【外卖骑手劳动权益保护法律问题分析15000字（论文）】.docx

外卖骑手劳动权益保护法律问题分析目录第1章研究背景及意义21.1外卖骑手工作现状41.Ll外卖骑手群体特点5112过度劳动现象突出61.1 3劳动价值不被承认71.2 外卖骑手劳动权益保护困境8121劳动关系认定困难81.2.2 社会保障不足9123工伤认定困难91.2.4 司法保护成本高913外卖骑手职业风险的经济因素9131外卖配送行业发展现状913.2互联网平台的行业成本控制101.3.3外卖骑手追求配送高效率存在的风险101.4外卖骑手劳动权益保护研究的现实意义10第2章外卖骑手与用工平台法律关系分析112.1 外卖配送行业用工模式分析112.2 外包驹手与平台的法律关系122.3 众包骑手与平台的法律关系122.3.1 劳动关系说132.3.2 劳务关系说132.3.3 承揽合同说14第3章外卖骑手群体工伤保障制度分析153.1 现行社会保障制度分析153.2 工伤保险与商业保险1532.1工伤保险153.2.2 商业保险163.2.3 社会保险与商业保险的联系与区别163.3 外卖驹手群体职业伤害保障现状163.4 外卖骑手工伤风险特征分析173.5 外卖骑手无法直接参与现行工伤保险制度原因分析18第4章外卖骑手就业保障路径探析194.1 制度衔接：劳动关系与社会保险的“松绑”194.2 制度构建：独立的外卖驹手职业伤害保险制度194.2.1 提高外卖骑手保险意识194.2.2 平衡互联网平台的责任与成本194.2.3 多层次保险制度的构建204.3 执法：政府监管机制的完善204.4 协调机制：加强外卖骑手工会的建立21第1章研究背景及意义国内外研究现状1.Ll国外研究现状随着互联网经济的不断发展，新的从业方式不断出现，对传统的劳动关系理论产生了较大冲击。国内外的学者对此展开了一系列的研究，但国外的学者对于新业态从业人员的劳动保护等相应的问题研究得较早。就社会保障层面，国外的学者重点对工伤保险和养老保险展开了研究。从劳动关系的定义上来说，世界上大多数国家并未从立法上具体定义劳动关系。依据德国民法典，对于雇佣所给出的定义是指，支付劳动者依照双方所签订的雇佣契约自觉履行其劳动义务，并且购买方需要支付劳动者相应报酬的义务。这一雇佣关系的标的物在与劳动者所付出的各项劳务。因此从这一角度看雇佣关系是指受雇人利用雇佣人所提供的各项环境条件，并在雇佣人的授权指示下，凭借自身的劳动行为付出劳动而收取相应报酬的这一过程中所形成的社会关系。但对于雇佣合同的具体定义，我国法律中并未给出明确解释。然而，大陆法系国家的德国和法国以及我国台湾地区均对雇佣合同给出了明确阐释，以及英美法系的英国也在其法律制度中明确界定了雇佣合同的具体含义。王泽鉴先生指出,雇佣合同是指受雇人在既定或非既定期限内,为雇佣人提供相关劳动服务，而雇佣人则支付相关报酬所达成的契约关系。1.1.2国内研究现状与国外的研究相比，国内对于新业态从业人员的劳动保护研究问题起步较晚,国内的相关研究主要集中在对于雇佣关系的研究，因此对于外卖骑手的劳动关系认定以及劳动权益保护法律问题的研究较少。从立法层面看，我国的相关立法也未具体定义劳动关系，虽然理论界存在多数学说，但是却并未形成统一的概念。在查阅了一些资料后发现，从“从属性劳动”的角度出发，张国华研究认为,劳动关系是指在劳动力和生产资料属于不同所有者的情形下，劳动者凭借自身的劳动力按照生产资料所有者的相关指示开展劳动过程，并且有生产资料所有者要付出劳动力的一方支付工资报酬，基于这一过程所形成的社会关系;关于雇佣关系，根据2003年12月4日,最高人民法院的规定:所谓雇佣活动是指劳动者按照雇主所指示的范围从事生产经营或其他相关劳动活动。雇员的行为如果超出了这一授权范围，但从表现形式上看是在履行职务或者与这一职务存在相关性的活动，同样可以界定为从事雇佣活动。而关于雇佣关系与劳动关系的界定，学界存在三种理解：一种认为雇佣关系和劳动关系是并列的关系;一种认为两者是包容与被包容的关系，另外一种认为二者之间是重合关系。基于我国各种学说的观点可以看到，我国劳动法中明确规定了劳动关系，借助法律的强制性来约束劳动行为。与此相对比，雇佣关系当前主要依靠民法进行约束和调节，依照民法领域双方意思自治这一原则进行约束，以平等为基础性原贝山通过任意性规范来设定双方所承担的权责关系，充分体现出有诚信和双务性。