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成考民法必看知识点一.民法的概念(一)民法的概念及其理论分类1 .民法的概念民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。2 .民法的理论分类(1)广义的民法与狭义的民法广义的民法是指所有的调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。包括：名为民法的法律规范，如民法通则，存在于其他法律文件中的民事法律规范，如土地管理法中有关土地所有权和使用权的规定，名称不叫民法但性质上属于民法的法律如公司法、票据法、最高人民法院的民事司法解释、地方性民事法规、国家认可的民事习惯等。狭义的民法指名为民法的法律规范。(2)实质意义上的民法和形式意义上的民法实质意义上的民法指所有调整平等主体的财产关系和人身关系的民事法律规范的总称。它不仅包括成文的民法典、其他成文的民事法律法规，也包括判例法和习惯法。形式意义上的民法是指成文的、以民法典命名的法律规范的总称。如法国民法典、德国民法典。(3)民法典与民法通则民法典是按照一定的体例，系统地把民法的各项制度编纂在一起的立法文件。传统民法典，如德国民法典，一般包括总则、物权法、债权法、亲属法及继承法五编内容。民法通则是在我国制定民法典的条件尚不成熟的条件下，关于民事活动应当遵循的基本行为规则的法律规范。民法通则把总则和分则贯通加以规定，只包括民法典的一般原则性内容。(4)民法和商法商法是调整商事关系的法律规范。在大陆法系国家，有民商合一和民商分立两种立法模式。在民商合一的立法模式中，民法和商法合为一体，在民法典之外不存在独立的商法典，商法规范是民法的特别法。在民商分立的立法模式下，民法典之外另有商法典，商法典有不同于民法典的特点。我国基本上采取了民商合一的立法模式，没有专门的独立的商法典，但有如：公司法、票据法、证券法、破产法、保险法、海商法等单行商事法。(5)公法和私法公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的。是按照法的调整对象与调整主体范围的不同来划分的。一般认为，保护国家利益，调整国家与公民之间、国家机关之间关系的法律为公法。保护个人利益，调整公民之问关系的法律为私法。（二）民法的调整对象民法通则第二条对我国民法的调整对象做了明确规定即：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。"1 .平等主体之间的财产关系平等主体之间的财产关系是指平等主体之间因为财产的支配和流转所形成的社会关系。这种社会关系具有直接的财产利益内容。它可以分为支配型财产关系和流转型财产关系。支配型财产关系是决定一定的财产利益归谁所有、归谁支配的关系，包括了民法中的物权关系和知识产权关系。流转型财产关系是反映一定的财产利益移转的状态的关系，在民法中表现为各种债权债务关系。支配型财产关系与流转型财产关系彼此联系，互为作用，支配是流转的起点，有支配权，才能实现流转，而流转的目的和结果，又是形成新的支配关系。因此，支配型财产关系是流转型财产关系的起点和归宿，而流转型财产关系则是支配型财产关系的运动形态。因此，民法学上把物权关系叫做静态财产关系，把流转型财产关系叫做动态财产关系。2 .平等主体之间的人身关系平等主体之间的人身关系是指与人身不可分离的，而以特定精神利益为内容的社会关系。又称人身非财产关系。其特征如下：(1)人身关系主体地位的平等性。人身关系，也有领导被领导、管教被管教等支配和从属关系。与这种关系相异，作为民法调整的人身关系，其地位平等，彼此处于平等的法律地位，应平等相待，互不干涉；(2)人身关系以特定的精神利益为内容。特定的精神利益，在这里指的是存在于人身之精神上的利益，即非物质的利益。这是人身关系与财产关系的重要区别之一；(3)人身关系与其民事主体不可分离。由于人身关系反映着存在于人身之精神上的利益，这种精神利益自然与其人身不可分离而具有专属性。二.我国民法的渊源和适用范围（一）概念法的渊源，又称法源或法律渊源，指法的效力来源，包括法的制定方式和法律规范的表现形式。民法的渊源，是指民法借以表现的各种形式。民法的渊源不仅是当事人确立基本民事行为准则的根源，也是法院裁判案件时寻求可作为裁判基准的法律规范的根源。