和董事会会议的议事规则做了一定约束，不能完全由企业自由约定。例如：1 .股东会决议应当经代表过半数表决权的股东通过；2 .董事会会议必须经半数董事出席方可举行。董事会做出决议，应当经全体董事的过半数同意；3 .如出席人数不足或同意决议事项的人数未达到新公司法或公司章程的规定，公司股东会、董事会的决议不成立。新公司法的修订则对私募管理公司的股东会、董事会的表决机制、会议法定人数提出新的要求。私募管理公司须在新的规则下修订公司章程，符合新公司法关于股东会、董事会会议召开的要求。为避免会议僵局，对于屡次缺席的董事可设置替换或者罢免机制，或者将有关讨论上升至股东会进行讨论解决。（三）无需强制设置监事岗位新公司法对公司治理机制进行了重塑，监事不再成为公司必备岗位之一。新公司法第八十三条规定：“规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会的职权；经全体股东一致同意，也可以不设监事。”私募管理公司以小而精的人员配置存在，各在职人员专司其职，甚至身兼数职，监事由于其工作职能的限制，在私募管理公司实际业务操作中往往处于边缘位置，因此从私募管理公司精简的角度考虑，私募管理公司的监事岗位在新公司法项下可进行取舍。对于不设置监事的私募管理公司，其监督职能需根据新公司法第六十九条的规定，由审计委员会行使。考虑到审计委员会系在董事会中设置且由董事组成，该等结构不会增加私募管理公司的董事人员数量，且更贴合私募管理公司精简设置的需求。03明确董监高的忠实义务，对私募管理公司履行忠实义务提供指导意义新公司法再次肯定了董监高的忠实义务和勤勉义务，不仅扩展了对董监高的责任范围，还加重了责任份量。从督促股东出资、防范注册资本抽逃、执行股东失权，到不得违规减资、违规董事会决议、违规分红、违规财务支持，以及到最终董事应及时对公司清算，董监高的忠实义务和勤勉义务贯穿了一家公司生命周期的始与终。这与私募管理公司的“信义义务”如出一辙，在“信义义务”上，董监高对内、对外（主要指私募基金及其投资人）取得了统一。对于董监高的忠实义务，新公司法将定义更新为“应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益”，相比现行公司法更为准确释明了董监高“禁止为私利而滥权”的义务。与此同时，新公司法采用列举的方式明确了董监高的忠实义务的具体要求，主要包括五项禁止行为：（一）侵占公司财产、挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储：（三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入；（四）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（五）擅自披露公司秘密；（六）违反对公司忠实义务的其他行为。此外，忠实义务还包括三项重要行为，即关联交易、竞业禁止和谋求属于公司的商业机会，需要经过向董事会或股东会报告，并根据公司章程经董事会或股东会决议通过，方可不视为违反忠实义务。需要特别注意的是，在2023年12月29日审议通过的刑法修正案（十二）中，这三种行为如给公司造成10万元以上的损失的，即可能被刑事追诉。可以说新公司法以明确的方式划定了董监高的受限行为边界，特别是关联交易或竞业禁止等利益冲突限制，与私募管理公司的“信义义务”基本一致，后者虽是一种对外责任，针对对象是私募基金及其投资人，不同于董监高对公司对内的“忠实义务”，但是两者却是紧密联系，例如私募管理公司的董监高利用职权收取其他非法收入、将公司交易的佣金归为己有以及关联交易等往往与不当利用私募基金财产有关，并且新公司法对“忠实义务”内涵及外延的界定、防范和解决这些利益冲突行为，对于私募管理公司有着非常明晰的指导意义。04首次定义董监高的勤勉义务，私募管理公司及其董监高均应谨慎对待董监高的“忠实义务”主要是限制董监高不得从事利益冲突的行为，可以说是一种消极行为；相较而言，董监高的“勤勉义务”是确定其行事规则，是一种积极行为。新公司法首次给董监高的“勤勉义务”做了定义，也即，“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”，这是新公司法修订的一大亮点。对于私募管理公司需要关注如下几点。其一，新公司法虽对“管理者应有的合理注意”的程度和范围并未做进一步细化，但规定“如果董监高执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。“合理注意”是否仅限于符合法律规定和公司章程的范畴，也即，董监高的承担赔偿责任的情形是否仅限于违反法律法规和公司章程，值得探讨。私募管理公司不是普通的公司，而是-家资产管理公司，受人之托、忠人之事，因此私募管理公司还受到诸多行业法规、部门规章、规范性文件、自律规则、甚至自身内控制度的约束，因此如果违反这些规定，难以令人信服“管理者通常应有的合理注意”。其二，新公司法进一步规定“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任”。鉴于私募管理公司的特殊性，给“他人”造成了损害，往往可能是投资人，这就给私募管理公司的董事和高管的勤勉义务提出了更高的要求，日常事务执行不当，都有可能要承担个人责任。