2170.论善意取得的客体本科学位论文.doc

本科毕业论文（设计）本科毕业论文（设计）题目：论善意取得的客体学 院：法 学 院专 业：法 律 系班 级： 学 号： 学生姓名： 指导教师： 目 录摘 要1ABSTRACT 2引 言3一、善意取得的客体 3（一）动产的善意取得 41禁止和限制流通的动产 42原本是可流通物，但由于查封或被扣押的动产 53遗失物 54赃物 65某些具有重大人身性质或感情价值的财产 7（二）不动产的善意取得81不动产善意取得的基础 82不动产善意取得的适用范围 93不动产善意取得在各国法律中的应用和体现 9二、对我国善意取得制度的客体的立法建议 10（一）完善动产的善意取得制度 10（二）完善不动产的善意取得制度 11三、结语 11参考文献 12致 谢14   论善意取得的客体摘要善意取得制度是物权法上的一项重要制度，其主旨在于保护交易安全、稳定经济秩序。其在保障善意第三人的信赖利益，维护正常交易秩序等方面起着重要作用。虽然该制度在司法实践中非常频繁的被适用，但在物权法颁布实施以前，我国的民事立法严格来说并没有直接的条文来规范此制度。值得庆贺的是2007年新颁布的物权法的第106-108条首次规范了其基本规则。文章主要从善意取得的概念、学界学者的不同观点方面论证了善意取得制度的客体范围及种类，并具体论述了善意取得制度适用的客体，希望本文在物权法的实施中的立法完善有所裨益。关键词：善意取得，动产，不动产，客体On the object of goodwill Abstract Acquired in good faith on the property law system is an important system, its main purpose is to protect the safety of transactions, stability and economic order. Protection of bona fide third in the interests of trust, to maintain normal trade order, and so plays an important role. Although the judicial system in a very frequent practice was applied, but in "Property Law" promulgated before China's civillegislation, strictly speaking there is no direct provisions to regulate the system. Is worth celebrating the 2007 enactment of the new "Property Law", 106-108, the first time regulate its basic rules. The article mainly from the concept of good faith, academics and scholars of different views in good faith in the system demonstrated the scope and variety of objects, and specifically on the goodwill of the object in the system applicable, in the hope that this "property rights" in the implementation of the legislative perfect Benefit.Key words: Acquired in good faith,Movable ,Real Estate, Object 引言：善意取得，又称即时取得，是指无权处分人在不法将其受托占有的他人的物（动产或不动产）转让给受让人，如果受让人取得该物时是出于善意，则受让人取得该物的所有权，原权利人丧失该物的所有权。善意取得制度在整个物权法体系尤其在物权变动制度中处于一个重要而又敏感的地位，由于与无权处分行为具有天然的联系，所以在债权法体系尤其合同效力制度中也扮演着极其重要的角色。善意取得乃大陆法系与英美法系民法共通的一项重要财产制度，涉及民法上所有权的静的保护与财产交易的动的保护两个方面，静的安全与财产交易的动的安全这两个利益必须妥协，期能兼顾。从本质上讲，善意取得是在承认财产所有权静的安全为法律保护财产秩序的基本原则的前提下，在法定场合下以牺牲所有权静的安全为代价来保障财产交易动的安全的一项制度安排，或者说，善意取得为突出保障财产交易安全而牺牲原权利人的利益，乃一双刃剑。