（二）民法渊源的种类1.制定法制定法是指我国不同的国家机关根据法定职权和程序制定的各种规范性文件，以及我国缔结或参加的国际条约。制定法是我国民法的主要渊源。主要有：（1）法律、行政法规中的民事规范就法律来说，又可分为：民事基本法，是统一规定民事基本制度的法律，统一调整平等主体之间的财产关系和人身关系。现阶段，民法通则处于基本法位置。民法典制定后，民法典则是基本法；民事单行法，是就某一基本民事制度加以规定的法律，如合同法、继承法等；民事特别法，是就某一基本民事制度中的某种具体制度加以特别规定的法律，如公司法。(2)地方法规、民族区域自治条例和单行条例中的民事规范根据宪法规定，地方各级人民代表大会、民族自治地方的各级自治机关在所辖行政区域内，根据宪法、法律规定的权限，可以制定、发布决议、命令、地方性法规、自治条例和单项条例等，其中有关民事方面的规范，也是我国民法的渊源。(3)最高人民法院的司法解释。最高人民法院发布的司法解释性文件，包括发布在审判工作中适用某种法律的具体意见，如关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见，也是我国民法的渊源。2.习惯法法律有成文法与习惯法之分，除成文法之外，世界各国大抵也都承认习惯法是民法的渊源。我国认为，经国家认可的习惯，即习惯法具有民法渊源的效力。例如，房屋典当在我国已有较长的历史，民国时期制定的民法典将其明确规定为成文法制度。新中国成立后，废除了民国时期的民法典，房屋典当就变成了习惯法规则。（三）民法的适用范围民法的适用范围，也称民法的效力，是指民事法律规范在何时、何地、对何人发生法律效力。民法的适用范围包括以下三个方面：1 .对人的适用范围。对人的适用范围即指民法对哪些人有法律效力。民法上的人包括自然人和法人。-我国民法对人的效力主要有以下几种情况：第一，对居住在我国境内的中国公民和设立在中国境内的中国法人，都具有法律效力；第二，对于居留在我国境内的外国人、无国籍人和经我国政府准许设立在中国境内的外国法人，原则上具有法律效力，但依法享有外交豁免权的人除外。另外，我国民法中某些专门由中国公民、法人享有的权利，对外国人、无国籍人和外国法人不具有法律效力；第三，居住在外国的我国公民，原则上适用住在国的民法，而不适用我国民法。但是，依照我国法律以及我国与其他国家缔结的双边协定，或我国参加的国际条约，我国认可的国际惯例，应当适用我国民法的，仍然适用我国民法。2 .民法在时间上的适用范围民法在时间上的适用范围，是指民法从生效到失效的时间段，在这个时间段内，民法持续地保持其法律效力。民法通常从公布施行之日起生效，但也有公布之日与生效之日不一致的情况。民事法律废除时停止效力。民事法律的废除主要有两种情况：一是明文规定废除，二是新法改废旧法原则，新法颁布施行，旧法即废除。民法原则上没有溯及力。3 .民法在空间上的效力民法在空间上的效力是指民法在什么地域内适用。由于制定法律的机关不同，民事法规在空间上的适用范围也就不同。一般分为两种情况：第一，凡是由全国人民代表大会及其常委会、国务院及其各部、委等中央机关制定并颁布的民事法规，适用于中华人民共和国的领土、领空、领水，以及根据国际法和国际惯例应当视为我国领域的一切领域。例如，我国的驻外使馆、领馆，我国在境外的船舶、飞机等。第二，凡是地方各级政权机关所颁布的法规，只在该地区内发生法律效力，在其他地区不发生效力。从以上两种情况可以看出，我国民法的适用范围以属地法为原则，即凡是在中国领域内发生的民事活动，原则上都适用中国法律。（四）民法的解释方法1 .民法的类推适用民法的适用，指运用民事法律规范调整社会关系的活动。民法的类推适用，指在运用民事法律规范裁决具体民事案件时，由于没有可以适用的明确的法律规范，因而比照最相类似的法律规范或者按照民法的基本原则进行裁判的活动。2 .民法的解释(1)文义解释，又称语义解释，指按照法律条文用语之文义及通常使用方式，以阐释法律之意义内容。解释法律，应尊重法条文义，始能维护法律的尊严及其安定性价值。(2)体系解释方法。是指以法律条文在法律体系上的地位，即依其编、章、节、条、款、项之前后关联位置，或相关法条之法意，阐明其规范意旨之解释方法。(3)立法解释，又称沿革解释，或历史解释。系指探求立法者或准立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思。