113主要问题外卖配送行业的不断发展，外卖行业用工模式的多样性，使得外卖骑手与平台关系的认定比较复杂。在不同模式中，平台责任不同，需要结合具体的司法判例研究。互联网平台的企业责任与用工成本之间如何平衡是外卖行业继续发展和外卖骑手劳动权益保护之间的难题。1.2研究思路及方法文献研究法：文献研究法是学术研究的基础，通过查找资料和阅读文献发现问题和解决问题。本文通过文献研究法搜集、对比、整理、分析有关新业态下就业人员的劳动关系认定、灵活就业人员社会保障制度研究、外卖骑手工伤风险特征及制度完善等方面的研究文献和资料，凝结出当前外卖骑手劳动权益保障存在的问题、现状，为进一步思考解决方案奠定了理论基础。比较分析法：通过查找国内外的有关文献，对比国外对于灵活就业人员劳动法律关系的认定，并与我国的实践相结合，借鉴其有益的经验。借鉴了一些发达国家在法律完善、社会保障制度、工会的协调机制等方面的先进经验，为我们研究完善包括外卖骑手等在内的灵活就业人员的劳动权益保障提供了思路。1.3 外卖骑手工作现状外卖概念界定：外卖一词词义广泛,最早主要指的是打包这一形式。近年来，随着经济的发展，互联网、软件、服务业的高速发达，外卖这一词的范围也不断噌加。如今这一概念可以用来指代一切商家通过提供外送的服务及商品，包括但不限于送餐品、送花、上门维修等。但在大众普遍认知中，对于外卖的界定主要特指餐饮行业的外送行为。外卖主要包括买方自己到店下单并打包和店内人员或其他人员送餐两种方式。本文中主要研究的是专门的外卖送餐人员到店取餐送餐的情形。外卖骑手概念界定：外卖骑手是近年来出现的一种新兴职业，主要指的是消费者通过互联网平台下单后，商家通过平台接受订单，将订单从商家配送至顾客手中的专门的送餐人员。1.3.1 外卖骑手群体特点根据2020年11月新京报关于外卖骑手职业可持续发展的调查，由于该份报告的调查时间比较近，调查问卷的填写对象涉及多个省市的外卖骑手，因此该份调查报告具有一定的参考价值。该份报告显示，外卖骑手的性别构成为男性87%,女性13%。从年龄层来看，年龄在20-30岁之间的占比高达45.26%,主要是90后。从学历情况来看，其中41.11%的骑手仅为初中学历，本科及以上的学历仅为5.4%,外卖骑手的学历普遍不高。从家庭组成情况来看，超过六成的外卖骑手已经结婚，其中婚后育有一个孩子的占比为29.54%,育有两个孩子及以上的比例为18.83%,暂时没有生育孩子的占比是11.95%,因此大多数外卖骑手负担较重。从外卖骑手是否专送来看，专送的骑手占比达到60.61%,众包的骑手占比是39.39%,专送的骑手是主体。从外卖骑手的收入水平来看，收入在4000元至8000元的比例为49.14%,占主要部分，收入在8000元至100(X)元的比例为21.7%,收入水平超过100Oo元的占比为9.27%,收入在4000元以下的比例为19.89%,从收入情况可以看出外卖骑手的收入比较可观，具有发展潜力和上升空间。从工作时间来看，超过30%的外卖骑手已经从事外卖行业两年以上，超过一年的比例为51.82%,因此从事这一工作的工作时间比较长。通过外卖骑手的过往工作经历来看，外卖骑手从上一份工作离职的主要原因是收入低、收入无保障和生活压力过大,而外卖骑手主要来自于灵活就业的岗位,其中来自餐饮行业的人员占比最多，高达29.83%。1.3.2 过度劳动现象突出外卖骑手的人员构成中，主要以年轻人为主，他们学历不高又存在负担较重的情形，因此为了追求更高的收入，外卖骑手需要配送更多的订单和更远的距离才能达到更多收入的目的，但这同时也意味着工作时间更长。而平台为了增加用户的体验感和送餐服务水平，往往24小时都能为用户提供服务，比如饿了么外卖的蜂鸟配送以打造快速、便捷的跑腿服务的广告效应，往往对于配送的需要时长更短，全天候的配送和配送内容的多样性，对外卖骑手的要求更高。外卖骑手的每日工作时长远超国家法律规定的8小时，而每周的工作时长总和更是超过了法律规定的每周44小时的标准工作时间。除了过度劳动现象突出之外，外卖骑手还存在着工作压力大的情形。外卖骑手的配送收入主要是通过互联网平台分配订单，按配送的订单数量赚取工资，接单越多，配送收入就越高。