比例原则适用的规范基础及其路径 行政法视角的观察.docx

摘要解决比例原则当下在我国法学界尴尬地位的方法之一，是回归到其规范基础的梳理。行政法领域的规范梳理对于推动比例原则的本土发展有重要意义。在实定法和非实定法法源之外，以法释义学概念为基础，有必要区分比例原则的“隐含规范”与“明示规范”，从而厘清作为裁判理由和裁判依据之间的关系；以规范功能为标准，有必要区分诫命性规范和适用性规范，从而为比例原则“凭什么适用”和“在哪里适用”提供依据。规范基础为比例原则的司法适用提供正当性基础，并指引着从“行为法规范”到“裁判法规范”适用的逻辑进路。比例原则适用的规范基础梳理，有跨部门借鉴和互补的功能。一、问题的提出诚实地说，论及比例原则在我国法学领域中的地位，有点尴尬。一方面，作为引自德国公法的舶来品，比例原则一直以来受到“皇冠原则”“帝王条款”的赞誉。宪法学者褒奖比例原则”能结合普遍性与特殊性，既有诉诸普遍原则的大气与高明，又有关注具体脉络的精细与平实，既能切合中国国情，又能帮助我们以开放的姿态走向世界舞台”,行政法学者提出将比例原则作为“审查所有裁量性行政行为的统一基准”，从而倡导“从合理原则走向统一的比例原则”。近几年来，除了公法领域，比例原则在我国民商、刑法和诉讼法在内的几乎所有部门法都获得发展，甚至展现出成为整个法律帝国之基本原则的趋势。但另一方面，比例原则的上述地位亦不断受到挑战。法经济学观点指出：“比例原则无法全面关照决策者应考虑的各种成本、收益因素，至多构成残缺的成本收益分析，而其机械的四步分析法很容易误导法律人的理性思维在学理上存在更深刻的谬误。”也有学者主张让比例原则回归到行政法的最初领域，认为：“比例原则没有必要也不应当在民法、刑法等部门法中普遍适用，理应回归行政法这一固有领域。”即使在行政法内部，也有观点认为：“比例原则无论在行政诉讼法和有关司法解释中迄今遥无踪影，尚未变为具体的、可操作的审查标准。在缺乏判例法传统的司法审判体制与运行模式下，法官不能、也不敢擅自独辟蹊径J回答上述疑问，确实并非只用言片语就能完成的任务。但首当其冲的关键，离不开对比例原则在我国现有规范基础的梳理。对于“法的一般原则”，我国的实务界和学理界擅长从“不成文法源”的视角来解答（或者说回避）这一基础性的规范梳理工作。事实上，尽管“法源”本身包含不同面向，但从法律技术层面讨论法源问题，首先需要返回纯粹的规范视角。比“法律原则该如何适用”更早需要探讨的，应该是“法律原则为何该适用”的问题。就此而言，规范意义的“法源”首先无法回避“制定法”问题。因为所有法律论证在规范上的必然起点，都要回到制定法本身。从制定法角度看，规范类型的梳理需要区分不同的法律部门。事实上，无论从宪法，还是刑法与民法，甚至是其它部门法视角，都已经展开对比例原则规范基础的相关研究。但它们又似乎都对比例原则的规范基础存在着相互冲突的观点。比如从宪法角度看，同样是以考察中国的宪法文本为前提，否定观点认为：“在我国，宪法并没有直接明确规定比例原则二而肯定观点则认为：我国宪法不仅确立起比例原则之于国家权力对基本权利的限制基本模式，并且涉及包含了“国家尊重和保障人权”在内的共计9项宪法条款。民法领域，比例原则适用的规范基础在学界存在着“有限适用论”“扩展适用论”和“普遍适用论”等不同观点。同样，比例原则在刑法领域的规范基础，似乎也未能获得有效共识。来自不同部门法内部相互冲突的观点，似乎更加剧了比例原则的尴尬地位：即比例原则司法适用的合法性或者说正当性根据究竟在哪里？实体法上，尤其是制定法到底有没有关于比例原则的规范？考虑到不同部门法之间的差异性，并试图结合既有的司法审判实践作为检验比例原则规范基础的论证前提，本文聚焦行政法领域，尝试对比例原则适用的规范基础予以梳理。一方面，行政法作为典型的公法，正是比例原则在德国得以萌芽并发挥其功能的重要领域；另一方面，自1999年我国最高人民法院作出比例原则适用第一案“汇丰公司案”伊始，比例原则逐渐获得司法实务界的广泛认可，这有助于为梳理我国行政法领域中比例原则适用的规范基础提供可验证的、具有说服力的论证基础。当然，就行政法自身而言，从实证法角度探讨比例原则适用的规范基础，同样也有助于依托法教义学内部的系统性规整，为解决来自法经济学的外部质疑和来自法教义学的内部忧患，提供一定的支撑基础。二、比例原则的规范类型梳理“规范”本身有不同的范畴，不同范畴的界分都可能为比例原则的司法适用提供认识论上价值。