立法史及立法过程中之有关资料，如一切草案、审议记录、立法理由书等，均为法意解释之主要依据。(4)扩张解释和目的性扩张。前者指法条文义过窄，不足以表示立法时之意思时，在可能的文义范围内扩张其文义，以求正确解释法律的内容。后者为根据立法目的将法条做超出可能文义的解释。(5)限缩解释和目的性限缩。前者指法条文义过于广泛，不合立法者本意时，对法条外延加以限制性解释。后者指法条文义涵盖某一案型，而该案型本不该在此条文范围内，而对这种案型加以排除的解释。(6)合宪法解释，指按宪法及阶位关系较高的法律来解释阶位较低的法律，以求得体系的一致。(7)当然解释，指法律虽无明文规定，但依规范目的的衡量，其事实较之法律所规定者更有适用理由，而径行适用该法律规定的法律解释方法。(8)所谓目的解释，指以法律规定目的为根据，阐释法律疑义的一种解释方法。(9)比较法解释，指引用外国立法例及判例学说作为解释材料来解释本国法律规定的意义和内容。(10)社会学解释，指将社会学方法运用于法律解释，着重于社会效果预测和目的衡量，在法律条文可能文义范围内阐释法律规范意义内容的一种法律解释方法。三.建设用地使用权的取得和期限(一)建设用地使用权的取得建设用地使用权作为一种用益物权，则用益物权的一般取得原因(如转让、继承等)，自然也适用于建设用地使用权。建设用地使用权取的初次取得有如下两种方式：1.划拨土地划拨，是土地使用人只需按照一定程序提出申请，经主管机关批准即可取得土地使用权，而不必向土地所有人交付租金及其他费用。(2)类型严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。2、土地使用权出让土地使用权出让是国家以土地所有人身份将土地使用权在一定期限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。（二）建设用地使用权的期限1 .以划拨方式取得的建设用地使用权没有期限的限制。2.以出让方式取得的建设用地使用权有最高期限的限制，其最高期限为：居住用地70年；商业、旅游、娱乐用地40年；教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；综合或者其他用地50年。工业用地50年；每一块土地的实际使用年限，在最高年限内，由出让方和受让方双万商7E。大家在记忆的时候只需记住70年、40年的情形，其余均为50年。建设用地使用权的概念和特征建设用地使用权是指土地使用人为营造建筑物或其他工作物而使用国有土地的权利。建设用地使用权的特征。（三）土地承包经营权的消灭1 .期限届满承包经营权期限届满的，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。但是，若承包人不继续承包的，或者依照法律规定承包人不能继续承包的，则承包经营权归于消灭。耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。2 .承包人放弃承包权的一一交回承包土地的3 .提前收回承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。（四）土地承包经营权的取得1 .通过签订承包经营合同而原始取得这种取得承包经营的方式，需要当事人以书面合同的形式为之。土地承包经营权从承包经营合同合同生效之日起成立。2 .因转让行为继受取得土地承包经营权可以转让、互换，当事人转让或者互换承包经营权的受让人可以取得土地承包经营权，从转让、互换合同生效时起受让人取得承包经营权，登记不是土地承包经营权转让的成立要件，当事人未进行变更登记的不得对抗善意第三人。四.普通合伙人的退伙(一)退伙的概念及形式退伙，是指在合伙存续期间合伙人退出合伙组织，从而丧失合伙人资格韵行为。根据退伙的原因，退伙可分为三种形式，即自愿退伙、除名退伙和法定退伙。第一种退伙形式：自愿退伙。自愿退伙，又称声明退伙，是指合伙人单方面向其他合伙人声明退伙。根据合伙企业法第4547条的规定，合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：A.合伙协议约定的退伙事由出现。B.经全体合伙人一致同意。C.发生合伙人难于继续参加合伙的事由。其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。