IPO企业董监高必读：新《公司法》下个人责任风险与应对.docx

IPO企业董监高必读：新公司法下个人责任风险与应对作者：刘新辉（中伦律师事务所）卞嘉虹（中伦律师事务所）发布日期：2024.02.26新公司法下，董监高个人责任和风险大幅提升。IPO企业和上市公司公众属性更而、所受监管更强，其董监高所面临的责任、风险以及对自身履职能力的要求都相对更高。2023年12月29日，中华人民共和国公司法（2023修订）（以下简称“新公司法”）经第十四届全国人大常委会审议通过，并将于2024年7月1日起正式施行。新公司法在公司资本制度、公司治理、管理者责任等方面做出了较多修改，对公司及相关主体的治理能力提出了更高要求。在涉及董监高责任的边界、权责对等、责任限制与救济等方面，董监高个人责任和风险大幅提升。对于上市公司以及拟IPO企业而言，由于企业的公众属性更高、所受监管更强等特点，其董监高同时适用公司法及证券法的各项要求，所面临的责任、风险以及对自身履职能力的要求都相对更高。我们聚焦于上市公司及拟IPO企业的董监高视角，从实务角度梳理了新公司法下董监高的个人责任风险与应对，以供参考。一、董监高承担赔偿责任的边界扩大新公司法下，董监高承担个人责任的边界有所扩大。可以提出赔偿主张的权利主体除了公司，还包括股东、公司债权人，甚至是履职行为涉及到的其他第三方。随着司法实务中被参照执行，董监高个人遭受各类主体直接索赔、或在针对公司或股东的诉讼中被追加为被告的情形可能会增加，需要做好充分的认识和应对。（一）董监高自身履职行为不当而承担赔偿责任的情形1/10新公司法下，董监高自身履职行为不当涉及的赔偿责任条款内容主要如下：责任主体触发情形赔偿对象董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失公司董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的股东执行职务，给他人造成损害的，且董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的受损害的“他人”®WoltersKluwer威科先行Q法律信息库其中，董事、高级管理人员执行职务给第三人造成损害的，明确将“重大过失”纳入担责范围。总体看，该条规定比较宽泛，如不进一步细化，则可能导致董监高遭受“泛诉”之累。拟IPO企业、己上市公司的董事和高管，应特别关注上述规定。实务中，证券虚假陈述、欺诈上市等案件，是典型可归入该条款的情形。在这类案件中，受损害的大量公众投资者都可能是“他人”；即便很多董事、高管并未参与造假过程甚至亳不知情，并非“存在故意”，但他们在很多证券发行、信息披露文件中都有义务签署书面承诺，以保证发行文件的真实、准确和完整，从而可能被主张存在“重大过失”而牵扯进诉讼当中。此类证券诉讼索赔金额巨大，个人较难承受。除可能遭到公众投资者直接索赔外，董监高还可能面临着额外的风险，即被进一步追偿上市公司因赔付投资者而遭受的损失。2023年2月，“全国首例”投资者保护机构代位追偿董监高案件中，某A股上市公司因证券欺诈被判令承担了民事赔偿责任后，投服中心作为持有该上市公司100股的股东，代表上市公司，以时任董监高损害公司利益为由向董监高提起了代位追偿，最终该案以时任董事长兼总经理向上市公司赔偿3.35亿元达成和解。在这类案件中，IPO企业、上市公司董监高基于“过错推定原则”承担着“自证清白”的责任，这是很多董监高未能充分认识的问题。最高人民法院在关于审理证券虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定中就已明确规定，如发行人的董事、监事、高级管理人员“不能提供勤勉尽责的相应证据，仅以其不从事日常经营管理、无相关职业背景和专业知识、相信发行人或者管理层提供的资料、相信证券服务机构出具的专业意见等理由主张其没有过错的，人民法院不予支持。”随着新公司法落地，董监高如何尽职履责，避免被认定存在“重大过失”，是IPO企业及上市公司董事和高管在履职过程中需要特别关注、并与专业机构共同探讨防范的问题。附：对应公司法主要条款：第一百八十八条董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百九十条董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。第一百九十一条董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。（二）股东出资不实、抽逃出资，公司违法分红、减资、财务资助等情形下的责任在新公司法下，公司成立后，董事会有义务对股东的出资情况进行核查，并且对于未按期足额缴纳出资的股东负有催缴义务。如果没有及时履行前述义务给公司造成损失，负有责任的董事应当承担赔偿责任。如果股东抽逃出资给公司造成损失，负有责任的董事、监事、高管与股东承担连带赔偿责任。除股东出资问题外，对于公司资金“违规流向股东”，负有责任的董事、监事、高级管理人员也需对于公司的损失承担赔偿责任。具体包括： 公司违反规定的程序和限额要求，为他人取得本公司或其母公司的股份提供财务资助（员工持股计划除外）； 公司违反规定向股东分配利润； 公司违反规定减少注册资本。由上可见，公司的董监高对于公司资本充实和资本维持负有全面的责任。