就规范表现形式而言，一方面，比例原则可以作为“法的一般原则”予以适用，即具备作为超实证规范的效力；另一方面，从实证法角度看,它不仅有即存的行政判例为之提供适用效力，同时也已经具备一定程度的制定法基础，体现出规范来源及其表现上的复杂性。这里区分实证规范与超实证规范、明示规范与隐含规范，以及诫命性规范与适用性规范三个层次予以类型化的介绍。（一）超实证规范与实证法规范从法源角度看，作为“法的一般原则”，比例原则的规范基础首先涉及实证规范和超实证规范的区分。这一区分，以比例原则是否需要实证法以及与实证法之关系为标准，其背后显现的是比例原则的效力基础问题。1 .超实证规范德国学者毛雷尔曾指出：有关行政法的一般原则，首要的问题在于“这些原则是否以及通过何种方式得以适用”，因为往往“它们还不是一种独立的法律渊源，也没有追溯到特定法律渊源。”比例原则作为行政法的一般原则，存在作为“超实证规范”的理解。这里，“超实证规范”可以有两种不同的认识：一是，承认行政法的一般原则可以在没有实证法、尤其是强调在没有制定法的前提下适用；另一种认识则是，原则的存在意在弥补成文法的漏洞、解决成文法的冲突；从渊源上看，它们既可能是合乎正义的普世原理，也可能直接来源于成文法或其精神。也正因为如此，即使某项原则已为制定法吸收，一般也不影响其作为“法的一般原则”的性质。“超实证规范”的上述两重认识，可以帮助我们理解当下学界对于比例原则究竟来自哪里的不同主张。比如，认为比例原则是典型“不成文法源”的观点，主要是基于第一种理解。它承认比例原则即使没有成文法法源，也可以从法的一般原则角度来推定它的规范效力。而有些学者认为比例原则在我国其实已经具备一定的制定法基础，但这并不改变它作为法的一般原则的定位，这种观点主要立足于“超实证规范”的第二重含义。也有学者更为精致地区分了“法的原则”与“法律原则”，认为前者是尚未被制定法所吸纳的法理；后者则是在制定法上被表述为具体的法条，属于制定法的一部分，则是试图在这两重认识之间找到更为精细的分析框架。2 .实证法规范就实证法规范的角度看，追究比例原则作为行政法一般原则之效力根据的来源非常重要。比如有学者认为，行政法基本原则“效力根据的不同来源有宪法的具体化、法律之抽象化、法理和惯例之引申以及判例的确认:在德国，一般认为比例原则的“效力基础非常深厚，兼及若干相互补充和交叉的理由”：除了以习惯法的方式被肯定，该原则在基本法上也有根据。另外，具体法律部门中也具有普遍适用性，例如在警察法中以实在法的形式规定下来；最后，该原则还可以从“法律原则”中推导出来。由此可见，“实证法”的概念比“制定法”的范围更宽。从这个角度看，比例原则在我国宪法和其他部门法的规范依据，也可以为行政法上比例原则适用提供一定效力基础。同时，自“汇丰公司案”以来比例原则在我国司法实践中适用的经验，不仅助益于确认比例原则在我国的成文法规范依据；并且，体现在判例中的个案规范，还有助于丰富“不以制定法地位而取得的”、作为法释义学概念的比例原则在内涵层次和司法技术的规范性，并提供先例拘束的效果。比如“汇丰公司案”判旨的规范拘束力，就在“王丽萍案”中得到印证。而比例原则的内涵结构和操作层次，在“陈宁案”中得到经典阐述。当然，与这些基于习惯、先例和原则性推导相比，更为直接的是落实在成文法意义上的规范基础。而成文法意义上的规范基础，在行政法中亦具有特殊性和典型性。（二）隐含规范和明示规范以作为“法释义学概念”的比例原则与作为“法哲学思想”的比例原则为区分标准，可以将比例原则的规范基础区分为隐含规范和明示规范。这种区分有助于厘清（行政）法学界对于比例原则制定法渊源的不同理解，同时，明确比例原则适用时究竟作为“裁判理由”还是“裁判依据”的区别。换言之，虽然作为一个法释义学概念的比例原则在我国是一个舶来品，但包含有比例原则精神的相关思想却古已有之。这反映在我国既有的法规范表述中，既有那些不受德国法影响的比例原则规范基础，也有那些继受德国法影响的比例原则的规范基础。简练起见，前者称之为“隐含规范”，后者称之为“明示规范二1 .隐含规范不同的行政法学者对比例原则的规范基础有不同的列举，在这些规范解读中就有一部分是隐含规范。比如章剑生教授认为：无线电管制规定第4条体现了比例原则，因为该条款规定：“实施无线电管制，应当遵循科学筹划、合理实施的原则，最大限度地减轻无线电管制对国民经济和人民群众生产生活造成的影响。”