但根据网络上的调查显示，外卖骑手每公里接单所赚取的佣金较低，通常来说，外卖骑手接5公里的单，但是能到手的收入只有5-6TLo而平台系统的算法为了提速对于外卖骑手的任务分配缺乏合理性，尤其是在用餐高峰期，骑手接单数量激增，但是配送时间却并未相应的增加，除此之外,商家的出餐速度也会影响外卖骑手的送餐速度。根据网上的相关资料显示，外卖骑手每天配送的订单平均在48单左右，送餐的距离平均）1等近150公里，如果为了获得更高的收入每天的工作时间招会被大大延长。根据调查，如果想要月收入达到一万元，每天送餐的工作时长在13-14小时左右。而天气情况也和外卖骑手的送餐风险息息相关。在雨雪天时，点餐的人会大量增加，由于订单激增，因此在单位时间内需要完成更多的订单数，尽管在雨雪天气时，收入会比平时增加，但这种恶劣的天气下外卖骑手的风险会增大，往往导致更多的事故。而骑手在送餐时，为了最大程度的缩短路途时间，在平台规定的时间内完成配送以及避免用户的差评,往往通过闯红灯、逆行等违反交通规则的行为来实现。但是骑手通过这样的方式达到更快送餐的目的的同时，外卖骑手的送餐风险就被大大增加了。133劳动价值不被承认外卖骑手作为一种近年来的新兴职业，外卖骑手这一群体是互联网经济之下的产物，依托于互联网平台而不断发展。外卖配送这一行业也在不断发展中，目在疫情之后全国注册的外卖骑手人数和专职外卖骑手的数量都在不断增加。外卖骑手的配送工作因其在时间和地域上都有较强的灵活性而吸引着年轻人。骑手通过平台将商家和顾客连接，根据订单的取货地和配送地的不同而在城市之间来回穿梭，在工作场所和工作时间都无法具体化的情况下，因此外卖骑手的考核标准主要是配送的订单量。外卖骑手的这一工作因其行业门槛低，工作灵活度高和收入可观等原因吸引了较多低学历、低技能的外来人口,区别于传统的体力劳动，也吸引了很多新生代的农民工。但外卖骑手的群体特点就决定了这一群体天然的弱势地位，例如维权意识缺失等，导致外卖骑手的劳动权益无法得到保障。外卖平台通过互联网的算法等技术，将每单外卖的配送时间等数据做到精准量化，同时也意味着平台对于骑手有严格的监管制度。外卖骑手的工作不仅只受到平台的监管，与商家和顾客也有十分紧密的联系。在外卖骑手的每一个工作环节中，平台都设立了相应的规则以达到监管和追求最大利润的目的。外卖顾客可以通过评价和投诉制度来监督外卖骑手,顾客的评价与投诉直接影响了外卖骑手的收入，这也是外卖骑手工作压力的重要来源之一。事实上，外卖骑手的送餐速度不仅只与骑手本身有关，商家的出货速度，平台的抢单，用户填写的地址是否详细，以及路况等都影响了送餐速度，但目前平台的监管制度主要监管的对象却仅仅限于外卖骑手这个群体，使得骑手的地位更加弱势和被动。外卖骑手的人员构成中有许多是新生代农民工，以及外卖骑手群体的特点,因此在大城市中许多外卖骑手都是外来人员，这也使得外卖骑手在城市融入中存在一些问题。在外来人口的城市融入中，职业认可度、收入水平、工作环境、居住情况、社会保障等要素都主要作为测量的标准。外卖骑手的收入水平虽然比较可观，但是同时也意味着强度较大、风险较高以及较不稳定。通过网上的调查数据显示，因为工作时间弹性、报酬较高和门槛较低的选项占了很大比例。外卖骑手的工资收入主要由两种模式：一种是通过底薪加提成，第二种是根据订单数计算收入。但是由于不同平台系统派单的方式不同，这也给外卖骑手增加了工作压力或是直接间接影响其收入。例如有的系统是随机派单，在这种情况下，系统并不会考虑配送范围、距离、是否顺路等；有的系统是根据外卖骑手的配送业绩划分等级来派单。当系统会派送顺路的单时，这种单会比较火热，这也要求外卖骑手主动抢顺路单，否则可能会出现单量不够的情况从而影响收入。根据有关调查显示，外卖骑手的社会保险比较缺乏。而这种现象既有客观因素,也有主观因素。从客观层面出发,互联网平台下的外卖配送是一种新兴行业，因此许多国家政策还未制定、行业的规章制度有待完善。外卖骑手和互联网平台之间的关系存在争议，劳动合同无法签订，社会保险也无法缴纳。从主观层面出发，许多外卖骑手自身缺乏缴纳社会保险的意识。正是因为外卖骑手的工作特点和本身的群体特点，以及上述分析的城市融入存在困难等原因导致了外卖骑手的劳动价值并不被社会大众所承认。1.4 外卖骑手劳动权益保护困境1.4.1 劳动关系认定困难比起传统用工模式，外卖骑手是一种更加灵活、复杂的新型用工模式。