这就决定了法律要严格规范善意取得适用的范围和要件，以真正实现财产的静的安全与动的安全这两个法律价值的平衡，而不能过分偏执于一端。本文也正是以善意取得的客体为研究对象，以期严格的规范善意取得的客体，避免对真正权利的损害，以期达到物的动、静保护的均衡。一、善意取得的客体我国物权法第一百零六条规定：无权处分人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。从以上我国物权法的规定中，可以看出，善意取得的标的物适用于动产和不动产。传统民法认为善意取得的标的物限定为动产，但其是否可以有效的适用于不动产，学者存在不同的见解。我国理论界多数学者对不动产的善意取得持否定观点，认为善意取得仅适用于动产，不动产不可为善意取得的客体。这是因为动产以占有获得公信力，而不动产的取得以登记为要件，使得不动产的权利具有明显的外部特征，似乎不容易发生第三人不知情的所谓“善意”问题 。因此在各国立法和司法实践上，不动产大多都不适用善意取得制度。实际上，善意取得中受让人的善意来自于对无权处分人占有动产或者在不动产产权证书上被登记为权利人这一事实所产生的权利推定的信赖，在这一点上，动产与不动产的公示所具有的公信力并无区别。在我国现实生活中，动产占有人并非处分权人的情况比比皆是；由于登记错误或者真权利人与受托人之间的私下协议安排，不动产产权证书登记权利人与真正权利人不符的情况亦不罕见。例如说：夫妻共有房屋登记在一方名下的；基于无效交易而发生房屋登记名实不符的；基于权利人的委托登记在另一个人名下，从而发生房屋登记名实不符的等等。所以我认为我国物权法关于不动产的规定是合乎实际生活需要的。那么，是否所有的不动产都不适应善意取得，所有的动产都适应善意取得呢？我认为，只有流通的动产和一定条件下的不动产可以是善意取得制度的客体。分析阐述如下：（一）动产的善意取得善意取得的客体一般概念认为是动产，所以，当今世界各国均规定了动产善意取得制度，以维护交易安全，保护善意第三人利益。但是是否所有的动产都适用善意取得制度呢？日本民法第192条规定“平稳且公然开始占有动产的人为善意且无过失时，即时取得在其动产上行使的权利。”法国民法第2279条第1款明文规定“对于动产，占有有相当于权利根源的效力。”其他国家和地区的民法也有类似规定，以限制善意取得制度适用的财产范围。货币和无记名有价证券作为一种特殊的动产，因其流通频繁且信用度高，也适用善意取得制度。对于动产中的一些特殊情况，则应区别对待。1、禁止和限制流通的动产动产中国家禁止流通物，如毒品、军用武器、淫秽书画和音像制品及其他非法出版物等，因其流通违反法律，也显然有悖于善意取得之社会目的保护交易安全，促进商品流通，故不得适用善意取得。限制流通物，如国家保护的珍稀动物及重点文物等，国家只允许在特定主体之间进行流通，而不能在社会上广泛流通，因此国家对其流通作了较为严格的规定，一般也不会发生受让人不知情的问题，原则上不应适用善意取得。因而必须是可以自由流通的流通物才可以适用善意取得。善意取得制度设立的目的在于保护交易安全，促进商品流通，其前提是这些财产必须能在市场上自由、不受限制的流通，如转让的财产不能随便流通或者只能在特定人之间流通，则交易行为本身是违法行为，自然谈不上善意取得制度的适用了。法律区分流通物、限制流通物和禁止流通物的目的也在于保护和促进交易的安全进行，对于明知是限制流通物或者禁止流通物而进行交易的，法律不以保护，法律此处起到的作用在于引导当事人进行合法的交易。 2、原本是可流通物，但由于查封或者被扣押的动产原本是可流通物，但由于被国家司法机关、行政机关依法采取查封、扣押、冻结等强制措施的财产，是否使用善意取得？笔者认为不可以适用，即使第三人取得时具有善意，且该物在被查封、扣押、冻结前为自由流通物，但是该物一旦被查封或者被扣押，那么该物就丧失了流通性，属于禁止和限制流通的动产，通常不得随意处分，否则会影响司法、行政机关的正常活动及其威信。3、遗失物对于大陆法系民法的遗失物，梁慧星教授的定义为“第一，须为他人的物。第二，须为动产。第三，遗失人对物的占有的丧失非出于自己的意思。第四，须为隐藏物。”1梁彗星,陈华彬.物权法M.北京:法律出版社,2001.1即非基于占有人之意思而丧失占有，现又无人占有，且非无主的动产。有关遗失物能否成为善意取得制度的客体，我国物权法第一百零七条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”单凭该条规定，遗失物应归还失主，可以排除善意取得制度的适用。但现实生活中，应归还失主而不归还，仍有无权处分行为发生的可能。因而本文主张遗失物应该适用善意取得制度。理由如下：首先，民法基本原则之一平等，指民事活动中一切当事人法律地位平等。