王静博士列举人民警察使用警械和武器条例第4条，认为该条款体现比例原则，其规定：“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”仔细推敲，这两个条款都没有特别明确的比例原则的表述，甚至就立法本意而言，也未必吸收了法释义学上“比例原则”的概念。之所以它们被认为体现出比例原则的内涵，共通点在于它们对行政职能行使的规范中，都包含着必要性原则的具体内涵的表述。无论是“最大程度减轻影响”，还是“尽量减少损害”，都体现了比例原则构成中最小侵害原则的核心要义。这样，它们实际上为比例原则作为裁判理由进入相关条款的司法适用提供了解释空间。隐含着比例原则相关内涵的，还包括一类区分不同情形设置不同法律后果的规范类型。比如集会游行示威法第27条规定：“对于违法的集会、游行、示威，人民警察应当予以制止；不听制止的，有权命令其解散；拒不解散的，依照国家有关规定决定采取必要手段强行驱散，并对拒不服从的人员强行带离现场或者立即予以拘留。”这一条款虽然没有就合比例性、适当性、最小侵害有任何明文体现，但它要求行政措施的选择必须区分不同的违法阶段和情形，隐含着“越是严厉的警察手段，越是针对更为严重的违法情形”的意图，实际上包含着对目的手段关系的思考。这种包含着“越如何，则越如何”之立法要义的法律规范，除了大量涉及具体部门法中的实体法条款，还可以参见行政许可法第13条、需要嫁接民事诉讼法送达程序条款的行政复议法第40条，甚至法治政府建设实施纲要(2015-2020)中的规范。除了包含“越是严厉的政府手段，越是作为最后的手段予以适用”之外，还有一类涉及程序性要素的规范也契合比例原则的精神。比如行政强制法第44条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”相似的规范还可以参见税收征收管理法27条、城乡规划法第65、68条。这些涉及程序性要素的规范都隐含着“程序意义上比例原则”的相关要求。它们在授权行政机关采取行政强制之前，都保留给相对人自行改正的机会。换言之，只有在相对人拒不改正的前提下，才能实施行政强制。按照程序意义上的最小侵害标准，当行政机关在追求公共目的是存在着多种等价手段可供选择，除非基于紧急事态等特殊情况，原则上应当为当事人保留作出选择的机会，这是因为“由此个人的自由得到尊重，侵害在主观上被降至最小二2 .明示规范随着比例原则理论体系和影响力的扩张，法释义学层面的比例原则获得认可。在立法层面，就表现在明确吸收比例原则内涵的条款也逐渐增多。尤其在新近颁布的法规范体系中，可以看到这种明示规范的示例。比如突发事件应对法第11条第1款被认为包含着比例原则的明确表述，它规定“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施J这个条款的架构已经有了突破朴素的目的手段关系思考、而引入比例原则位阶秩序的外观。再结合国务院法制办就突发事件应对法的答问中明确提到立法参考了比例原则的说法，可以认为这一条款受到比例原则相关子原则内涵的影响，属于在突发事件应对领域对比例原则的细化。行政强制法第5条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制这一条款本身虽然只提及“适当”，但它区分行政强制与非强制手段的差别，并设置了手段选择的优先顺位，包含着“非强制手段优先适用于强制手段”的机理。再结合该法出台之前行政强制法草案的条款：”设定行政强制应当适当。选择适当的方式，以最小损害当事人的权益为限度”，也可以看出它明显地包含着对最小侵害原则的吸收。这样的条款，亦可视为是对比例原则的明示规范。值得一提的是，行政处罚法第4条第2款的“过罚相当条款”是否构成比例原则的明示规范依据，则存在一定争议。有相当多的学者认为，“过罚相当条款”是比例原则在制定法上的体现，或者至少体现了比例原则的精神。但也有学者认为，两者无论是缘起，还是功能都不相同，不能笼统地视为明确的规范依据。确实，从行政处罚这一带有惩戒性质的行政作用方式看，即使没有法释义学概念的比例原则作为支撑，“过罚相当”都应该作为基本要求，这有些类似于刑法领域的“罪罚相当原则”。