在认定外卖骑手与平台之间存在劳动关系主要面临的困难是：外卖骑手与平台的从属性比起传统用工更加弱化，骑手的工作时间、工作地点都有自由选择的空间，骑手与平台的关系相对来说没有传统用工中那么紧密，骑手的薪酬主要由配送的订单数决定，与消费者的联系也更加紧密。除此之外，由于法律并未明确规定，因此法院对于规章制度、平台的管理控制和劳动报酬发放的理解存在差异，法官的自由裁量的空间较大。142社会保障不足虽然劳动法对于用人单位为员工缴纳社会保险有强制性规定,但是由于外卖骑手与平台之间的法律关系存在争议，因此许多外卖骑手无法参与现行的社会保险制度。虽然外卖骑手的工作风险比较高，但外卖骑手这一群体社会保险的参保率很低。根据某些外卖平台的官网数据显示平台为骑手购买的保险多为意外险,外卖骑手群体的社会保障严重不足。143工伤认定困难企业需要去银行开户才能为员工办理工伤保险,但平台和企业为了降低用工成本，追求利润最大化往往不会选择开会，因而也就无法为员工缴纳工伤保险。且为员工缴纳工伤保险会增加用人成本,再加上外卖骑手这一群体自身对于工伤保险的认知不足，因此外卖骑手这一群体的工伤保险参保率较低。此外，由于外卖骑手工作的特殊性，其高风险主要来源于道路交通事故，因而对于外卖骑手的工伤认定比较复杂。在申报工伤认定时，许多平台或企业并未实际给骑手缴纳工伤保险或以不存在劳动关系为理由拒绝为骑手申报工伤认定，骑手作为个人大大加大了举证难度，难以认定为工伤。144司法保护成本高对于外卖骑手与平台之间的法律关系的认定，由于法院在实务中并未形成统一的裁判规则，即便是同一种类的用工关系，在司法实践中可能也存在不同的判例。外卖骑手作为弱势的一方，难以提供书面、完整的证据来支持自己的观点,因此外卖骑手寻求司法保护的成本比较高。1.5 外卖骑手职业风险的经济因素1.5.1 外卖配送行业发展现状随着互联网的发展，我国外卖行业增速较快。截止至2018年年底，我国外卖注册用户就已经达到3.58亿，该行业的市场规模超过2400亿。目前外卖市场主要从一二线城市下沉发展，整个行业已经逐渐稳定发展。经过前期扩张，现在市场上主要的外卖平台都已经逐步转换发展策略，更加重视用户体验和配送流程。外卖的食品安全和骑手的保护已经成为外卖行业的核心焦点问题。1.5.2 互联网平台的行业成本控制平台通过系统给骑手派单或者是骑手自己抢单，但其中都有一个特点就是送得多才能薪酬高。而平台通过技术手段将每单配送时间控制在精确的时间段内，设置阶梯式的薪酬，虽然这有利于激发骑手的工作激情,有利于监督骑手的工作。但平台）1等不同配送单数的每单配送费都控制在时间长的工作时间内，骑手要想获取更高的报酬只能选择送更多的单子，或者选择午高峰或夜晚有更多的补贴和更高的配送费。平台通过技术手段达到薪酬控制的目的在实质上有利于控制平台的成本，但也加重了骑手的风险。1.5.3 外卖骑手追求配送高效率存在的风险如前所述，由于外卖平台对于骑手时间成本的控制及薪酬控制，导致骑手为追求高薪酬只能追求单位配送的高效率。而由于灵活性的要求，骑手的配送工具往往是电动车或摩托车，抗风险能力较弱。而骑手闯红灯、逆行、抢道、车速过快等违规行为也比较常见，外卖骑手已成为新的“马路杀手”。由于每天工作的时间长，因此近年来外卖骑手的交通事故意外事件频发,新型职业病也越来越多，配送风险大大增高。1.6 外卖骑手劳动权益保护研究的现实意义随着互联网技术的日趋成熟以及我国共享经济的不断发展，涌现出了大批互联网平台依托互联网而不断发展，这些企业在追求利润的同时，通过技术手段不断降低管理费用，新的就业模式不断冲击着原有的劳动关系的理论。因此通过研究互联网平台与外卖骑手之间的劳动法律关系有利于理清实践中的概念界定的困境，也有利于加速弥补该领域的法律空白，实际解决用工纠纷。外卖骑手作为一种新型的灵活就业的形式，其与平台的劳动关系保障的问题涉及到现存的劳动法等法律。外卖骑手的社会保障制度的缺失使得他们在实践中处于“裸奔”的状态。随着互联网经济的不断深入发展，选择灵活就业的人数可能会越来越多，这不利于保障灵活就业群体的劳动权益。因此，本文的研究对于解决外卖骑手社会保险的缺失具有一定的启发作用，同时也对其他灵活就业人员的劳动权益保障问题有一定的参考和借鉴价值。第2章外卖骑手与用工平台法律关系分析2.1 外卖配送行业用工模式分析目前外卖配送行业的用工模式主要是三种类型：第一种是平台自营的驹手，主要指的是外卖驹手与互联网平台之间直接签订劳动合同，平台直接向骑手支付其劳动报酬，为其购买社会保险，开展培训等。