立法由于规定了除斥期间，导致此期间届满点成为对发生在除斥期间以内和以外的交易的善意受让人即第三人有差别保护的分水岭，离开了这个除斥期间的方可适用善意取得，然而除斥期间以内的禁止适用。笔者认为，于此人为造成了二者的实质法律地位的不平等，违背了法律原则，且将导致一系列的问题发生，十分不妥。试想，凭借大致相当的交易信息，在同样的交易机会下，耗费相当的交易成本，对同一件商品与无权处分人进行交易，且主观上均信赖交易物的公示效力的两个善意买受人，仅仅是因为时间先后，而导致一个得以实现物权，一个丧失物之所有，仅有对原权利人要求主张清偿“其已支付的对价”的债权，最后的结果是不公平的。况且市场交易买受人的信息不对称，是不容易且没有义务甄别交易物上是否有权利瑕疵的，更不可能知道是否在除斥期间内。笔者认为，只要不知该物的转让是无权处分，且尽到合理注意义务，就应得到法律保护，不能因为你原权利人这个时候(除斥期间内)来主张物权，我便要把物还给你，因为我是不知道且没有义务调查我买这个物时是否在你的除斥期间里。如此不平等的保护，必将导致交易相对人的失望，阻碍交易。其次，私权是民法的重要精髓，财产权神圣不可侵犯，但是维护商品交换秩序即交易安全也是法律的重要任务。从当今社会的发展潮流来看，从只强调财产所有权的静态保护到强调财产交易、动态的安全保护是世界各国法律发展趋势，如果只强调对原所有人的保护模式历史的倒退，不符合现代法制的精神，也就自然是不合理的了。再次，善意第三人许多情况下是由拍卖、公共市场、贩卖同种之物商人处买得，判断财产是否属于遗失物，确实不易，因为这类财产无论从其性质或外形，受让人根本无法辨明其来源。要求买受人区分遗失物是不公平的，不现实的。因此本文主张应承认遗失物可以适用善意取得。4、赃物所谓赃物，是指进入刑事诉讼程序，与犯罪有关的款项和物品，包括违法所得财物、部分犯罪对象和犯罪工具等，是赃款赃物的统称。2王利明.物权法研究下M.北京:中国人民大学出版社,2007.2赃物能否适用善意取得，我国理论界有两种不同的观点。一种观点认为赃物不适用善意取得制度，我国司法实践即采这一观点，只要是赃物，不论转让几手，所有人均可要求善意第三人返还。另一种观点认为赃物作为物，与其他商品没有什么区别，且赃物多为动产，应适用善意取得制度。本文主张赃物应该适用善意取得制度。我国传统的民事立法及刑事立法规定：法律禁止赃物流通。因为赃物流通进入交易领域，会不利于保护所有人的利益，不利于维护社会的正常秩序，更不利于维护社会的治安。从历史的角度来看，赃物不适用善意取得制度的确能起到保护所有人利益、维护社会正常秩序的效果。但是，随着市场经济的不断发展，交易的不断迅速化以及便捷化，此种理论已经不再适合社会的发展，理由如下：首先，所谓赃物，系犯罪而取得的财物，指犯罪分子通过贪污、盗窃、诈骗等手段所获得的财物，公务员所得的贿赂、将赃物变卖获得的价款等。赃物并不是从其出现就为赃物的，当其被国家没收并投入社会使用后，就不再是赃物了。因此，我们只能得出非法获取赃物者无权处分赃物的结论，而不能得出任何主体在任何时候都不能处分赃物的结论。其次，禁止赃物流通不必然保护所有人的利益私权神圣是民法的重要精髓，财产权神圣不可侵犯，但是维护商品交换秩序即交易安全也是法律的重要任务。从当今社会的发展潮流来看，从只强调财产所有权的静态保护到强调财产交易、动的安全保护是世界各国法律发展趋势，如果只强调对原所有人的保护模式历史的倒退，不符合现代法制的精神，也就自然是不合理的了。再次，赃物适用善意取得并不会影响社会治安赃物适用善意取得的目的不是对恶意购买物者的保护，所以，并不能起到便利买赃的作用，也就理所当然不会对社会治安有所影响。相反，由于法律强调只对“善意”进行保护，可以促进购买动产者更加认真仔细地审查动产来源的合法性，对销赃行为起到节制作用，因此说，赃物适用善意取得不影响社会治安。最后，赃物应适用善意取得制度的原因，从动产转移的公示与公信力方面来考虑。公示公信制度没有排除动产在被盗与遗失的外部情况，公示公信所要保护的是交易的安全性使处于相对弱势的受让人在不知情的情况下，仍可得法律的保护，仅因为其为盗窃物或遗失物就连法定的公示公信都不能使人得到信赖，这是没有理由的。因此本文主张应承认赃物可以适用善意取得。5、某些具有重大特殊人身性质或感情价值的财产因无权转让发生争议的某些具有重大特殊人身性质或感情价值的“永久性动产”，如奖章、手稿、结婚戒指、祖传纪念物、亲人的相片以及特定环境下形成的具有重大意义的财物。3谢在全.民法物权论(上)M.北京:中国政法大学出版社,1999.3有些学者认为不应该适用善意取得。因为忽视这类财产所联系的特定的人和特定的感情，仅就财产的使用价值或物理属性，判断其归属，并不能合乎情理地解决问题，达不到定分止争的目的。因为有些财产，在他人看来似乎价值不大，但在特定人看来却是不可或缺的，具有其它财产不可替代的性质，除非返还，否则无法弥补其损失。