从这个角度看，“过罚相当条款”与法释义学的比例原则并没有必然的缘起因果，也不应当被认为比例原则明示规范的典型代表；然而从功能看，尤其考察比例原则在实证法意义上的发展脉络，将“过罚相当原则”视为比例原则在行政处罚领域的具体化，似乎已经形成一定的共识。不仅不少司法判例承认过罚相当原则与比例原则的关系，并且在涉及行政处罚的裁量基准制定中也有不少以比例原则来细化过罚相当原则的例子，比例原则在行政处罚领域已经很难与过罚相当原则截然分离。（三）诫命性规范和适用性规范如果说“隐含规范”和“明示规范”是以法规范的内涵为基础，来界别哪些规范包含或者体现了比例原则的要求的话，那么我国行政法学界对此问题的回答还存在一种更为宽泛的观点，那就是：只要法律规范中包含了特定用词，比如“尽可能”“认为必要”等，那么这些规范都可以成为比例原则的规范基础。这两种对于比例原则规范基础的认识，其实有较大差别：前者要求规范中必须有明确的比例原则要求，后者则是对何时可以适用比例原则作出回答。为示区别，这里用“诫命性规范”和“适用性规范”来分别指代上述两种观点。所谓“诫命性规范”，是指明确提出了比例原则之要求的相关规范。最典型的比如我国台湾地区行政程序法第7条，其规定：“行政行为，应依下列原则为之：一、采取之方法应有助于目的之达成。二、有多种同样能达成目的之方法时，应选择对人民权益损害最少者。三、采取之方法所造成之损害不得与预达成目的之利益显失均衡这一条款将比例原则作为所有行政行为作出都需要适用的标准，并且它细致界分了三个分支原则的规范内涵，属于典型的诫命性规范。而认为只要包含了特定用词就可以作为比例原则基础的“适用性规范”，则指的是那些并没有明确比例原则的具体内涵和要求，但可以通过援引诫命性规范甚至是超实证规范基础的比例原则加以解释适用的规范基础。1 .诫命性规范由于“行政程序法”在我国大陆尚未法典化，因此无法在国家制定法层面对所有行政行为提出统一的比例原则诫命性要求。这也是为什么会有不少学者认为“比例原则在我国没有明确的法律规范二事实上，除了前面已经列举的具体领域中的“隐含规范”和“明示规范”，比例原则在我国也存在着宽泛的“诫命性表述”的相关基础：一方面，国务院2004年所颁布的全面推行依法行政实施纲要中明确要求：“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式这一条款明确采纳了作为法释义学概念的比例原则，无论是要求目的与手段关系的“必要、适当”，还是对“避免损害（最小侵害原则）”的表述，都可以理解为是比例原则的诫命性规范被统一贯彻到最高行政机关所颁布的规范性文件之中。2010年国务院关于加强法治政府建设的意见规定：“要平等对待行政相对人，同样情形同等处理。行政执法机关处理违法行为的手段和措施要适当适度，尽力避免或者减少对当事人权益的损害。”行文中也可以看出比例原则诫命性规范的明确表述。另一方面，尽管“行政程序法”在国家层面尚付阙如，但我国已经有比较丰富的行政程序地方立法实践。不少省市的地方行政程序立法设有条款：“行政机关行使裁量权应当符合立法目的和原则，采取的措施应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种措施实现行政目的的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人或者其他组织权益的措施。”代表着对全面推行依法行政实施纲要所确立的比例原则诫命性规范的重申。此外，也有地方性规范对比例原则的分支原则予以具体化。比如西安市行政程序规定要求：“行政机关实施行政管理可以采取多种措施实现行政目的的，应当选择对公民、法人或者其他组织权益损害最小的措施J它强调必要性原则中的最小侵害标准，也为比例原则提供了诫命性规范基础，并且这一立法例对其他地方行政立法及其适用实践具有规范指引的作用。2 .适用性规范如果说“诫命性规范”阐述的是为什么需要适用比例原则以及比例原则究竟有什么具体要求的话，那么“适用性规范”则为比例原则提供了“哪里可以适用比例原则”的依据。有观点认为：只要法规范采取“尽量”、“相当”、“相适应”、“适当”、“适度”、“可接受性”、“必要限度”、“认为必要”、“不得已”、“显失公正”、“明显不当”、“显失均衡”等术语，就代表比例原则的规范依据。可以发现，这种观点扩大了比例原则适用范围的基础，认为只要法律规范在构成要件或者法律效果部分包含了特定的裁量性术语，就可以成为比例原则适用的规范基础。