合伙人违反上述规定退伙的，应当赔偿由此给合伙企业造成的损失。第二种退伙形式：除名退伙。除名退伙，又称强制退伙，是指当某合伙人出现除名事由时，经其他合伙人一致同意，将其除名，使其丧失合伙人资格。合伙企业法第49条规定，合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：A.未履行出资义务。B.因故意或者重大过失给合伙企业造成损失。C.执行合伙企业事务时有不正当行为。D.发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉。第三种退伙形式：法定退伙。法定退伙，又称当然退伙，是指基于法律规定的事由而退伙。合伙企业法第48条规定，合伙人有下列情况之一的，当然退伙：A.作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；8.个人丧失偿债能力；C.作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭撤销，或者被宣告破产；D.法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；E.合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。退伙事由实际发生之Iet为退伙生效So（二）退伙的效力其一，退伙后，退伙人的合伙人资格丧失。其二，退还退伙人的财产份额。合伙人退伙，其他合伙人与该退伙人应当按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。其三，退伙人对合伙亏损的分担。合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人应当依照其应当分担的比例分担亏损。其四，退伙人对退伙前合伙企业债务承担无限连带责任。退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任，这是强制性规定，之所以如此规定，是因为退伙人在退伙前是合伙人，如果退伙后对退伙前的合伙债务不承担责任，就加重了未退伙的合伙人的负担，而且还可能发生利用退伙逃避合伙债务，损害债权人利益的情形。(三)普通合伙设立的条件根据合伙企业法第14条的规定，设立合伙企业，应当具备下列条件：(1)有两个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力。合伙必须有两个或者两个以上的人参加，即必须是多个人的集合。这里的人包括自然人、法人和其他组织。(2)有书面合伙协议。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。(3)有合伙人认缴或者实际缴付的出资。根据合伙企业法第16条的规定，普通合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。(4)有合伙企业的名称和生产经营场所。合伙企业名称中应当标明普通合伙字样，以便于与合伙企业交易的人了解该合伙的类型及合伙人对合伙债务承担的责任。(5)法律、行政法规规定的其他条件。五.合伙的概念合伙是指两个以上的自然人、法人或者其他组织，根据合伙合同而共同出资、共同经营事业，依照合同约定或者法律规定承担责任的组织。这里所说的事业包括各种行业，可以是营利性的行业，也可以是非营利性的行业。我国关于合伙的法律规范主要体现在民法通则和合伙企业法两部法律中。以适用法律的不同为标准，合伙可分为两种类型，合同型合伙和企业型合伙。所谓合同型合伙，是指根据合伙合同形成的合伙，该类型合伙虽然有两个以上的人出资，经营共同事业，但是没有合伙名称，并未在工商部门登记注册成立为一个组织体，组织松散；或者是临时性的i其性质属于合伙合同，没有民事主体资格。合同型合伙适用民法通则。所谓企业型合伙，是指自然人、法人和其他组织依照合伙企业法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。该类型合伙具有字号，并在工商部门登记为一个组织体。企业型合伙适用合伙企业法。无论是合同型合伙还是企业型合伙，都存在一些共同的规则，例如都需要两个以上的合伙人，都需要订立合伙协议，都需要共担责任和风险等。