而对于IPO企业和上市公司而言，IPO申报过程中，中介机构及审核部门通常会对公司股东的出资情况做重点核查并夯实，“出资不实”的风险通常可以在此环节中得以消除。而公司上市完成融资后持有大量资金，董监高更需要重点关注股东变相抽逃出资，或公司资金违规流向股东的风险。上述责任要求如何在实践中把握，又会衍生出若干进一步的话题，例如：如何认定“负有责任”？针对与公司资木维持相关的赔偿责任，均带有“负有责任”的定语，体现了新公司法归责逻辑。不论是出资不实、抽逃出资，还是公司资金通过违规减资、违规分红、违规财务资助方式流向股东，首要的违规责任主体都是股东。而董监高如自身履行了对于公司的“忠实”“勤勉”义务，是否还要对股东的出资违约或违规侵占公司资金行为担责，需要特别注意各类情形下“负有责任”的具体认定规则。一关于“抽逃出资”？实务中，很多董监高或不关注、或无法识别股东在出资后的抽逃出资行为。抽逃出资的行为很多都具有隐蔽性，尤其是控股股东“一家独大”的公司，不乏通过隐蔽性方式操作抽逃的情形。例如，通过非公允关联交易、虚构债权债务关系、虚假诉讼、公司委托理财等方式，将资金回流至体外主体，都可能是为了实现抽逃出资的目的。对于上市公司而言，股东“占用上市公司资金”一直是近年来的监管重点。上市公司监管指引第8号一一上市公司资金往来、对外担保的监管要求中，列举了多种常见的资金占用情形。上市公司董监高除应遵守行政监管规则的要求监督股东行为外，也应当认识到，股东占用上市公司资金符合一定条件的也可能构成抽逃出资；此时董监高如果被认定“负有责任”，自身也会面临与股东连带赔偿的风险。而对于隐蔽的抽逃出资行为，董监高的识别义务需要达到什么程度、如何能够识别，是需要在实务中进一步关注的问题。综上，新公司法的多处修订，对于董事、监事、高管主观上的勤勉尽责、客观上的治理能力、经验和认知都提出了更高的要求。附：对应公司法主要条款：第五十一条有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。第五十三条公司成立后，股东不得抽逃出资。违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任第一百零七条本法第四十四条、第四十九条第三款、第五十一条、第五十二条、第五十三条的规定，适用于股份有限公司。第一百六十三条公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。第二百一十一条公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。第二百二十六条违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。(三)董事高管受控股股东、实际控制人指示从事不当行为，与股东承担连带责任本次新公司法明确“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。”实践中，很多公司，即便己经完成IPO上市，董事、高级管理人员仍无法独立履职，仅是配合或根据控股股东、实际控制人指示行事。客观而言，导致这种情况的原因比较复杂；对于公司内部提拔的董事、高管而言，他们作为员工，本就处于话语权相对弱势的地位；而我国大多数公司存在控股股东、实际控制人“一言堂”的情况，内部董事、高管违背大股东的指示非常困难。新公司法这一条款的出发点主要是强化控股股东、实际控制人的责任，但也警示了董事、高管，如只是作为“被动执行者的角色”，并不能成为自身免责的理由。因此，应当注意甄别所“受指示”实施的行为，是否可能损害公司或股东利益，并做好相应的自我风险防范。附：本节对应公司法主要条款：第一百九十二条公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。（四）董事会决议存在违法违规问题，“参与决议”的董事负赔偿责任此项要求延续了现行2018年公司法的条款。新公司法规定，董事会决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，给公司造成严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任；经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。该条款在过往实务中受到一些可适用性不足等方面的质疑，包括弃权董事是否担责、该条规定在股份有限公司章节是否能供有限公司董事援引据以免责等，都不甚明确。对于董事而言，在强化责任的大背景下，要审慎地行使手中的表决权。对于不认可的议题，要明确表明异议并要求公司做好记录、且自己也要注意留存。本次公司法修订，还有一个重要条款，是明确了“勤勉义务”的判断原则。即“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”；相应地，董事投出反对票，也需要基于勤勉义务的前提；表决意见做出前，应有足够的依据，对履职尽责加以证明。附：本节对应公司法主要条款：第一百二十五条董事会会议，应当由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书应当载明授权范围。