它体现出与“诫命性规范”并不相同的视角。从论证看，这类规范往往需要援引比例原则作为裁判理由，来共同完成司法适用的论证过程。比如重大动物疫情应急条例第25条规定：“在重大动物疫情报告期间，有关动物防疫监督机构应当立即采取临时隔离控制措施；必要时，当地县级以上地方人民政府可以做出封锁决定并采取扑杀、销毁等措施。“这里，对于“必要”这一不确定法律概念的判断，以及法律后果上究竟采取“封锁决定并采取扑杀、销毁等”措施中的哪一种，尚需要引入明示的或者隐含的比例原则规范基础进行解释适用。比例原则的诫命性规范和适用性规范有时会“竞合”在一起。比如传染病防治法第39条分别规定了医疗机构在发现甲类传染病、乙类或者丙类传染病病人时分别可以采取的管制措施。一方面，从“隐含规范”角度看，针对不同等级传染病病人，设置有不同严厉程度管制措施，这本身隐含着对比例原则“越是严重影响公共利益，越可以采取更为严格的行政措施”的要求；另一方面，从“适用性规范”角度看，发现甲类传染病病人时，”对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者，在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施”；发现乙类或者丙类传染病病人时，“应当根据病情采取必要的治疗和控制传播措施”，这里都包含着根据不同情形来采取与之相适应的“必要措施”的选择空间，属于比例原则可以适用的条款。这种相竞合的例子，还可以参见集会游行示威法第27条、无线电管制规定第4条等。三、从静态到动态：规范适用的过程性视角前述对比例原则规范基础的类型化梳理，某种程度上说只是一种“静态观察”。换言之，上述梳理并没有将这些规范放在具体的司法适用过程中，对相关规范所处的适用阶段、具体功效给予动态的观察。基于行政法内在的逻辑机构，行政法规范适用的整体框架具有特殊性。而这种特殊性，也会体现在比例原则规范适用的动态过程。（一）从实体法规范到程序法规范行政机关作出一个行政行为，一般情况下都会遵循从实体法规范到程序法规范的过程。其中，实体法规范通常指向行政决定的结果，比如前文提到无线电管制规定第4条、人民警察使用警械和武器条例第4条，都是从实体法角度对行政决定提出比例原则的要求。一般说来，实体法规范主要以部门行政法为基础，在相关的行政职能领域获得经由代议制机构立法所提供的适用效力。比如“汇丰公司案”所涉及的实体法规范，最主要的是城市规划法第40条：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款J根据这一实体法规定，规划局选取了对汇丰公司违法行为的处罚方式，被诉至法院。实体法规范的法律适用并非行政法规范适用的全部，程序法规范亦构成行政行为合法性审查的基础。程序法规范指向行政决定作出的过程。从比较法上的立法模式看，较为常见的方式是出台统的行政程序法，对所有行政决定过程提供规范基础。比如台湾地区行政程序法第7条就是对比例原则作出明确规定，并形成比例原则的诫命性规范。由于国家层面的行政程序法尚付阙如，我国目前比较活跃的程序规范有三种来源：其一，中央政府自行出台相关规范性文件，对整体依法行政提出相应要求。比如国务院2004年颁布的全面推行依法行政实施纲要、2010年颁布的关于加强法治政府建设的意见，都为比例原则提供明示的、诫命性规范，这些要求覆盖所有的行政决定方式，在一定程度上具有规范效力。其二，通过地方立法，来推进行政程序的相关规范要求。比如湖南省行政程序规定、西安市行政程序规定都有对比例原则的明示性、诫命性规范要求，它们拘束地方性的行政实践和司法适用。其三，通过行为单行法的方式，强化对某一种行政决定方式的程序化要求，比如针对行政处罚、行政强制等领域。其特点是围绕着特定的行政作用类型予以适用。有时，程序法规范和实体法规范的划分并不截然。比如税收征收管理法第68条规定：“纳税人、扣缴义务人在规定期限内不缴或者少缴应纳或者应解缴的税款，经税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，税务机关除依照本法第四十条的规定采取强制执行措施追缴其不缴或者少缴的税款外，可以处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款J从实体法层面看，这个条款属于比例原则的隐含规范，包含着对不同违法情形给予严厉程度不同的行政决定的立法意图。