但是，二者的法律地位不同。一方面，企业型合伙具有字号、并在工商部门登记为一个组织体，具有较强的团体性，可以成独立的民事主体；合同型合伙并不能成为独立的民事主体，在性质上不过是一种合同关系。另一方面，两者在设立的条件、持续性、是否建立商业账簿、合伙的解散程序等方面都存在一定的区别。本书讨论的合伙是以合伙企业法为依据的企业型合伙，包括普通合伙和有限合伙。六.法人清算的概念与清算终结法人的清算，是指由依法成立的清算组织依职权清理即将终止的法人财产，了结其全部法律关系的活动。民法通则第40条规定：法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。可见，清算为法人终止的必经程序。清算中的法人与清算前的法人具有同一人格，只是其民事权利能力与民事行为能力受到清算目的的限制而已。根据民法通则的规定，企业法人解散，应当成立清算组进行清算。清算组是指负责清算事务的组织，一般由法人的主管机关或者人民法院指定的人员组成。清算组的主要任务是清理法人财产、了结现存事务、收取债权、清偿债务和移交剩余财产。清算终结，由清算组向法人登记机关办理注销登记并公告。办理注销登记后，法人即告消灭。七.法人变更的概念与类型法人变更，是指法人在存续期内，法人组织上的合并、分立以及活动宗旨、业务范围等重要方面的变化。法人可在履行相关手续的前提下进行变更，以此分散经营风险，实现资源的优化配置。法人变更主要有以下几种类型:(1)法人组织形式的变更法人组织形式变更是指法人从一种组织形式变更为另一种组织形式，如从有限责任公司变更为股份有限公司，或者从股份有限公司变更为有限责任公司。法人组织形式的变更必须符合法律规定的条件，履行一定的程序，并向登记机关办理变更登记。(2)法人组织体的变更法人组织体的变更主要包括法人的合并和分立。合并是指两个或者两个以上的法人合并为一个法人。分立是指一个法人分立为两个或者两个以上的法人。法人组织体的变更必须履行法定的程序，并办理变更登记。(3)法人其他重要事项的变更除了上述组织形式、组织体变更外，法人的变更还包括法人名称、住所、经营场所、法定代表人、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限以及增设或撤销分支机构等重要事项的变更。法人这些重大事项的变更，都必须依法办理登记，否则对外不发生变更的效力。八.法人民事权利能力的特征法人的民事权利能力与自然人的民事权利能力相比，具有其自身的特殊性。这些特殊性主要表现在以下几个方面：(1)法人民事权利能力开始与终止的时间法人的民事权利能力从法人成立时产生，到法人终止时消灭。(2)法人的民事权利能力受法律法规的限制由于设立法人的法律规定不同，各种法人享有的能力也不相同。例如，公司法赋予公司享有的权利能力并不适用于社会团体法人。每个法人的社会职能不同，它也只能享有法律依据其社会职能规定其享有的权利能力。(3)法人之间的民事权利能力存在差异不同法人的民事权利能力都有其局限性，并且其民事权利能力的具体肉容也各有区别，这是由于法人各自经营业务范围的不同，分别受到法律和自己章程的限制。如机关法人和企业法人的民事权利能力就不相同，而各企业法人的民事权利能力也不相同，它们只能在其核准登记的经营范围内从事经营。九.机关法人机关法人是指因行使职能的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。机关法人包括权力机关法人、行政机关法人、司法机关法人和军事机关法人。国家机关只有在为行使职能的需要从事必要的民事活动时才称为法人，它以法人资格进行民事活动时，与其他民事主体处于平等的法律地位。机关法人的经费来源于国家财政拨款。机关法人进行民事活动所产生的债务，应以其独立的经费承担。国家机关依照法律或行政命令成立，无须经过登记即可取得法人资格。十.法人机关(1)法人机关的概念和特征法人机关，是指根据法律或章程的规定，对内管理法人事务，对外代表法人从事民事活动的个人或集体。法人是一种社会组织，其意志是通过法人机关来形成，并通过法人机关或者代表人表示出来的。法人机关的特征是：法人机关设立的依据是法律或法人章程的规定。法人机关是法人的有机组成部分，是法人的领导或者代表机关。法人机关是形成、表示和实现法人意志的机构。法人机关由单个的个人或集体组成。