但笔者并不这么认同，因为对善意第三人来讲，该物也可能对其具有重大特殊人身性质或感情价值，法律出于只保护原权利人的利益的考虑显然在理论上和实践中是站不住脚的，因为法律必须兼顾各方的利益，从而平衡各方的利益。（二）不动产的善意取得善意取得制度适用于动产无可厚非，善意取得制度是否亦适用于不动产领域，各国立法规定不一，并且在理论研究方面，学者亦存不同见解。我国物权法虽然规定了善意取得制度适用于不动产，但理论界许多学者对不动产善意取得持否定观点，认为善意取得仅适用于动产，不动产不可为善意取得的客体，不动产物权因以登记为其公示方法，交易中不至误认占有人为所有人，根本不存在善意取得之问题。但也有学者主张善意取得也应适用于不动产，认为如果买受人在买受该不动产时为善意无过失，则采牺牲其他共有人的利益，而维护交易秩序和交易规则的立场，确认买卖关系有效。我认为，设立不动产善意取得制度有其合理性和必要性，符合立法和司法实际，有利于维护不动产交易秩序，保护不动产交易的安全，也必将为公民的财产权利提供更为全面的保护。所以可以说，物权法的规定是符合社会经济发展需要，与时俱进的。1、不动产善意取得的基础首先，不动产善意取得的经济基础-交易安全随着我国经济体制改革的进一步深化，房地产市场的逐步繁荣以及担保制度融通资金功能的全面发挥，对交易安全的要求也越来越高。如果要求买受人（债权人）在每一交易（设定抵押权）过程中对出让人（抵押人）是否为原权利人进行调查似不可能，即使是可能的话，那征信成本也相当高昂，使得经济发展严重受阻。为此，实有赋予登记推定力公信力，建立善意取得的必要。其次，不动产善意取得的伦理基础-善意。不动产能否适用的善意取得制度的伦理基础取决于第三人取得该物是否出于善意，如果第三人取得该物并非出于善意就从根本上违背了善意取得制度，因而所谓的不动产的善意取得也就无从谈起。再次，不动产善意取得的理论基础-登记公示推定力与公信力所谓登记的推定力是指，依法在不动产登记簿上所为记载某人享有某项权利时，推定该人享有此权利，而依法在不动产登记簿上涂消某项权利时，推定该权利消灭。4梁彗星.中国物权法草案建议稿M.北京:社会科学文献出版社,2000.4赋予登记推定力的目的便在于交易安全。然而，并非任何相信登记记载的交易当事人都给予保护，只有那些正当信赖登记的善意者才值得保护。因此，在赋予登记推定力之后，必然要赋予登记公信力。所谓登记公信力是指，对于登记的内容给予信赖者，法律根据信赖内容赋予法律效果，纵使登记内容与实体关系不一致，法律亦视登记内容为正确，从而发生与真实的权利状况一样的法律效果。善意取得便是以登记公示推定力与公信力为其理论基础的。2、不动产善意取得的适用范围第一，有登记瑕疵的不动产。为了保护善意受让人，维护交易秩序和规则，理应运用善意取得制度来平衡利益冲突。不管错误的原因是基于登记人还是登记机关，只要从登记簿上无从发现登记错误，即应视为第三人善意信赖登记准确，可依善意取得制度取得不动产所有权或真正抵押权。第二，共有不动产的部分共有人擅自出卖共有不动产的，受让人若符合上述善意取得的要件，即可取得受让的不动产所有权。依据是最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则，若干问题的意见第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务，在共有关系存续期问，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效，但第三人善意有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益 对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”此条是为了保护善意取得不动产物权的第三人而设。第三，尚未进行登记但不违法的不动产。此类不动产因未登记，故不具有登记公信力，不属于登记公信力所生之善意取得。就我国国情而言，尚未建立健全的不动产登记体系。农村的不动产，尤其是农民私有房屋及其宅基地使用自行登记的现象比较普遍。于此情形，缺乏登记公信力的前提下，善意第三人只能凭借占有公信力取得不动产所有权，而真正权利人只能请求处分人赔偿损失，不能请求善意第三人返还原物。3、不动产的善意取得在各国法律中的应用和体现不动产的善意取得在一些国家法律中已经确立，德国民法典第892条规定了可以基于相信土地登记公信力而取得土地上的权利，事实上突破了善意取得仅限于动产的限制，将善意取得的适用范围扩大至不动产。瑞士民法典第973条第1款规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”从而将善意取得制度适用于所有已登记的不动产。