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，给公司造成严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任；经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。（五）与公司不当交易、谋取公司商业机会、与公司同业竞争等，所得收入归公司此项内容，主要是围绕董监高“忠实义务”所作的明确。在现行2018年公司法及司法解释等的规则基础上，基本变化不大，主要是明确了各类情形下的报告义务，并将限制与公司交易的主体范围扩展到近亲属及其控制的企业、其他关联方等。简言之，在新公司法下，董监高应当尤其注意下表所述各项要求；否则，违法所得均应归公司所有。IPO企业、上市公司的董监高，除新公司法的相关要求外，本身在证券法及上市公司监管规则下就负有与公司之间避免同业竞争、规范实施关联交易的相关义务，需要同时遵守。适用情形具体要求自营或者为他人经营与其任职公司同类业务的要求向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易的要求就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；本条还适用于以下主体：董监高的近亲属；董监高及其近亲属控制的企业；董监高的其他关联方其它禁止性行为不得有下列行为：（一）侵占公司财产、挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入；（四）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（五）擅自披露公司秘密；（六）违反对公司忠实义务的其他行为不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。附：对应公司法主要条款：第一百八十一条董事、监事、高级管理人员不得有下列行为：（一）侵占公司财产、挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入；（四）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（五）擅自披露公司秘密；（六）违反对公司忠实义务的其他行为。第一百八十二条董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。第一百八十三条董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。第一百八十四条董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。第一百八十六条董事、监事、高级管理人员违反本法第一百八十一条至第一百八十四条规定所得的收入应当归公司所有。（六）董事未及时清算公司、在清算过程中有“故意或重大过失”等情况，负有赔偿责任新公司法实质性加重了董事在公司清算环节的责任义务，应予重点关注。现行2018年公司法规定，有限责任公司的清算组由股东组成、股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。而新公司法则统一规定，除非公司章程另有规定或股东会决议另选他人，否则公司的清算组“由董事组成”，强化了董事的清算义务与责任。而董事自动成为清算义务人的后果，则是面临着履职不当的赔偿风险：”未及时履行清算义务”给公司或债权人造成损失、“怠于履行清算职责”给公司造成损失、“故意或者重大过失”给债权人造成损失，都要承担赔偿责任。随着市场上业绩表现不佳、濒临破产的企业（包括上市公司）呈增多趋势，围绕企业清算的相关纠纷风险增加。董事如果未能妥善履行清算职责，被公司债权人索赔的风险可能会大幅提升。附：对应公司法主要条款：第二百三十二条公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。第二百三十八条清算组成员履行清算职责，负有忠实义务和勤勉义务。清算组成员怠于履行清算职责，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；因故意或者重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。二、给IPO企业及上市公司董监高的建议处于不同阶段的公司，以及具有不同背景的董监高，在应对新公司法下加重的责任和风险时，都需要有针对性的方案。初创企业、无上市规划企业、拟IPO企业、上市公司、以及处于破产清算阶段的企业，因所处阶段不同，董监高遭受索赔的事由和主体不尽相同。董监高的类型和背景也存在差异。例如投资人委派的董事、独立董事、职工董事等特殊身份董事，与实际控制人、公司高管兼任的董事，在实际履职过程中的话语权、知情难度等方面都差异巨大。但是，他们法定责任却并不因此而有所区分。本文提出以下几条普适性建议供参考：(一)充分认识董监高责任风险，提升履职主动性和独立性新公司法修订的一个重要目的，是强化经营管理人员的责任，进一步明确董监高忠实义务和勤勉义务的具体内容，细化了多种履职行为规范要求，大幅提升了董监高的责任和风险。