EPC+F模式的实施风险及应对策略(F+EPC模式面临的主要风险及合规性案例解析).docx

引言近年来，随着财政部等中央部委连续出台多项规范性文件，对PPP实践中的操作乱象以及政府违规举债等行为进行集中治理整顿,公共设施项目建设及运营所需资金的来源问题已日益凸显。在此背景下，我国对外承包工程中常见的EPC+F1,模式重新进入政府方和承包商视野，并被逐渐应用到国内公共设施项目投融资和管理方面，以解决政府对该等项目财政资金投资不足的问题，进而发挥出承包商投资带动施工的优势。尽管国内公共设施领域已不乏采用EPC+F模式推进的实践案例，但按照目前的相关政策规定，该模式仍然存在一定的合规风险，因此不能不区分项目具体情况而进行随意复制推广。本专题中，针对EPC+F项目实施过程中面临的客观问题，我们围绕项目立项、资金安排、合同条款设置、招标条件安排等核心内容，归纳了EPC+F模式在实施过程中可能存在的风险点，并针对EPC+F项目在实务操作中应当注意的问题提出了应对建议，以期为相关实践提供参考及借鉴。一、EPC+F常见的操作模式EPC+F模式既具备EPC模式的基本特征，又在此基础上衍生出了“融资”功能，通常是指公共设施项目的项目业主通过招标等方式选定承包商，由该承包商直接或间接筹措项目所需建设资金，以及承揽工程总承包相关工作，待项目建设完成后移交给项目业主，并由项目业主按合同约定标准向承包商支付费用的融资建设模式。以下是国内EPC+F模式的几个典型案例：案例一2018年土地整治补充耕地项目（EPC+F）总承包工程以2018年10月19日发布的镇2018年土地整治补充耕地项目（EPC+F）总承包工程招标公告为例，该项目的招标公告中明确招标人为镇政府，建设资金由中标人进行融资，同时，投资单位中标后与丰城市人民政府另行签订投资协议,约定相关权利与义务。该项目投资回报机制为当新增水田面积经相关部门验收合格且占整个土地整治开发面积大于等于80%时，确定项目投资同报率为1.46倍（即新增加耕地指标入库后，再向投资方支付投资成本和投资回报）。案例二张家口市“未来之城”综合开发项目以2018年1月15日发布的市“未来之城”综合开发项目投资人招标公告为例，该项目招标公告中明确张家口经开建设投资有限公司经张家口经济开发区管理委员会授权作为该项目的招标人，投资模式为中标单位与招标人签署张家口市“未来之城”综合开发项目投资建设合同，中标人作为该项目的项目公司，负责该项目的整体策划、规划、开发、建设和运营。案例三学院搬迁工程勘察设计采购施工总承包项目以2018年7月16日发布的学院搬迁工程勘察设计采购施工总承包招标公告为例，该项目的招标公告中明确招标人（即业主方）为置业有限公司，其控股股东为市国有资产监督管理委员会。承包商中标后，直接与业主方签署工程总承包合同。案例四机场项目配套工程设计、采购、施工总承包项目以2018年7月24日发布的机场项目配套工程设计、采购、施工总承包招标公告为例，该项目招标公告明确的招标人（即业主方）为机场开发建设有限责任公司，系市交通投资发展有限公司的全资子公司。同时，招标公告明确配套工程建设模式为延付EPC模式（即EPC+F模式），纳入EPC投资主要为工程费用和相关的工程建设其他费、勘察设计费、预备费等约为12.59亿元，征迁费用、前期费用、建设单位管理费、建设期利息等不纳入EPC投资。配套工程建设期4年，延付期8年，一年支付一次。延付资金比例最低为EPC投资的70%,延付利率最高为五年期贷款基准利率上浮40%（建设期延付资金利率参照延付利率执行）。在上述案例中，虽然对外招标形式上仍属于正常的工程总承包招标，但业主方通过设置延付期限的方式实现了由中标人负责建设资金筹集的目的，而建设期延付资金利率即相当于支付承包商的资金占用成本。从上述几个典型案例来看，EPC÷F模式在实践中的具体操作形式呈现了非常多样化的特点，从采购主体来看，既有以政府或职能部门作为采购主体的，也有以城投公司、地方国企作为采购主体的；从具体“F”模式来看，既有设立项目公司作为投融资主体的股权型融资，也有非股权型（包括工程款延付型）的融资模式；从承包商所承担的融资范围来看，既有仅承担设计施工采购总承包工程价款范围的融资责任的做法，也有将建设项目全部总投资（包括征地拆迁费用、工程款以外的工程建设其他费、建设期贷款利息等）全额纳入融资范围的做法。二、EPC+F模式可能存在的风险点对于公共设施项目的立项程序,通常可按项目资金来源区分为政府投资项目和企业投资项目。