全国法院金融审判工作会议纪要（征求意见稿）（2023年4月）对管理人未尽“勤勉义务”做了列举，其董监高也应谨慎处理：”64.有下列行为之一，投资者以其违反勤勉义务为由请求管理人对基金的损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院应当予以支持：1 .在运用私募基金之前未对投资标的开展适当的尽职调查；2 .违反基金合同约定的投资范围进行投资活动，或者无正当理由改变原定的投资标的或投资范围；3 .违反管理人内部决策意见进行对外投资；4 .未按合同关于止损、补仓、减仓、平仓、清盘的约定进行投资；5 .未能合理确定私募基金所投资资产的期限，使得私募基金与投资标的之间出现期限错配；6 .未按约定对私募基金进行清算；7 .违反勤勉义务的其他情形”。其三，董监高不仅要对私募管理公司本身承担公司法下的义务，同时往往基于工作的需要可能被委派为被投企业的董监高而承担对应的责任，后者往往为普通的公司，但是基于新公司法对于董监高责任的加强，私募管理公司有必要制定和梳理对外人员委派的内控制度，防范由外派人员疏忽所而引发的法律风险。05明确控股股东和实际控制人的责任边界，呼应私募行业监管，推动私募管理公司合规履职私募管理公司是从事资产管理业务的持牌机构，无论是其控股股东还是实际控制人都受私募监管部门的严格准入门槛约束，例如从事资产管理、投资、相关产业相关经验需要满足5年要求，3年内不能被中国证监会采取行政监管措施或者被协会采取纪律处分措施且情节严重等，因此对于控股股东和实际控制人的更换也必须履行重大事项变更的手续并提交法律意见书。因此，私募行业早以将控股股东和实际控制人纳入监管的范围。在当下公司运作中，控股股东和实控人对公司经营越来越产生重大影响，而且往往滥用控制权损害公司及中小股东利益。而在现行公司法下，控股股东和实控人除对关联交易和抽逃出资承担责任之外，不会对由其所造成的公司经营损失、其他股东损失或者第三人损失另行承担责任。本次新公司法修订顺应了市场的呼声，对于控股股东和实际控制人设置了新的责任条款，主要包括实际执行公司事务需要与董监高一样承担勤勉和忠实义务、利用关联关系或者指示董高履职对公司或股东利益损害需承担赔偿责任、滥用股东权利时小股东有权请求公司回购等义务，这些修订尊重市场规律，有利于促进公司的高效治理。新公司法在民商事领域将控股股东和实际控制人责任予以明确，与私募行业对这两类主体的行政监管要求相呼应，可以预见的是，私募管理公司的控股股东和实际控制人在新公司法的督促下将更为规范地履行勤勉义务和忠实义务，更为关注投资者利益的保护，这有利于整个私募行业的健康发展。06夯实法定代表人的职责，国资私募管理公司选委派需审慎考量国资私募管理公司已经成为私募基金行业领域的重要参与者。实操中，受限于私募管理公司登记指引第3号一一法定代表人、高级管理人员、执行事务合伙人或其委派代表（以下简称指引3号）关于工作经验的合规要求，国资私募管理公司的国资股东往往委派符合相关工作经验的领导人员担任法定代表人，但实际管理人业务管理由其他人员负责，形成了国资私募管理公司的法定代表人与管理人事务执行人员二元机制的普遍现状。新公司法夯实了公司法定代表人与公司事务实际执行人员之间的关系，明确要求公司法定代表人由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。在该等机制项下，法定代表人不再是虚职人员，国资私募管理公司对于法定代表人的人选应当慎之又慎。从可行性角度而言，笔者建议国资私募管理公司的法定代表人人选可以从实际参与到私募管理公司的日常业务管理的董事或负责投资业务的高级管理人员中选择。07小结新公司法的修订对公司注册资本实缴期限、公司治理机制、董监高责任、实际控制人和控股股东规则便捷及法定代表人责任夯实均进行了实质修订，该等调整对私募管理公司的运作及结构安排也具有深远影响。在未来的实操过程中，私募管理公司不仅应当遵守中基协关于私募管理公司合规性的要求，亦应按照新公司法的修订进行自查，进一步合理调整其公司章程、治理机制、人员责任等要求。邹菁（国浩律师事务所）国浩律师事务所合伙人，华东政法大学国际法法学硕士,英国曼切斯特大学国际商法硕士国浩律师事务所http:WW国浩律师集团事务所成立于1998年6月，是中华人民共和国司法部批准组建的中国第一家集团性律师事务所，2011年3月更名为国浩律师事务所。国浩律师事务所由北京市张涌涛律师事务所、上海市万国律师事务所、深圳市唐人律师事务所发起设立，并在司法部登记注册。国浩律师事务所在全球设有36个执业机构，涵盖北京、上海、深圳、杭州、广州、昆明、天津、成都、宁波、福州、西安、南京、南宁、济南、重庆、苏州、长沙、太原、武汉、贵阳、乌鲁木齐、郑州、石家庄、合肥、海南、青岛、南昌、大连、香港、巴黎、马德里、硅谷、斯德哥尔摩、纽约。其于2017年7月发起设立的“一带一路”法律服务协作体，成员为来自20多个国家和地区的近40家律师事务所；2019年10月与西班牙ECIJA律师事务所签订战略合作协议，法律服务网络延伸至拉美诸国。国浩律师事务所现有750余名合伙人，90%以上的合伙人具有硕士、博士学位和高级职称，其中多名合伙人为我国某一法律领域及相关专业之著名专家和学者。国浩律师事务所拥有执业律师、律师助理、秘书及各类支持保隙人员逾4000人。