而骑手直接受平台管理和调配。骑手为完成配送工作所需的电动车、工作服等设备均由平台提供。这种模式在外卖行业的早期比较常见，其优势在于保障配送服务的规范性，快速占领市场和组建自己的配送网。同时这种模式下的外卖骑手更接近于传统的用工方式，上下班的时间确定，节假日可以休息，因而这种模式更有利于保障骑手的权益，相比后文提到的其他两种模式来说对驹手更公平,工作也更稳定,工作压力也相对更小。但是有利就有弊，在这种模式下互联网平台的用工成本巨大，同时在外卖行业发展初期时，各个平台为了迅速扩大市场，采取砸钱的方式，对于用户有较高的补贴，在这样的情形之下，许多企业在最初的“烧钱大战”中就撑不下去了，而其他企业在发展壮大之后为了节省成本也开始大幅裁减自营驹手。因此，现在采用自营模式已经基本退出了外卖行业，自营驹手的数量已经很少了。第二种是外包驹手，或者称为专送骑手。这种模式主要是互联网平台与有关的企业之间合作，将骑手的人工成本等都转移给该企业，这种承接的企业也成为代理商。其利润来源主要是互联网平台向其支付的配送费等与其向骑手支付的配送费之间的差额。在这种模式下，外卖骑手由代理商企业招聘，骑手的报酬由代理商企业发放，骑手与平台不签订劳动合同，但是骑手仍然要服从平台的管理,穿着平台统一的服装等。第三种是众包骑手，主要指的是符合条件的自然人通过互联网平台的APP操作，直接与平台签订书面的协议，注册成为平台的骑手。以饿了么外卖为例，通过打开饿了么APP,里面可以看到骑手招募的选项，点开骑手招募一栏，可以选择工作地点，主要是小区等区域的选择，骑手可以选择自己熟悉的区域作为期望的工作地点，但实际配送的区域并不局限于选择的区域。里面的意向工作类型有众包骑士和专送骑手，然后留下自己的手机号码就可以成功报名。根据软件上的提示可以得知，骑手配送用的电动车，专送骑手（外包缭手）可以看不同的代理商企业的规定是否免费提供电动车，但众包骑手需要自己配备符合国家标准的电动车。关于配送费的计算，专送骑手与众包骑手也存在不同，据APP显示，专送骑手的报酬计算规则视代理商而定，而众包骑手的薪酬则由APP计算接单量后由骑手自行提现。2.2 外包骑手与平台的法律关系外包骑手与平台之间无直接的劳动合同关系，互联网平台主要是通过与外包的其他企业之间合作。因此外卖骑手与平台之间主要有以下几种关系：第一是劳务派遣关系，这种关系是指平台与其他企业之间签署合作协议，由其他企业作为用人单位与外卖驹手签订劳动合同，该企业与骑手之间成立劳动合同关系，但该骑手主要接受的是互联网外卖平台的工作指派和管理。这种关系实际上是一种劳务派遣的关系，互联网外卖平台与其他企业之间存在劳务派遣合同，劳务派遣单位与外卖骑手之间需要订立劳动合同，这样更有利于维护骑手的劳动权益。而互联网平台作为实际用工单位，也应当符合劳动合同法对于劳务派遣的有关规定。2.3 众包骑手与平台的法律关系众包骑手主要是通过APP注册成为平台骑手，在实践中这类骑手大多为兼职骑手。因此在实践中和理论界对于众包骑手与平台的法律关系都有不同的看法。主要有劳动关系说、劳务关系说、承揽合同说等学说。2.3.1 劳动关系说根据劳动法等有关法律的规定，要认定用人单位与劳动者之间的劳动关系，主要有以下判断标准：第一是是否存在书面的劳动合同，第二是在前项不存在的时候，是否形成了实际的用工关系。但是随着经济社会的不断发展，传统意义上对于劳动关系的判断标准已经不适应新型就业模式的发展，更不利于维护灵活用工的就业者。因此有学者认为应当将传统的认定标准扩大解释，将新型用工模式也参照适用传统劳动关系的认定标准。但在实践中，平台会在与骑手签订的协议中揩协议的性质明确约定为合作协议而非劳动合同。在实践中，平台与骑手的法律关系的认定主要通过骑手受平台管理控制的程度和收入来源来判断。而法院多数情况下会认为，骑手与平台之间并没有实质上的管理和控制，主要是合作关系，平台对于骑手的作用更多是分享交易信息，骑手依据平台的订单信息进行配送。骑手的收入主要是下单用户的支付的服务费等的提成，而非平台发放的职工工资。因此，不管是理论界还是实务界，对于平台和骑手之间的劳动关系是否成立存在着较大争议。2.3.2 劳务关系说劳务关系主要指的是一方向另外一方提供劳务由此取得报酬。