由单个的个人形成的法人机关称为独任机关，如厂长、经理；由集体组成的法人机关称为合议制机关，如有限责任公司的股东会、董事会、监事会。(2)法人机关的构成及法定代表人各类法人的机关并不完全相同。一般来说，法人机关由权力机关、执行机关和监督机关三部分组成。法人的权力机关，又称决策机关，是法人自身意思的形成机关，有权决定法人的生产经营等重大问题，如股份有限公司的股东大会。法人的执行机关，是法力机关的执行机关，其职权是执行权力机关所决定的事项，代表法人对外进行民事活动，如股份有限公司的董事会。法人的监督机关，是指对法人执行机关的行为进行监督检查的机关，如股份有限公司的监事会。法定代表人是指依照法律或者法人章程的规定，代表法人行使职权的负责人。如某企业的厂长、经理，某公司的董事长、执行董事或者经理等。法定代表人是代表法人从事业务活动的自然人。法定代表人只能是自然人，且该自然人只有代表法人从事民事活动和民事诉讼活动时才具有这种身份。当自然人以法定代表人的身份从事法人的业务活动时，并不是独立的民事主体，而只是法人这一民事主体的代表。十一.监护1 .监护的概念监护是对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。履行监督和保护职责的人，称为监护人，被监督和被保护的人，称为被监护人。法律设立监护制度的目的，一方面是为了保护未成年人和精神病人的合法权益，另一方面也是为了维护社会秩序的稳定。2 .监护的设立根据我国民法通则的规定，监护的设立有两种方式，法定监护和指定监护。法定监护，是指由法律直接规定一定范围的亲属或组织担任监护人的监护；指定监护，是指在担任监护人有争议的情况下，由有关机构依照法律的规定，指定一定范围的亲属或者组织担任监护人的监护。3 .监护人我国民法通则根据未成年人和精神病人的不同情况，对其监护人分别做了规定。（1）未成年人的监护人根据我国民法通则第16条的规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：祖父母、外祖父母。兄、姐。关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有上述监护人的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。需要指出的是，根据民通意见的规定，对于担任监护人有争议的，如果未经有关组织指定而直接向人民法院起诉的，人民法院不予受理。可见，有关组织的指定是人民法院指定的前置程序。人民法院指定监护人时，应依照民法通则第16条第2款规定的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。同一顺序中有监护资格的人是数人的，可以指定一人，也可以指定同-N序中的数人。监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。(2)精神病人的监护人根据我国民法通则第17条的规定，无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人由下列人员担任监护人：配偶。父母。成年子女。其他近亲属。关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由精神病人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有上述监护人的，由精神病人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。为精神病人指定监护人，根据民通意见的规定，与为未成年人指定监护人的规定相同。4 .监护人的职责根据民法通则及民通意见的规定，监护人的职责主要有：(1)保护被监护人的身体健康。这是监护人的首要任务。监护人在Et常生活中应当注意保护被监护人的人身安全与健康状况，防止被监护人的人身受到自身或者外力的伤害。(2)照顾被监护人的生活。在监护法律关系中，被监护人是未成年人和精神病人，他们往往缺乏生活自理能力，所以，监护人应当照顾好被监护人的生活，不得虐待、遗弃被监护人。(3)管理和保护被监护人的财产。监护人应当保护好被监护人的财产，在管理被监护人的财产时，应当尽善良管理人的注意义务。非为被监护人的利益，监护人不得处分被监护人的财产。(4)对被监护人进行管理和教育。