IPO企业及上市公司的董监高，由于企业的公众属性更高、所受监管更强等特点，其所面临的责任、风险以及对自身履职能力的要求都相对更高。董监高的首要任务，是尽快提高对履职所面临的责任、风险和要求的充分认识，提升履职行为的主动性和独立性，重视公司的财务情况和资金、资产的流向。平时注意学习法律，参与相关培训，提升风险责任意识，提高治理水平。(二)对所任职公司情况自我“排查”，识别潜在风险担任公司董监高的人士，对自身所任职公司的情况应做好排查，分析，识别自身可能面临的风险。例如：(1)公司股东出资是否到位、是否有股东抽逃出资的嫌疑。如有出资瑕疵的应尽快催缴；(2)所任职公司的股东、高管及员工等，是否给自己的履职制造障碍，从而自身难以做到“勤勉”履职；如有，则应尽快要求相关方配合落实履职所需的各项条件；(3)所任职公司是否存在重大负面舆情、财务状况恶化、可能面临债权人索赔、已出现法定解散情形但长期未清算等情况，评估自身是否可能会面临被外部人索赔的风险，并积极寻求应对方案。(三)履职过程妥善留痕新公司法下，董监高在诉讼中被直接列为或追加为被告的风险大幅提升。如果发生纠纷，董监高往往需要“自证清白”。结合近年来证券领域监管强调对证券违法行为“零容忍”的要求，持续加大对发行人控股股东、实际控制人、董监高等“关键少数”对象证券违法行为的追责力度；一旦被追究行政责任，会大大增加被公众投资者乃至上市公司民事追偿的风险。因此，IPO企业及上市公司董监高应当注重自身履职过程的持续、妥善留痕，做好档案保管，保存主动履行各类职责的证据、明确发表异议意见的会议记录。履职过程中对于发现或存在怀疑的问题，应及时书面督促股东和公司澄清或整改，并做好记录。这些都是未来面临行政调查及民事诉讼时，保护自己的有利证据。（四）履职及风险防范过程中如何借助外力IPO企业及上市公司董监高，其履职尽责亦可借助外部力量，并注意要对外部机构的工作履行适当的“审查义务”。例如：在（2019）粤民终2080号证券虚假陈述责任纠纷案中，A上市公司在重大资产重组交易中受到行政处罚，主要原因为重组标的向评估机构提供了虚假资料导致评估值虚增。后上市公司股价受此影响，公司及董监高等责任方被某股东索赔。法院最终判决上市公司7名董监高免责，法院认为：首先，董监高对于评估机构出具的评估报告仍负有一定的审查义务。法院并不认同公司董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员对信息把关只要满足了程序规范、完全依照专业服务机构的专业意见作出决策就视为履行了忠实、勤勉义务，而完全不考量内容本身的真实性。判断公司董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员忠实、勤勉义务时，应根据职责分工、专业技能、客观行为及主观心理状况等综合因素，具体案件具体分析。而证据显示，在重组期间，公司董事长及公司财务负责人频繁往来江阴和深圳，经过多轮现场调研、反复磋商、洽谈，积极督促和安排上市公司聘请专业机构开展工作，依照规定落实了重组对方出具承诺保证资料的完整、准确、真实。在己经做到了前述工作的前提下，在各中介机构出具的报告没有明显异常、相互之间没有矛盾的情况下，法院认为7名董事履行了应尽的工作职责。根据最高法在关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定的规定，独立董事可以免责的儿类情形包括：（1）在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的；（2）在揭露日或更正日之前，发现虚假陈述后及时向发行人提出异议并监督整改或者向证券交易场所、监管部门书面报告的；（3）在独立意见中对虚假陈述事项发表保留意见、反对意见或者无法表示意见并说明具体理由的，但在审议、审核相关文件时投赞成票的除外；（4）因发行人拒绝、阻碍其履行职责，导致无法对相关信息披露文件是否存在虚假陈述作出判断，并及时向证券交易场所、监管部门书面报告的；及（5）能够证明勤勉尽责的其他情形。上述规则及案例对于上市公司董监高的履职具有一定参考价值，尤其是对外部董事和监事而言，在履职过程中如果面对自身不了解的具体专业问题，可借助会计、法律等相关专业人士的帮助，并将咨询过程妥善留痕。同时，对于外部机构的工作成果，也应尽可能地进一步加以审核验证，排除一般商业逻辑下的合理怀疑。刘新辉（中伦律师事务所）北京办公室合伙人业务领域：中国内地资本市场，私募股权和投资基金，香港和境外资本市场芝色行业类里:健康与生命科学卞嘉虹(中伦律师事务所)务领域：中国内地资本市场、私募股权和投资基金，香港和境外资本市场邮箱：bianjiahong中伦律师事务所http:W中伦律师事务所创立于1993年，业已成长为拥有北京、上海、深圳、广州、武汉、成都、重庆、青岛、杭州、南京、海口、东京、香港、伦敦、纽约、洛杉矶、旧金山和阿拉木图18家办公室的国内领先的综合性律师事务所。作为世界律师联盟(WLG)唯一的中国成员律所，中伦与100多个国家/地区的190多个律师事务所建立了多元化、深层次的同步服务合作平台。作为多年蝉联钱伯斯亚太最多业务领域推荐和最多律师推荐的中国律师事务所，每天，中伦全球18家办公室、2400余名专业人员与世界各地的客户同频共振，为其提供独到的商业法律见解和无与伦比的客户体验，助客户在日益复杂的各地区环境中把握商机并降低风险。