针对企业投资项目而言，现行法律法规并未明令禁止其以EPC+F的模式实施；针对政府投资项目而言，如以EPC+F模式实施，则可能存在以下风险点：（一）违法违规风险1 .涉嫌违反预算法及政府投资条例等法律法规我国预算法（2018年12月29日修正）第35条第24款规定：“经国务院批准的省、自治区、直辖市的预算中必需的建设投资的部分资金，可以在国务院确定的限额内，通过发行地方政府债券举借债务的方式筹措。举借债务的规模，由国务院报全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会批准。省、自治区、直辖市依照国务院下达的限额举借的债务，列入本级预算调整方案，报本级人民代表大会常务委员会批准。举借的债务应当有偿还计划和稳定的偿还资金来源，只能用于公益性资本支出，不得用于经常性支出。除前款规定外，地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务。除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保J由此可见，政府融资举债的方式和途径须严格按照预算法的法律规定，而EPC+F模式显然不属于法定的政府融资举债方式，故政府投资项目采用EPC+F模式实施存在违反预算法规定的风险。此外，政府投资条例（国务院令第712号，2019年7月1日施行）第5条规定：“政府投资应当与经济社会发展水平和财政收支状况相适应。国家加强对政府投资资金的预算约束。政府及其有关部门不得违法违规举借债务筹措政府投资资金。”第22条规定：“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。”由此可见，以EPC+F模式实施的政府投资项目，一方面，由施工企业向政府或项目业主直接提供资金涉嫌违法违规举债筹措政府投资资金；另一方面，如采用延付型EPC+F等模式，还可能被认定为由施工单位垫资施工，故而该种做法也存在违反政府投资条例相关规定的风险。2 .涉嫌违反规范性文件国务院关于加强地方政府性债务管理的意见（国发（2014）43号）明确规定，地方政府举债融资机制仅限于以发行政府债券方式举债、PPP（即政府和社会资本合作）、在依法担保的范围内可能会承担的或有债务；财政部驻各地财政监察专员办事处实施地方政府债务监督暂行办法（财预（2016）175号）规定：“除发行地方政府债券、外债转贷外，地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务,不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保”；财政部关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知（财预（2017）50号）规定：“地方政府举债一律采取在国务院批准的限额内发行地方政府债券方式,除此以外地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务。”上述文件均明确限定了地方政府融资举债的方式和途径，而EPC+F模式并不属于当前政策允许的任一政府融资举债的方式或途径，故涉嫌构成政府方变相融资举债，存在违规风险。同时，由于EPC+F模式的融资、建设和移交特征与BT模式特征高度契合，即均为政府方进行基础设施建设，先由承包商筹集或垫付资金，项目建设完成后移交给政府方管理，政府方向承包商支付回购款的模式。财政部等四部委联合发布关于制止地方政府违法违规融资行为的通知(财预(2012)463号)明确规定“除法律和国务院另有规定外，地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购(BT)责任等方式举借政府性债务”，虽然该规范性文件目前已被废止，但是近年来财政部出台的关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知(财金(2015)57号)、关于印发政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法的通知(财金(2016)92号)等一系列文件，均明确规定政府方不得在预算安排之外与其他单位或企业签订回购(BT)协议，以及项目实施不得采用建设一移交方式。因此，在EPC+F模式下，由政府方作为直接债务主体，而未在项目开始实施前即先行安排财政预算资金,也可能存在被认定为以BT模式实施的违规风险。