但就程序角度看，税务机关责令限期缴纳是必要的程序环节，只有在相对人逾期仍未缴纳的情形下，行政机关才能采取行政强制执行并处行政处罚，它又体现出程序法的色彩，兼具了实体法和程序法规范的双重面向。同样的例子，还可以参见前文提到集会游行示威法第27条、行政强制法第44条、城乡规划法第65条等条款。（二）从授权法规范到控权法规范行政监管职能的实现，一般需要以各个行政职能领域的部门法为基础，提供对行政机关履职过程中所需的实体性授权基础。可以将这种以行政领域划分为基准的具体授权体系称为行政法的“授权法体系:比如但凡作出行政处罚决定，无论是在环境、卫生、交通、治安等哪个领域，都需要有相关部门法的授权作为规范支撑，不然就容易违背“法无授权无行政”的基本原理。从近代行政法的发展流脉看，无论是在“夜警模式”的自由国时代，还是“从摇篮到坟墓”的行政国时代，通过代议制机构制定部门法，对特定职能予以具体授权，一直占据着行政法运作过程的核心。在授权法体系中，涉及比例原则的相关规范，即可能是隐含规范，也可能是明示规范；既可能是适用性规范，也可能是诫命性规范。不过,由于授权法体系更多基于行政管理的立场，规范本身服务于行政部门履行法定职能的需要，因此比例原则的规范基础以隐含规范和适用性规范居多。比如前文提到的重大动物疫情应急条例第25条、传染病防治法第39条，都是偏向于将比例原则解释进入授权法规范适用的典型例子。与授权法体系相对应的，还有控权法体系。通俗理解，授权法体系是基于行政管理目标的权力授予，而控权法体系则是在近代行政控权论影响下，偏向于限制权力的相关机制，两者有些类似于红灯与绿灯理论。如果说授权法体系一般以行政职能划分的部门法为基础，那么控权法机制在我国的讨论，除了复议和诉讼的权利救济体系外，近年来更为强调的是程序机制对于公权力的控制。因此，以行政处分行为的类型化为基础所制定的行为单行法，代表着在统一的行政程序法出台之前较为有力的控权法体系，其中，已经生效实施的行政处罚法行政许可法和行政强制法可以作为典型。换言之，当行政机关根据实体法授权作出相应的上述三种行为时，必须遵循相关行为单行法所提供的控权性规范，不然也会违反合法性判断。在控权法体系中，就比例原则的规范类型看，同样既可能是隐含规范，也可能是明示规范；既可能是适用性规范，也可能是诫命性规范。但总体说来，从“控权法”的视角看，体现比例原则的规范基础往往以诫命性规范为主。并且，由于控权论主要受到近代权利保护论的影响，德国公法上作为“权利限制之限制”的比例原则在此基础上得到重视，体现在我国的行政法规范中，就更容易显现为“明示规范”，比如行政强制法第5条。（三）从行为法规范到裁判法规范“基于行政法内在的逻辑机构，行政法法源应当是覆盖行政、司法两个法域,即不存在或者不应该存在行政实体法、行政程序法和行政诉讼法有各自独立法源的情况J这就意味着，行政法法源不仅贯通行政实体法、程序法和诉讼法，并且行政法的规范适用涵盖了从行为法到裁判法的整体过程。行政法规范适用必须体现出从行为法规范到裁判法规范的衔接，这是由行政法的特殊性所造成的。和民法及其诉讼法、刑法及其诉讼法具有鲜明的实体法和（司法）程序法两分结构不同，行政法与行政诉讼法的特殊关联性决定了在行政法规范的适用过程中，行为法规范具备从行政阶段到司法阶段适用的贯通性。我国行政诉讼法第6条的规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”一方面，因为行政行为作出需要具备事实、理由和依据，而司法审查依然是对行政行为作出时所采纳的事实、理由和依据予以合法性审查，这就意味着行为法规范存在着行政过程和司法过程的双重适用。从逻辑角度看，司法审查需要回溯到行政行为作出时的行为法规范，作为对行政行为合法性审查的基础。另一方面，由于司法裁判中的合法性审查会对行政行为的效力产生终局影响，因此，裁判法中对于行为合法性认定的规范也就在事实上产生影响行政过程中的规范效力。最典型的如行政诉讼法第70条撤销条款，其构成要件同样形成T行政行为合法性判断的实体标准。从这个角度看，比例原则司法适用的逻辑进路首先也需要回到行为法规范层面。无论是行政实体法还是行政程序法层面的比例原则之规范，都会在司法审查过程中予以适用。