2023年刑法主观题真题（回忆版）试题及答案解析.docx

2023年刑法主观题真题（回忆版）试题及答案解析2023年刑法主观题真题（回忆版）试题及答案解析徐光华【案情】迟某向陈某谎称自己被银行列入黑名单，无法申请银行卡，遂向陈某买银行卡。陈某明知迟某可能是利用该银行卡进行电信网络诈骗，但仍然将银行卡卖给迟某，后迟某果然利用该银行卡进行电信网络诈骗犯罪。（事实一）陈某通过手机银行短信得知多人向该银行卡汇入资金共30万元，陈某向银行工作人员谎称自己银行卡丢失，重新补办该银行卡并将30万元现金取出。事发后，陈某被公安机关采取强制措施，并移交检察机关。（事实二）陈某被采取强制措施后，陈某的母亲洪某向财政局局长吕某请托，希望吕某找人对陈某从宽处理，并答应事成后给予100万元的报酬。吕某向公安局局长覃某请托，覃某心想吕某肯定收受了陈某亲属的贿赂或者准备接受贿赂，于是以陈某不清楚事实为由，对陈某解除强制措施。陈某被解除强制措施后，洪某交给吕某存有100万元的银行卡。三个月以来，吕某使用该银行卡消费了40万元，担心长期使用洪某名下的银行卡会引起怀疑，遂将该银行卡还给洪某。洪某觉得吕某在此事上帮了大忙，报酬不能太少，于是将剩下的60万元现金取出，又送给吕某，吕某收下。（事实三）一年后，覃某被人举报，检察机关对覃某依法采取强制措施。覃某向检察机关交代了受吕某请托为将陈某释放的事实。虽然覃某没有证据证明吕某收受了洪某贿赂，但是为了获得立功表现，仍向检察机关举报吕某受贿，检察机关询问覃某是否有证据，并告知如果没有证据证明吕某受贿将成立诬告陷害罪。覃某表示如果吕某没有收受贿赂，自己愿意承担诬告陷害罪的刑事责任。后检察机关将线索移交给监察机关，监察机关在立案前，电话通知吕某到指定地点问话。吕某到达指定地点后如实供述收受洪某贿赂，但辩称只受贿金额为100万元。（事实四）【问题】1.事实一中，关于陈某的行为定性，在刑法理论中有几种观点（至少写出三种）？你的观点和理由是？点（至少写出三种）？你的观点和理由是？3 .事实三中，洪某、吕某和覃某的行为各犯何罪？各自的犯罪数额是多少？4 .事实四中，如何认定吕某和覃某的量刑情节？器;¾器一喘湍霏谭瑞y-%¾r(JIfIBR *tf)4h AtBMUCC1tt4t*atai9H- H-Mciftsv*R*iMtfnt H0n*H7Bf 8SHX芟三Jixttaxw月及最金门吕串成<etM> > 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对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉的行为。本案中，覃某身为公安局局长，属于司法工作人员。并且覃某为了包庇陈某，故意以陈某不清楚事实为由作无罪处理并解除强制措施。因此，覃某的行为成立徇私枉法罪。其次，覃某的行为不成立受贿罪的共犯。特定关系人或者特定关系人以外的其他人如果成立受贿罪的共犯，均要求特定关系人或者特定关系人以外的其他人与国家工作人员存在通谋。14在本案中，覃某只是猜测吕某可能收受了贿赂，并非与吕某之间具有通谋的共同故意。因此，覃某的行为不成立受贿罪的共犯。问题4一事实四中，如何认定吕某和覃某的量刑情节?答案：(1)吕某的行为成立自首。首先，吕某的行为属于“主动投案”。犯罪嫌疑人在接到监察机关的电话通知后，其人身自由尚未受到限制，可以选择拒不到案，甚至可以选择逃跑，其能主动到案接受调查，表明其具有认罪悔改、接受惩罚的主观心态，具有归案的自动性和主动性，属于自动投案。15其次，吕某如实供述收受洪某贿赂的行为属于“如实供述”。如实供述要求犯罪分子供述事实问题即可。虽然吕某辩解自己的受贿金额100万元贿款，无论最终法院是认定100万元还是160万元，吕某的辩称属于对行为性质的辩解，不影响吕某“如实供述”的认定。综上，吕某的行为成立自首，可以从轻或减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。【相关案例】2004年3月某天晚上10时许，被告人王春明在青州市造纸厂路口西鑫胜配货站门前，盗窃田永忠停放在此处的海陵二轮摩托车1辆，经鉴定该车价值1960元。同年5月份，被告人王春明在得知该车车主是田永忠后，向田永忠索要500元现金后将摩托车退还给了田永忠。同年5月14日，被告人王春明被传唤到公安机关后，主动交代了上述犯罪事实。山东省青州市人民法院认为，犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释中尚有“犯罪后逃跑，在通缉、追捕过程中，主动投案的”视为自动投案的规定，而仅仅受到传唤便直接归案的，反而不视为自动投案，于法于理都不通，也不符合立法本意。