从理论层面出发，判断双方是否构成劳务关系主要有如下标准：第一是劳务提供者与劳务接收方在劳务提供期间法律地位平等；第二是劳务提供者提供的劳务工作具有临时性、可替代性、短期性等特点；第三是在无事先约定的情况下，用于劳务工作的生产资料一般由劳务提供者自行提供。持劳务关系说的学者认为众包模式下的外卖骑手在进行配送时与平台之间的地位并不完全平等，平台有监督和规范配送行为的权利和义务，但是这种监督和管理行为与劳动关系中的从属性相比，并没有达到从属性的程度。外卖骑手的订单与订单之间是相对独立的，在完成上一单的配送之后，骑手有权决定是否继续接单。因此骑手和平台之间的劳务关系也是依靠单与单相互独立的，在每一单结束后，骑手与平台之间的劳务关系也就随之而终止To关于生产资料，在多数情况下外卖骑手的电动车是自备的，平台并不提供，也符合上述的第三个标准。2.3.3 承揽合同说承揽合同主要是指承揽人依照定作人的要求，完满的完成工作任务并交付成果,定作人接受该工作成果并经过验收合格后依照事前的约定向承揽人支付劳动报酬。这种观点主要判断标准如下：第一是是否符合承揽合同的形式上的构成要件；第二是承揽人是否系独立完成承揽工作，而非接受定作人的管理和监督；第三是承揽人的工作任务是否符合定作人的工作要求。通过APP注册成功的外卖骑手在注册时勾选的协议可以视为双方已经订立了以外卖骑手完成平台指派的订单的工作任务，平台依据配送的种类、配送时间段、配送距离及消费者的评价向骑手支付报酬的合同。从形式上来看，这份协议与承揽合同的形式要件相同，符合承揽合同的构成要件。互联网平台作为平台方天然的要对商家和外卖骑手进行监督和行业的规范管理，但这种监督和管理却不同于传统的劳动关系中的监督管理，在这种情况下的监督管理更像是一种资格性的要求，它是对于商家和骑手的普遍性的监管，属于资格的审查，而非对于个别骑手的强制性的管理。众包模式的外卖骑手对于工作范围和工作时间有有自己的选择权，因此这也不同于传统理论中的对于工作者的控制和管理。关于前述的第三点，当外卖骑手完成平台指派的订单配送工作时，即为完成了平台的工作要求和工作任务，平台根据多种因素评估骑手的工作完成度并根据具体的工作完成情况向骑手发放报酬。笔者认为上述的几种观点在理论上都有其合理性。但笔者不赞同骑手和平台之间成立承揽合同的观点。尽管在众包模式之下，骑手之于平台不具有传统意义上的人身依附关系，不具有从属性，但骑手与平台相比，不可避免地天然地就处于弱势地位，若是在实践之采取承揽合同的法律关系的观点，会将骑手置于更弱势的地位，平台会免除很多本应承担的风险，而将其转嫁给骑手，骑手的劳动权益耨被架空，这也有违立法保护的初衷。外卖骑手作为一种新型的灵活就业的方式，与传统的劳动关系的理论不同，也不符合其构成要件，因此笔者认为主张骑手与平台之间存在劳务关系比较适应实践的发展。第3章外卖骑手群体工伤保障制度分析3.1 现行社会保障制度分析社会保障在社会的发展中扮演了重要的角色,完善社会保障制度有利于维护社会的和谐稳定，实现国家的长治久安。一个良好的社会保障体系有利于保障个人的权益，为个人价值的实现创造良好条件。我国的社会保障制度经过长期以来的发展，已经创造了许多价值，但是由于经济社会的快速发展，使得现行的社会保障制度稍显不足，因此我们不但要认识到我国现行社会保障制度的优势，也要意识到其中存在的不足。我国的社会保障制度也在随着社会的发展进步而不断完善，其覆盖范围不断增大,参与人数增加,涉及到的资金规模也不断增加。在经过长时间的发展之后，我国已经初步建立了城乡居民基本医疗保险制度，除此之外，失业保险、工伤保险、生育保险也在不断完善，基本形成了一个覆盖广的社会救助制度和最低生活保障制度。形成了从中央到地方的五级管理体系，多数省市的社会保障部门都开通了网上服务系统，不断适应社会的发展。虽然我国的社会保障制度取得了一定的发展，但是与其他国家相比，发展程度还比较落后，距离世界上的发达国家有相当的差距。3.2 工伤保险与商业保险3.2.1 工伤保险工伤保险主要是指劳动者在工作中及法律规定的特殊情况下，因遭受意外伤害或因职业病导致暂时或永久丧失劳动能力以及死亡时，劳动者或其遗属从国家和社会获取物质帮助的一种社会保险。工伤保险具有保障性、普遍性、互助性、强制性、福利性等特点。工伤保险是社会保险的一个组成部分，由国家通过立法强制实施，工伤保险的费用全部由用人单位承担，劳动者不缴纳保险费。