并且，除了实体授权基础，体现在控权论体系中的规范也可能成为裁判过程中的法律依据。比如在涉及行政处罚的案件中，除了部门法对于行政处罚行为的实体授权规范，还必须受到行政处罚法所设定的程序性规范以及包含着控权观的其它规范的限制。同时，行为法规范的适用并非终点，所有司法判决的结论都需要依据裁判法规范才能得出。从这个角度看，行为法规范本身需要与裁判法规范相衔接，才能构成行政法规范适用的完整链条。以行政诉讼法第70条的撤销判决条款为例，所有涉及到合法性判断的行政行为，如果以撤销判决作为裁判结果，都必须在行政诉讼的“出口处”衔接到具体的裁判标准之中。四、比例原则适用的规范路径比例原则的规范适用，也镶嵌在行政法规范适用的整体框架中。一方面，司法实践中存在着从行为法到裁判法的适用流程中，都具备比例原则规范基础的情形。但法院是否会援引上述所有比例原则规范加以解释适用，存在个案的差异；另一方面，即使比例原则的规范基础没有能够覆盖从行为法到裁判法适用的全部，也并不影响比例原则在司法裁判中的适用可能性。为了厘清比例原则规范基础司法适用的情形，有必要对已有的行政判例进行梳理，从实证的视角考察比例原则规范适用的现实形态，从而为比例原则规范基础的适用提供未来可能的发展和完善建议。（一）行为法规范的角度比例原则规范基础分类中的明示和隐含条款、诫命性与适用性规范，都可能存在于行为法规范之中。通常而言，法院就比例原则的司法适用，一般也从行为法规范作为切入。此时，以授权法体系（主要是实体法规范）和控权法体系（主要是程序法规范）作为区分，并对比例原则的规范类型给予个案审查中的不同侧重，是法院在司法裁判中经常采用的方式。1 .授权法体系：寻找比例原则的适用性规范适用性规范解决的是“比例原则在哪里可以适用”的问题。找到行政行为作出的授权法体系，是法院启动对行政机关是否依法履行职权进行审查的第一步。因此，几乎所有比例原则司法适用的判断，都可以在裁判文书中找到授权法体系的规范基础，这在秩序行政领域尤为明显。比如以行政处罚案件看，“汇丰公司案”的授权法基础是城市规划法第40条；“鼎盛公司案”是商标法第53条；“陈超案”是山东省道路运输条例第69条第2款。围绕行政强制行为合法性展开审查的“王丽萍案”涉及河南省公路管理条例第53条第2款；“刘云务案”涉及道路交通安全违法行为处理程序规定第15条；“杨军校案”涉及税收征收管理法第27条。找到特定的行为法规范基础并不意味着该规范基础必然包含了比例原则的要素，但总体而言，授权法体系为比例原则提供了适用性规范的宽泛基础。一方面，不少部门法授权条款中本身就包含着特定的不确定法律概念，比如“尽量”、“尽可能”、“必要时”、“认为必要”、“超过必要限度”等裁量性术语，可以为比例原则作为裁判理由进入该行为法规范的解释适用提供基础；另一方面，根据相关判例指出，比例原则的适用已经从那些带有特定不确定法律概念的适用性条款，扩展到了所有包含有行政裁量的行政行为的合法性判断。根据“陈宁案”的判决要旨：“人民法院不仅应当对行政行为的合法性进行审查，而应当用比例原则等规则对行政裁量的适当性予以审查J从这个角度看，只要在授权法体系中存在裁量空间，就意味着比例原则具有了司法适用的规范基础。“形式意义上”的裁量性规范已经不是比例原则“适用性规范”的唯一来源。羁束条款也可以为比例原则适用提供规范基础。比如在“陈宁案”中，法院引用T道路交通事故处理办法第8条规定：“公安机关接到报案后，应当立即派员赶赴现场，抢救伤者和财产，勘查现场，收集证据，采取措施尽快恢复交通。”这一条款本身并没有包含特定的不确定法律概念，也没有授权行政机关的行为后果选择范围。但是法院认为，这一条款赋予交警部门抢救伤者的职责，但没有规定具体的行为方式，因此可以推定“此案中交通警察具有选择施救方式的裁量权”，需要用比例原则来论证交警施救行为的合法性。更有甚者,没有明确法律规定的情形也会被法院推定为行政裁量。比如在“郑仲华案”中，对拆迁裁决决定的产权调换方式，法院认为“应当尽可能减小因拆迁工作造成相对人的权益减损，尽可能确保相对人权益不因城市改造而受不利影响。”事实上，该案发生在国有土地上房屋征收与补偿条例实施之前，当时城市房屋拆迁依据的是城市房屋拆迁管理条例。根据该条例，产权调换还不是法定的补偿方式，也没有明确规则。法院也将该案中拆迁裁决决定的产权调换方式选择纳入行政裁量的范畴，以此作为比例原则适用的法域，可以说是将比例原则的适用做了超越授权法基础的扩张处理。