因此，法院最终认定王春明经传唤后主动投案的行为成立自首。16(2)覃某的行为成立坦白和立功。首先，覃某交代自己徇私枉法的事实的行为成立坦白。本案中，覃某在已经被采取了强制措施之后，如实供述了自己受吕某请托将陈某释放的事实。因此，覃某的行为成立坦白，可以从轻处罚。其次，覃某揭发吕某收受贿赂的事实的行为成立立功。成立立功，要求行为人褐发“他人”的犯罪行为并查证属实。如果行为人揭发的是自己与同案犯的共同犯罪的事实，则行为人的揭发行为不能成立立功。本案中，覃某在被采取强制措施后，主动揭发了吕某收受贿赂的犯罪事实。由于覃某和吕某不成立受贿罪的共犯，因此覃某揭发吕某受贿的事实，不属于揭发自己与同案犯的共同犯罪的事实。并且，虽然覃某未提供相应证据证明吕某的受贿事实，但经过事后查证，覃某的揭发内容属实。因此，覃某的行为成立立功，可以从轻或减轻处罚。1陈洪兵：中立的帮助行为论，载中外法学2008年第6期。例如，五金店店员徐某明知毛毛买菜刀可能用于杀害妻子，但也可能是用于切菜，仍然将菜刀卖给毛毛，即使毛毛后来杀害了妻子，也不宜以故意杀人罪的帮助犯论处。2这种观点的合理性在于，有利于限制刑法的处罚范围，尤其是部分日常生活行为（卖菜刀、借用银行卡行为），如果仅因为有被用于犯罪的风险，就过度地用刑法制裁，会在相当程度上制约人们的日常生活行为。实务中几乎没有案例支持这一观点。但是，在实务中，这种情况由于行为人主观恶性不大，且仅出售一张银行卡社会危害性较小，可能以行为人犯罪情节显著轻微，危害不大为由不予起诉。例如，金某某在明知自己的银行卡可能被用于实施犯罪的情况下，依然将自己名下的一张银行卡出售给他人。后他人利用该卡实施了网络诈骗活动。检察院认为，金某某的行为已经构成帮助信息网络犯罪活动罪，但由于情节显著轻微，且认罪认罚，因此最终不予起诉。参见浙江省金华市婺城区人民检察院婺检刑不诉202120394号不起诉决定书。3广西壮族自治区宾阳县人民法院（2020）桂0126刑初305号刑事判决书。4陈洪兵：帮助信息网络犯罪活动罪的“口袋化”纠偏,载湖南大学学报（社会科学版）2022年第2期。5薛璐璐：电信网络诈骗犯罪中“掐卡”行为的认定，载中国检察官2023年第4期。6辽宁省新民市人民法院（2021）辽0181刑初152号刑事判决书。7实务中有部分案件采取了侵占罪的观点。例如，曹成洋的邻居王玉申找到曹成洋及其家人，与曹成洋商定，用曹成洋及其家人的身份证办理四张招商银行卡供王玉申的亲戚张聪转账使用，并许诺每张卡给曹成洋200元的“好处费”。后曹成洋不愿意将其母亲杨春梅名下的招商银行卡继续提供给张聪使用，遂与杨春梅等人到招商银行淄博分行将以杨春梅名义开立的银行卡挂失并冻结了账户内资金，曹成洋在此过程中得知该账户内有人民币50万元资金，便将50万元现金取走。淄博市张店区人民法院认为，该案应系告诉才处理的侵占案，遂依照最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释第一百八十一条第六项之规定，裁定本案终止审理。参见刑事审判参考第938号：曹成洋侵占案。8薛璐璐：电信网络诈骗犯罪中“掐卡”行为的认定,载中国检察官2023年第4期。9可能有同学会认为，洪某是对有影响力的人行贿，因为本案中，收受银行卡的吕某（财政局局长）并没有直接利用职务上的便利，而是通过覃某（公安局局长）。这种理解是错误的。无论是利用影响力受贿罪，还是对有影响力的人行贿罪，所要求的“有影响力的人”是指：有影响力影响国家工作人员、但自身不具有国家工作人员身份的人。本案中，吕某（财政局局长）本身是国家工作人员，不属于“有影响力的人”。无论其利用自身的职务上的便利收受他人财物，还是通过斡旋影响其他国家工作人员，进而收受他人财物，均构成受贿罪。相应的，请托者构成行贿罪。10张明楷：受贿罪中收受财物后及时退交的问题分析，载法学2012年第4期。11参见张明楷：刑法学，法律出版社2021年版，第1610页。12理论上也有不同观点，认为既然第一次收受100万元银行卡的行为已经构成受贿罪的既遂，那么后续收受60万元现金的行为就应当属于新的受贿行为。因此，这种观点认为受贿金额应当叠加计算，为160万元。13张可家：收受财物退还后又要回如何认定受贿金额，载中国纪检监察报2020年8月19日第8版。14在斡旋受贿中，斡旋人与被利用的国家工作人员在主观责任层面并没有共同收受贿赂的意思。斡旋人借助被利用者的职务之便实现了自己的受贿罪，因此构成刑法第388条规定的受贿罪，而被利用者只是可能构成滥用职权犯罪。参见黎宏：受贿犯罪保护法益与刑法第388条的解释，载法学研究2017年第1期。15刘志强：“接民警电话通知到案”能否认定自首，载检察日报2019年4月23日，第3版。16参见刑事审判参考第354号：王春明盗窃案。