监护人不仅应当保护、照顾被监护人，还应当管理、教育未成年的被监护人，防止他们对他人、对社会造成损害，并让他们在品德、智力、体质等方面全面发展。(5)代理被监护人进行民事活动。监护人是被监护人的法定代理人，代理被监护人进行民事活动是监护人的一项重要职责。被监护人是无民事行为能力人的，由监护人代理其进行一切民事活动。被监护人是限制民事行为能力人的，他们只可进行与其年龄、智力或者精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动必须由监护人代理，或者经监护人同意才能进行。(6)代理被监护人进行诉讼。当被监护人因合法权益受到侵害或者侵害他人合法权益涉讼时，监护人应当代理被监护人进行诉讼，以维护被监护人的合法权益。(7)监护人应当依法承担民事责任。民法通则第18条第3款规定，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。侵权责任法第32条规定，被监护人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。十二.自然人的民事行为能力1.自然人民事行为能力的概念与特征自然人的民事行为能力，是指自然人能够以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。我国法律赋予所有的自然人平等地享有民事权利能力，并可以参加民事法律关系从而享有民事权利和承担民事义务，但这并不等于任何自然人都有能力以自己独立的行为参加民事法律关系。自然人若要参加具体的民事活动，取得实际的民事权利，还必须具备民事行为能力。自然人的民事行为能力，是自然人能够以自己独立的行为直接参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。这种能力往往取决于自然人的意思能力，即判断自己行为后果的能力。意思能力是民事行为能力的基础，而意思能力与自然人的年龄、精神状况相关。民法在赋予自然人权利能力的同时，确认具备一定年龄、精神状况的自然人具有民事行为能力，可以独立参加民事活动，而不具备一定年龄、精神状况的自然人不能独立参加民事活动或者只能参加一定范围的、与其心智相适应的民事活动。自然人的民事行为能力具有如下特征：(1)民事行为能力不具有普遍性自然人要具有完全民事行为能力，必须达到一定标准。所以，民事行为能力因人而异。自然人因其年龄、智力和精神健康状况的不同，在法律上具有不同的行为能力。(2)民事行为能力可以被限制对民事行为能力可以依据法律规定的原因和程序作出限制。例如，精神病人可以被认定为限制民事行为能力人或无民事行为能力人，但在其恢复健康以后，应该依法取消对其行为能力的限制。2.自然人民事行为能力的种类我国民法通则以自然人的年龄、智力、精神健康状况为标准，将自然人的民事行为能力分为三种：(1)完全民事行为能力完全民事行为能力，是指自然人能够通过自己独立的行为取得民事权利、承担民事义务的能力。民法通则第11条规定：十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。据此，完全民事行为能力人分为两种：一是具有完全民事行为能力，这种人为18周岁以上的成年人。二是视为完全民事行为能力人，这种人为6周岁以上不满8周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源。所谓以自己的劳动收入为主要生活来源是指能以自己的劳动取得固定收入或较稳定的收入，并能维持当地群众的一般生活水平。那些虽然有较为稳定的生活来源，但并非通过自己的劳动所得，如靠父母留下的巨额遗产生活的人，仍然不能视为完全民事行为能力人。(2)限制民事行为能力限制民事行为能力又称不完全民事行为能力，是指自然人只在一定范围内具有民事行为能力，超出一定的范围便不具有相应的民事行为能力。根据民法通则的规定，限制民事行为能力人分为两种：一是10周岁以上的未成年人。这种人可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。根据民通意见第3条的规定，10周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果以及行为标的数额等方面认定。二是不能完全辨认自己行为的精神病人。