工伤保险的建立健全有利于维护职工合法权益，促迸安全生产，促进社会生产力的良性发展。工伤保险是一种无责任补偿的保险，与责任保险相比具有责任保险不可比的优越性。我国在1951年就颁布了劳动保险条例，确立了我国的工伤保险制度。自此以后从立法层面不断完善，我国的工伤保险制度也不断完善。3.2.2 商业保险商业保险是指通过订立保险合同运营，以盈利为这样目的，由专门的保险企业经营的保险形式。商业保险的对象包括人和物,主要分为财产保险、人寿保险、健康保险、养老保险等种类。人身意外伤害险是最常见的商业保险之一。在保险合同双方约定的保险合同有效期内，若被保险人遭受到外来的意外事故，被保险人出现受伤甚至死亡的情况，符合合同的约定的保险情形，保险公司就需依照保险合同向受益人支付保险金。雇主责任险主要是指被保险人雇用的工作人员在雇佣关系仍存在的期间，被雇佣人因从事雇佣工作及工作范围内受到意外伤害或是因该工作患上法律规定的职业病，被保险人可以在赔偿限额内赔偿被保险人依照劳动法及劳动合同应当承担的医药费以及经济赔偿责任的一种保险。雇主责任险可以保障没有社会保险的劳动者的权益，可以算作雇员的一种福利，主要适用于签订合同的短期工、临时工、季节工等用工形式。3.2.3 社会保险与商业保险的联系与区别社会保险和商业保险的适用都需要以风险的实际发生为条件，在风险发生后都是对风险的一种转移，在风险发生后都对被保险人具有经济补偿的性质。但此二者又存在许多区别，比如二者在性质、经营主体、适用前提、保障功能、保障范围、资金来源、保险待遇等方面都存在区别。社会保险具有保障性，不以盈利为目的，但商业保险主要是以盈利为目的；社会保险由经过授权的专门的社会保险机构经营,商业保险由保险公司经营;社会保险的适用需要以劳动关系为前提,商业保险以自愿投保为前提；社会保险主要通过社会保险金保障基本生活需要，而商业保险可以实现多功能的需求。3.3 外卖骑手群体职业伤害保障现状外卖骑手在从事外卖配送工作时，发生交通事故的概率风险很高。一方面是因为配送时间有限而订单多,尤其是在午高峰和晚高峰时期，所以不得不闯红灯、逆行、超速等违规行为。另外一方面也和外卖骑手工作时间长、强度大后，身体状态受到影响而难以提高注意力有关。虽然外卖骑手的风险高，但是却没有工伤保险，外卖骑手的风险主要通过商业保险来转移，但是行业内外卖骑手的参保率比较低，其中更是有大量外卖骑手不了解商业保险的运行机制和索赔流程，对于自身的保险意识的认识比较模糊。此外，平台为外卖骑手购买的保险也只负担了部分甚至是小部分金额，许多骑手为了节省工资并不会选择投保。因为过度劳动在外卖行业乃至其他行业都比较突出，而这一现象也引发了相应的问题，过劳不但会伤害骑手的身体健康，还会损害骑手的心理健康。近年来，外卖骑手过劳死等新闻的数量明显增加，但在发生这些职业伤害后，骑手们因此导致的损害却难以得到赔偿。综上所述，外卖骑手的职业伤害保障十分缺乏，外卖骑手的职业伤害保护问题亟需解决。3.4 外卖骑手工伤风险特征分析外卖骑手数量较大，增速较快，人员流动性强。根据Trustdata的调查数据显示，在2020年第一季度的全国市场份额中，饿了么所占份额为26.9%,美团外卖所占份额是67.3%,互联网的外卖行业份额大致是631的局势。而从外卖平台的官网获取到的数据显示，受疫情影响，2020年的外卖骑手数量猛增，仅上半年就达到2019年全年骑手数量的74%83%,截止至2020年年底，全国有超过100O万人注册过骑手帐号，以活跃度来保守估计全国大概有500万的全职外卖骑手。交通事故发生率高,发生后造成的后果严重。外卖骑手本身的工作时间较长,抗风险能力较弱，而事故发生后，骑手可能面临高额的医疗费用等，对于骑手本身以及家庭都会造成伤害，可能导致因伤导致贫困的问题。职业疾病普遍化，严重影响身体健康。当前外卖行业中骑手的薪资主要是依靠计件制，因此外卖骑手的工作时间远远大于法律规定的劳动时间，也大过许多行业的工作时长。因此外卖骑手已经出现了因配送工作出现的新型职业病。3.5 外卖骑手无法直接参与现行工伤保险制度原因分析首先是因为外卖行业用工关系比较复杂，参保主体未能统一。如前所述，外卖骑手与平台之间的用工关系尚存在争议,外包骑手主要是与代理商之间存在劳动关系或劳务关系，与平台之间无劳动关系，但众包骑手主要通过外卖APP接单并完成配送工作，工作比较灵活自由。