综上，采用EPC+F模式的政府投资项目存在涉嫌违反法律、行政法规以及规范性文件的风险。特别需注意的是,根据合同法第52条的规定,“有下列情形之一的,合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。因此，如该种做法被认定为违反预算法政府投资条例等法律、行政法规的效力性强制性规定的，则可能导致承包商与项目业主所签订的融资协议或融资条款存在无效的风险。如合同被认定无效，则合同违约条款也无效。对于承包商而言，仅能向业主方主张实际损失，而无法按照合同约定主张相应的违约金，此外，承包商还可能需因其过错被判令承担相应的责任。关于F+EPC模式面临的主要风险及合规性案例解析目前，"F+EPC”、“社会投资人+EPC”或“社会投资合作+EPC”模式仍然是地方政府投融资领域各方关注的热点。F+EPC即融资+设计-采购-施工总承包模式，是对EPC模式的一种拓展和变形，在国际工程承包中用的比较多。F融资在前，EPC建造施工在后，承包商能够利用自身资源优势，替业主找到优质融资渠道，促进业主和金融机构之间的友好合作，进而获取项目的施工总承包。“F+EPC”在解决资金问题的基础上充分发挥设计的核心作用，发挥融资作用。同时，“F+EPC”模式更能发挥工程总承包企业的主观能动性，与建筑产业现代化结合，将减少设计变更，降低协调工作量，提高工作效率。01判断"F+EPC”是否违规的四个维度1 .从立项主体来分析一种情况是由政府方作为立项主体，企业仅仅作为项目代建单位承担公益性项目的融资、建设和运营等方面的管理责任。在严控金融风险的大背景下，防范化解地方政府隐性债务风险的有关政策已明确融资代建作为地方政府隐性债务的一种表现形式。为了规避合规风险，地方政府往往变通由企业作为公益性项目立项主体，这时我们仍然需要穿透来看，公益性项目应该作为政府投资项目来看待，而不能作为企业投资项目来看待。而政府方作为项目业主采用F+EPC的模式实际上属于地方政府以建设-移交(BT)方式或以委托代建等名义变相举债，因此显然不合规。今年颁布实施的政府投资条例明确指出政府投资项目不允许由施工单位垫资建设,从法规上进一步明确了政府投资项目不再可以采用F+EPC模式操作。2 .从资金来源分析在公益性项目中，由于缺乏“使用者付费”基础、主要依靠“政府付费'洞收投资成本。在准经营性项目中，经营收费不足以覆盖投资成本，需政府补贴部分资金或资源。因此，在公益性项目和准经营性项目中，政府实际上承担了一定支付责任。公益性项目实际支付的来源最终还是政府方，准经营性项目的可行性缺口部分资金来源于政府。由此来看，在公益性项目与准经营性项目中，政府存在资金支出责任，政府在获得税收、土地出让金等收入后履行为社会提供基础设施与公共服务的公共职责所发生的正常支出。经营性项目通常都有项目收益，并且，经营收费能够覆盖投资成本。因此，经营性项目中政府不需要承担支出责任。由企业投资时，可以由企业自负盈亏、自行平衡。那么，企业是否可以作为公益性项目或者准经营性项目的项目单位,然后主动表示其不需要政府支付任何资金，由其以自身力量进行建设与款项偿还？穿透来看，公益性项目或者准经营性项目无法在项目层面实现收支的平衡。理应涉及到一定的政府支出。企业在作为项目单位进行公益性项目或者准经营性项目时，如果在项目层面不能收支平衡，必将从其他途径获得政府的支持或者资金。由此，企业作为项目单位进行公益性项目或者准经营性项目而声称不需要政府进行任何支出的行为实属掩耳盗铃。部分准经营性项目的缺口较小，作为项目单位的国有企业从国有企业承担社会责任的角度出发，且该建设项目本身不存在增加政府隐性债务的前提下，并愿意以自身的其他关联项目的经营性收入去弥补此部分资金缺口。因此，准经营性项目由企业作为项目单位进行F+EPC的，存在合规可能性。3 .从企业性质来分析企业投资项目中“企业”的范围包括未转型完毕的融资平台公司、公益类国有企业（部分融资平台公司在进行市场化转型后转型为公益类国有企业）和商业化、市场化的企业。实际操作中，作为F+EPC的项目单位的一般是融资平台公司或者公益类国有企业。新修订预算法规定从2015年1月1日起，剥离政府融资平台公司政府投资项目的融资职能。在公益性项目和准经营性项目的F+EPC中，未转型完毕的融资平台公司作为项目单位的，容易被认为属于融资平台公司仍然承担政府投资项目的融资职能，因此存在是否合规性的风险。4 .从项目获得来分析企业获得项目的方式也是需要考虑的问题。实践中，可能出现地方政府将公共项目指定或者授权由企业来操作的情况。