我国台湾地区经多年全面的检讨，于1999年3月完成民法物权编部分修文草案，在物权变动方面，为确保善意第三人的权益，以维护交易安全，明定不动产善意取得，其第759条第二项规定：“因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”我国在物权法颁布之前，虽然在民法通则中没有确定不动产善意取得制度，但最高法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第89条明确规定了共同共有财产的善意取得。此条解释中的“共有财产”显然既包括动产也包括不动产，而且就此司法解释演变生成的历程而言，其“实质是指共同共有的不动产，而且主要是指共同共有的房屋。”5王秩.物权变动论M.北京:中国人民大学出版社,2001.5由此可见，我国实际上已经承认了不动产的善意取得。那么，在物权法颁布以后，不动产作为善意取得的客体已经毫无异议。二、对我国善意取得的客体的立法建议关于我国在立法上应当如何完善善意取得的客体，近年来学术界已趋于一致，认为我国设立善意取得制度是市场经济的必然要求，是司法实践的急切呼唤，虽然在物权法中已经有明确规定。但怎样完善善意取得制度问题，则在民法学界有很大的分歧。我认为，参照西方主要国家关于善意取得制度立法的经验，结合我国的善意取得制度立法传统以及新中国成立以来关于此类制度的立法经验，应从以下两个方面考虑。 (一)完善动产善意取得制度。传统观点认为，在善意取得制度适用时，受让人受让的标的物须为动产是各国的普遍做法，这在各国立法上就可以看出来。如，日本民法典第192条规定：“平稳且公然开始占有动产的人，为善意且无过失时， 即时取得在其动产上行使的权利。”德国民法典和瑞士民法典以及我国台湾地区的“民法”都有着类似的规定。再如，法国民法典第2279条第 1款这样规定：“对于动产，自主占有有相当于权利证书的效力。”因而，各国对于动产适用善意取得制度的范围限制的规定大致相同。而对于一些如：法律禁止流通或限制流通物、赃物和遗失物等特殊动产是否可以适用善意取得制度本文前面已经对此做了一些讨论，希望对完善我国动产的善意取得制度立法有益。 对于我国而言，现在正处在经济高速发展的时期，交易行为空前频繁，为了维护经济秩序，在交易效率高涨的同时保护交易安全尤为显得重要，因此完善动产的善意取得势在必行。因而，我国要结合本国国情，参考外国关于对动产善意取得的立法法规，在本国的立法实践中不断完善动产的善意取得制度，从而适用我国社会经济的发展。(二)完善不动产的善意取得制度。尽管我国物权法中承认了不动产的善意取得制度，但是仍然有许多学者认为，不动产以登记为公示方法，故在业已建立完备的不动产权利登记体系的国家和地区，尚有讨论不动产能否准用动产善意取得制度的必要。本文认为法源自于生活，法律只有随着生活的变迁而不断修改完善才能称之为良法。不动产善意取得的之所以得到立法的确认，只是因为它适应了交易安全的需要，是交易安全发展的必然产物。也是近代以来人的互相尊重这一伦理规范在法学与法律上受到重视的必然结果。因此，我国建立不动产善意取得也势在必行。只有如此，才能促进维护市场经济的发展，真正建立以人为本的21世纪的民法典。因此，我国在物权法颁布承认不动产的善意取得制度之后以后，应当致力于在法律实践中不断完善不动产的善意取得制度，从而弥补不动产善意取得在立法实践中的缺陷。三、结语为了交易安全和秩序所设立的善意取得制度，为近代以来大陆法系与英美法系民法共通一项重要的法律制度，尤其是物权法的一项重要制度，其涉及到民法财产其涉及到民法财产所有权的静态安全与财产交易活动的安全保护的优先与取舍，对于保护善意取得财产的第三人合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要意义。善意取得制度虽然限制了所有权的追及力，在一定程度上牺牲了所有权人的利益，但是它在保护交易安全、促进财货流通方面具有重要作用。因此，近现代民法上，由于该制度巨大的功用，各个国家和地区的立法普遍确认了这一制度，我国设立和完善此项制度是历史的必然，也是客观现实需要。近代以来，大多数国家民法都规定了善意取得制度。基于善意取得在促进交易便捷、保护交易安全、维护市场交易秩序等方面的价值功能，我国物权法对善意取得制度作出明确规定，弥补了我国在这方面的不足，这是顺应现实经济生活，完善我国法律体系，促进社会经济发展的需要。本文主要从善意取得的概念、学界学者的不同观点方面论证了善意取得制度的客体范围及种类，并具体论述了善意取得制度适用的客体，希望本文在物权法的实施中的立法完善有所裨益。 参考文献1梁慧星中国物权法草案建议稿M北京：社会科学文献出版社，2000 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