因此骑手与平台之间的关系比较模糊,甚至于连骑手自己都不清楚雇主是谁。在这种情况下,整个行业的管理都不规范,参保主体无从确定。而现行的工伤保险制度的前提是劳动者与用人单位之间存在劳动关系，在用工关系无法明确的情况下，外卖骑手直接参与现行工伤保险制度存在困难。外卖骑手流动性大，收入受诸多因素影响，收入不稳定。因为外卖配送行业的进入门槛不高，退出机制也并未完善，因此单位参保需要确定的上年度单位职工月平均工资也难以确认，另一方面，平台为了压缩成本并不愿意对短期工作的骑手购买工伤保险。骑手自身保险意识较弱。因为外卖骑手群体学历水平不高,职业技能也较低,加剧了骑手的弱势地位。在这样的背景之下，外卖骑手对于风险的认知和保险的重要性都认识得不全面，因此投保意识和能力都较弱。除此之外，骑手作为劳动廉价力的同时往往还承担着较重的家庭负担，很容易一味得只顾追求收入的最大化而忽视风险。换句话说，即使现行的工伤保险制度将骑手纳入保护范围，骑手也很有可能与单位约定招保费直接转化为薪资。骑手得工作风险较高，工伤费率需单独认定。根据工伤保险条例的规定，不同行业因工伤风险的不同而导致保险的费率存在差异。目前外卖行业属于服务行业，而服务行业的风险较小，但这与外卖骑手的高风险不相符，即使将外卖骑手纳入现行的工伤保险制度中，也会因为目前的费率较低而得不到实质性的保护。第4章外卖骑手就业保障路径探析4.1 制度衔接：劳动关系与社会保险的“松绑”由于我国目前的社会保险的前提是劳动者与用人单位之间存在劳动关系，而如前所述，外卖骑手与平台之间的用工关系复杂，依据不同的用工模式应当具体问题具体分析，而骑手作为新型的职业本身就不同于传统的劳动关系，因此直接笼统的将驹手与平台之间全部认定为劳动关系，与传统理论不符，也会加重平台的成本导致平台出现裁员等情况，这也不利于稳定低学历、少技能的这部分人的就业，反而无法起到保护外卖骑手群体的目的。而比起强行一刀切将骑手与平台之间全部认定为劳动关系这种方式，将现行法律进行合理改动，将劳动关系不再作为认定适用社会保险的前提条件，而是扩大适用范围，直接将劳动这种行为本身作为保护的具体情形,也就无需纠结于骑手与平台之间的用工关系不同而产生的工伤保险与人身意外险的区别了。通过将劳动关系与社会保险的“松绑”，将外卖驹手纳入工伤保险的保护范围内，不仅有利于保护外卖骑手群体的劳动权益,对于其他灵活就业人员的保护也有借鉴和参考意义,有利于保护在共享经济下出现的新型职业群体的劳动权益，维护社会的和谐稳定。4.2 制度构建：独立的外卖骑手职业伤害保险制度4.2.1 提高外卖驹手保险意识通过借助新媒体等媒体进行保险作用和重要性的宣传，通过具体的案例分析等方式对比有无保险的风险对比,提高骑手对于保险转移风险的作用和社会保障意义。除此之外还要提高外卖骑手的配送出行的安全意识，对于边骑车边打电话或看手机的行为进行劝导教育或对个别严重的案例曝光，对于逆行、抢道、超速等违法行为定期进行教育，提高驹手对于不安全行为和安全隐患的认识。4.2.2 平衡互联网平台的责任与成本在外卖行业中存在多方主体，互联网平台追求的是利润的最大化，骑手追求的是高额的薪酬，而消费者追求的是订单的准时送达和服务的体验感。平台应该对于系统进行改进和完善，不应当只追求利润和让算法困住外卖骑手，而对于骑手的订单的延迟应当采用分级减少配送费的方式，而不应当直接一刀切的减半甚至是更多。在雨雪等极端天气的情况下，消费者应当尽量对于骑手的合理的配送延迟多一些包容和理解，平台也应当对消费者的差评合理审视、分析，差评本身不应当起决定性作用，而应当了解差评的原因，差评的作用是平台不断改进管理和提升用户体验的作用而不应当作为扣减骑手配送费的一种手段。目前全国的外卖平台主要是美团外卖和饿了么所占市场份额较大，作为行业的“龙头”，对于行业的影响十分关键，因此应当承担的责任也就越大。对于专送骑手，平台对其管理和任务的制定较多，骑手与代理商之间属于劳动关系，但平台作为用工单位也应当符合法律的有关规定，不能一味的逃避用工责任的承担,而对于众包骑手，平台应当单独或与骑手共同为骑手购买保险，在出现工伤时，只要骑手能够初步证明属于因完成工作而发生的伤害，主要的责任应当由平台承担。为了平衡平台的用工成本与应当承担的责任，对于众包骑手可以准许平台为其单独缴纳,从而将工伤保险与其他社会保险分隔开,避免平台