在此种情况下，因项目具有公益性，需要适当考虑项目授予的合规性问题。根据基础设施和公用事业特许经营管理办法的规定，基础设施和公用事业特许经营需要由政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织实施。由此，在特许经营权的授予中需要采用“竞争方式”。在实践中，各地在进行项目获得方面存在一些地方性规定。比如三亚市政府投资项目代建制管理办法指出经市政府批准具有工程建设项目管理能力的建设管理企业,对政府投资项目及经市政府常务会议批准特殊情况需自行组织建设的项目按国家有关规定自行组织建设；又比如南京市市级政府投资项目代建管理暂行办法指出本市行政区域内市级政府投资项目通过招标或委托等方式确定代建单位等。02"F+EPC”模式可能存在的法律风险“F+EPC”模式整合项目融资与承包环节，在EPC模式基础上，施工企业用自己的资金实力和融资能力为业主解决项目融资款，充分发挥了大型工程承包企业在融资、设计、采购、施工的全过程的竞争优势。但结合目前法律法规及政策的相关规定，F+EPC模式在国内工程领域的适用仍存在一定的合规风险。（一）"F+EPC”模式不属于法定政府举借债务的方式，存在合规风险根据中华人民共和国预算法第三十五条之规定，只有经国务院批准的省、自治区、直辖市的预算中必需的建设投资的部分资金，可以在国务院确定的限额内，通过发行地方政府债券举借债务的方式筹措。除此之外，地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务，而F+EPC模式并不属于当前政策允许的任一种政府融资举债的方式或途径。且2019年实施的政府投资条例明确禁止政府投资项目禁止垫资实施，而延付型融资+EPC的模式下项目承接主体先行融资建设的方式易被认定为垫资施工，存在被认定为政府性债务的风险。（二）政府方作为项目业主采用F+EPC模式的，易被认定为地方政府以BT模式变相举债政府方作为项目业主采用F+EPC模式的，政府通过与投资者签订合同，由投资者负责项目的融资、建设，并在规定时限内将竣工后的项目移交政府，政府根据事先签订的协议向投资者支付项目总投资及确定的同报，该模式与BT模式接近。而早在2012年财政部、发展改革委、人民银行、银监会发布的关于制止地方政府违法违规融资行为的通知中明确规定“除法律和国务院另有规定外，地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购（BT）责任等方式举借政府性债务。”虽然该文件已于2016年8月18日废止，但2017年4月施行的关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知（财预（2017）50号），明确规定地方政府举债一律采取在国务院批准的限额内发行地方政府债券方式,除此以外地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务，政府方作为项目业主采用F+EPC模式的，易被认定为地方政府以BT模式变相举债，存在违规的风险。综上，政府方作为项目业主采用F+EPC模式的，因该模式最终支付主体为政府，在政府方并未在项目实施前安排财政预算的前提下，实则形成了政府隐性债务，涉嫌构成政府方违规变相融资举债，存在违法违规的风险。（三）以企业作为项目单位采用F+EPC模式，存在资金来源的风险针对企业投资项目而言，现行法律法规并未明令禁止其以F+EPC模式实施，但受制于我国现行招投标法等相关法律规定，F+EPC模式项下，最大合规问题在于该模式实际挂钩地方财政，形成政府隐性债务。而由企业作为项目业主以F+EPC模式招选项目合作单位，其资金来源不再与财政支付或担保关联，即可保隙项目建设环节的合规性。在公益性项目和准经营性项目中，仍可能涉及到财政资金安排，存在一定的合规风险。经营性项目与商业性项目，由企业投资，且自负盈亏，依法可以采用“F+EPC”模式。（四）立项主体的合规风险以企业作为项目单位进行F+EPC的，其立项主体一般存在两种做法：一种是由政府方作为立项主体，企业仅是作为政府方的代建单位承担项目建设、管理及运营责任。但2018年8月份中央下发关于防范化解地方政府隐形债务风险的意见中提到，以BT方式举借或以委托代建方式等名义变相举债的项目属于地方政府对企业融资提供担保的禁止性领域。因此，由政府方作为立项主体的企业投资项目存在合规性风险。另一种是由企业作为立项主体，项目由企业进行立项和操作，在不涉及政府方直接进行股权投入的情况下，可以作为企业投资项目来看待。