这种人可以进行与其精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。根据民通意见第4条的规定，不能完全辨认自己行为的精神病人进行的民事活动，是否与其精神健康状态相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的精神状态能否理解其行为，并预见相应的行为后果以及行为标的数额等方面认定。(3)无民事行为能力无民事行为能力，是指自然人不具有以其行为取得民事权利、承担民事义务的能力。根据民法通则的规定，无民事行为能力人分为两种：一是不满10周岁的未成年人。一般来说，不满10周岁的未成年人正处于生长、发育的最初阶段，智力水平普遍较低，一般难于进行民事行为，故将他们归为无民事行为能力人。他们不具有综合的认识能力和判断能力，故应由其法定代理人代理民事活动。二是不能辨认自己行为的精神病人。这种人由于心智丧失，不具有识别能力和判断能力，从保护他们的自身利益出发，法律规定他们为无民事行为能力，由其法定代理人代理民事活动。需要指出的是，无民事行为能力人所为的民事行为，并不能一概认定无效，无民事行为能力人进行的与其年龄、智力相适应的民事活动，只要有利于本人且没有损害社会利益，应认定为有效。如民通意见第6条规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。一、民法的适用范围：是指民法的效力范围，即民法在何时、何地，对什么人发生效力。（一）民法在时间上的适用范围：包括民法生效时间、失效时间以及民法是否具有溯及既往的效力。（二）民法在空间上的适用范围：在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。即凡在中国领土、领海、领空内进行的民事活动，不管主体是中国公民、法人，还是外国公民、法人，均适用中国民法。法律另有规定的除外，主要指：第一、涉外案件另有法律规定的；第二、地方国家机关发布的地方性民事法规，仅在发布机关所管辖的地区生效，对其他地区不适用；第三、单行法另有规定的情况。（三）民法对人的适用范围：包括公民、法人两种情况。关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。法律另有规定，如外国使领馆人员享有民事豁免权时，不受所在国民法约束。法人分为中国法人和外国法人。中国法人和外国法人在中国境内的民事活动原则上应适用中国民法，但如果法律另有规定，或根据国际条约或国际惯例不适用所在地法律的，应按特殊规定办理。二.民法与相邻法律部门的区别：（一）民法与行政法的区别：1、当事人主体地位不同。行政关系的主体一方为国家机关，另一方为行政管理相对人，国家机关依职权发出命令或决定，支配相对人的行为，相对人则仅有服从的义务，双方当事人处于管理与被管理的不平等地位。而民事法律关系当事人处于平等的地位。2、法律关系中体现的意志不同。行政法律关系取决于行政机关单方意志，这种意志内容实质是国家意志，因而行政法律关系的权利义务具有法定性，行政机关的管理权利不允许放弃，否则即为失职、渎职。民事法律关系的发生取决于双方当事人的共同意志，因而当事人间的权利义务具有任意性，民事权利可以放弃。3、调整原则不同。强制性是行政法的重要原则；民法以自愿原则为核心。（二）民法与劳动法的区别：社会主义的劳动关系中，劳动力不是商品，工资不是劳动力价值的体现，劳动关系不适用等价交换的民法原则，即适用按劳取酬的分配原则。但劳动法对劳动关系无特殊规定的，劳动合同适用民法规则。（三）民法与商法的区别：民法是商事活动的基本法，商法是补充民法的单行法，是民法的特别法，由于商事活动是以营利为目的的商品交换行为和一系列的相关行为，商事活动本质属民法调整的平等主体间的财产关系，商法规则是民法在具体经济关系中的具体化，其依赖于民法的基本原则制度。所以，民法是商法的基本法。但是商事交易毕竟有其特殊性，因而在民法规范未做具体规定时，应以商法补充，商事规则要优先于民法适用。三、民事法律关系：是指由民法调整的具有民事权利和民事义务内容的社会关系，即由民法确认、保护的民事关系称为民事法律关系。-）民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间财产关系和人身关系的法律规范总和。二)民法调整的对象包括平等主体间的财产关系和人身关系。1.平等主体间财产关系