2 .控权法体系：诫命性规范及其具体化与适用性规范解决的是“比例原则在哪里可以适用”不同，诫命性规范回答“比例原则为什么该适用”的问题，并同时为“比例原则该怎么适用”提供答案。通常说来，具备适用性规范基础，并没有使比例原则的司法适用获得充分的正当性基础。比如重大动物疫情应急条例第25条规定“必要时可以采取封锁决定并采取扑杀、销毁等措施”，这属于比例原则的适用性规范。但如何判断时机和手段的“必要”，该条款本身并没有提供直接依据。此时，如果能够引入比例原则的诫命性规范，不仅会为比例原则“应当获得”司法适用提供正当性依据，并且还可以据此为比例原则如何适用提供基础。“诫命性规范”既可能在部门行政法出现，也可能在行为单行法中得到具体化。不过行为单行法为之提供了更为广泛的适用性。比如行政强制法第5条“适当条款”和行政处罚法第4条第2款“过罚相当条款”就是典型例子。所有行政部门采取行政处罚和行政强制的手段都必须分别符合这两个行为单行法中的“诫命性要求:尽管比例原则也可以通过“非成文法源”的解释路径加以适用，但如果行为单行法为之提供了明确的诫命性规范，会增强比例原则司法适用的正当性和拘束力。从实证角度看，比例原则适用案件最多的两个领域正是行政处罚和行政强制，从中可以窥见行为单行法中诫命性规范对于比例原则司法适用的拘束效果。从行政处罚判例看，无论是“汇丰公司案”、“鼎盛公司案”还是“陈超案”，均援引行政处罚法第4条第2款的“过罚相当条款”；行政强制领域中比例原则的适用，普遍受到行政强制法第5条“适当原则”的影响，比如在“杨军校案”中，最高人民法院认为：“税务机关采取强制执行措施应合理适当，符合比例原则，不违反法律法规的规定；强制执行措施不当，使纳税人合法权益遭受损失的，应当依法承担赔偿责任J此外，王丽萍案、刘云务案、陈国财案等都涉及行政强制中的合比例性判断。从行为单行法看，目前在国家层面完成立法作业的是行政处罚法、行政许可法和行政强制法。其中，处罚法和强制法均有体现比例原则的规范，但行政许可法并没有特别的明示规范。此外，尽管这三类行为类型囊括司法实践中较为多数的争议行为类型，但它们并不是全部。从现有比例原则司法适用的行为类型看，已经涵盖行政征收、信息公开、行政协议，以及包含有行政裁决、行政确认、行政不作为、行政赔偿等其他行为方式。从适用性规范角度看，它们一般都有实体法基础；但就诫命性规范而言，可能无法完全对应到行为单行法体系，此时程序法体系应该为之提供规范基础的参考。一方面，程序法规范可能从部门法体系中体现，比如集会游行示威法第27条、城乡规范法第65条、行政复议法第40条等。另一方面，不少省市出台的地方性程序立法，也有比例原则相关条款的规定，比如湖南省行政程序规定第4条第2款、西安市行政程序规定第9条，这些条款都可以为比例原则司法适用的地方实践提供诫命法规范的基础。与行为单行法体系和地方程序法体系并行可供参考的规范依据，还有体现在部门行政法中的控权性规范。比如人民警察使用警械和武器条例第4条、突发事件应对法第11条第1款。即使在上述规范都没法有效使用的前提下，比例原则的诫命性规范还可以寻求作为其他规范性文件的全面推行依法行政实施纲要。司法实践中，也存在着抛开规范依据，直接援引作为法的一般原则的比例原则予以适用的情形。比如在“杨政权案”中，法院认为：“在保障性住房的分配过程中，当享受保障性住房人的隐私权直接与竞争权人的知情权、监督权发生冲突时，应根据比例原则，以享受保障性住房人让渡部分个人信息的方式优先保护较大利益的知情权、监督权，相关政府信息的公开不应也不必以权利人的同意为前提。”行为法依据上虽然有政府信息公开条例第14条第4款“经权利人同意公开的涉及个人隐私的政府信息可以予以公开”的规定作为基础，但缺乏诫命性规范的渊源，法院在此引入的是作为一般原则的比例原则。（二）裁判法规范的角度从行为法规范到裁判法规范的适用，体现了行政诉讼规范适用的闭环。广义地说，行政诉讼中作为行政行为合法性判断的规范依据（广义的裁判法依据），本身包含行为法规范。甚至，行政诉讼中的合法性审查首先是指行为法规范面向上的合法性。狭义而言，“裁判法规范”指的是由行政诉讼法所提供的、用于判断行政行为合法性的审查标准。1 .裁判理由和裁判依据司法审查标准存在广义和狭义的区别。从“法的一般原则”看，近年来在行政审判实务中被频频援