（五）企业性质的合规风险企业投资项目中“企业”的范围包括未转型完毕的地方政府融资平台公司、公益类国有企业和商业化、市场化的企业。其中，作为F+EPC的项目单位的一般是地方政府融资平台公司或者公益类国有企业。2014年9月21日施行的国务院关于加强地方政府性债务管理的意见明确要求剥离融资平台公司政府融资职能，融资平台公司不得新增政府债务。在公益性项目和准经营性项目的F+EPC中，未转型完毕的融资平台公司作为项目单位的，容易被认为属于融资平台公司仍然承担政府投资项目的融资职能，形成政府隐性债务，存在合规风险。（六）承包商项目融资不能的风险“F+EPC”模式下，项目融资主体为总承包商或总承包商参股的项目公司，相应的融资风险也是由总承包商承担。如采用项目贷款方式融资，根据财政部关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知，金融机构对于项目资本金的来源、融资主体本身的还款能力、项目合法合规性的审查较为严苛，如项目公司或总承包商无法提供其他有效增信措施，则可能无法满足银行审核贷款及放款要求，从而导致项目资金无法落实到位。（七）承包商所提供资金无法收回的风险“F+EPC”模式下，承包商将项目建设完成后移交给项目业主，项目业主需按合同约定标准向合作方支付费用，一般包含项目建设成本、融资成本及利润，费用高昂，一旦项目业主资金无法筹措到位，总承包商将会面临资金无法如期收回及银行追偿贷款的双重压力。即使项目最终支付责任与地方财政相挂钩,如前所述,此种操作模式存在违法违规风险,难以保证在项目完工后如期安排财政资金并纳入预算予以支付。因此，承包商可能面临资金难以同收的风险。（八）“F，部分的融资条款被认定为设置不合理条件或变相垫资的法律风险招投标法第十八条规定：”招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇”，招标投标法实施条例第三十二条规定：”招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人“，在EPC项目招标中设置“承包人提供融资、合作设立项目公司”等条件，是否会被认定为属于“与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关”、“设置不合理条件限制、排斥潜在投标人”等，实践中存在一定争议,需要与招标监管部门进一步沟通，即使可以设置此类条件，设置条件的尺度、界限、条件是否构成对合格潜在投标人的排斥等，均应当在操作中进行充分考量。03项目案例项目1：总投资约21.55亿元的市2020年城乡道路建设项目2020年Il月5日，总投资约21.55亿元的市2020年城乡道路建设项目在市公共资源交易服务中心完成招标。招标人计划以建设期3年内的砂石预期经营收益及上级补助资金约11.46亿元、中标人以现金约10.09亿元双方合计出资，按中华人民共和国公司法及其他相关法律和政策规定，就市2020年城乡道路建设项目出资组建负责项目投资、建设、管理、移交的项目公司。该项目有5家实力雄厚的企业参与投标，最终中铁十五局集团有限公司中标。项目2：F+EPC公共服务能力提升工程项目介绍：该工程是中标的首个F+EPC项目，工程总造价约11.2亿元，建设工期3年。该项目位于省市,项目规划总用地面积约112.04万平方米,其中房建工程总用地253733平方米，临港工业园道路及场平工程路段长593.333米，场坪用地约86667平方米。工程主要包括市投资大厦、党校、图书馆、融媒体中心、老年大学、体育场、青少年活动中心、新社区初中、新社区小学、划子嘴新社区幼儿园、职教中心、临港工业园道路及场平工程12个子项目。根据市城市总体规划（2016-2030）,今年为市的“项目大建设年"，F+EPC项目是该市“双百会战''的重要组成部分。此次中标是公司进一步拓展、稳固片区市场的重要体现，项目建成后，对于提升当地生态新城综合承载力、优化地区教育投资环境、促进社会和谐、改善民生等具有深远意义。项目3：高新区西北片区建设项目高新区西北片区建设项目总投资为56亿元，采用F+EPC建设模式，由工建牵头实施,项目总合作期限为8年，其中各单个工程最长建设期不超过3年，分步分期实施。该项目主要由新型材料产业园、高端装备制造园、自主创新示范区及产城融合示范区等四部分组成，规划建设总面积8.7平方公里，项目新建道路总长度约37公里，配套建设雨污水管网、给水管网及5G弱电管廊,还包括新建学校、棚户区改造等。