论掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的入罪边界.docx

论掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的入罪边界摘要掩隐罪的适用在全链条打击电诈犯罪过程中发挥着重要作用，司法适用率激增。罪刑法定原则要求掩隐罪有明确的入罪边界，以便准确区分罪与非罪、此罪与彼罪。经由实质解释可知，掩隐罪的保护法益包含司法识别与司法追缴二重构造。根据该二重构造可将掩隐罪的客观行为类型化，并据此合理划定掩隐罪中“其他方法”的边界，以及为主观明知的认定归纳出清晰的判断规则。共同犯罪的本质是团体性。掩隐罪与上游犯罪共犯的区分标准在于，双方之间是否形成了能够期待协同互助且具有一定拘束力的意思联络。关键词掩隐罪；入罪边界；识别；追缴；共犯一、问题的提出掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称掩隐罪）在坚持全链条打击电信网络诈骗犯罪，加大“一案双查”力度的当下，司法适用率激增，重要性凸显。2023年11月30日，最高人民检察院发布了检察机关打击治理电信网络诈骗及其关联犯罪工作情况（2023年）。据统计，“2023年1月至10月，全国检察机关共起诉掩隐罪10.4万余人，同比上升近80%"o1罪刑法定原则是刑法中的基本原则，它要求司法实践”认真把握犯罪的本质特征和犯罪构成的具体要件，严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限”。2准确划定掩隐罪的入罪边界，是贯彻罪刑法定原则的应然要求。与此相对，我国学界对掩隐罪的专门研究文献尚待补足。3因而，有必要对此展开研究。掩隐罪的入罪边界包含罪与非罪、此罪和彼罪的区分。其一,就掩隐罪之罪与非罪而言，掩隐罪客观构成要件行为的界定与主观明知的认定有待厘清。法条对该罪客观行为的规定以“其他方法”为其兜底。尽管2021年4月13日最高人民法院发布的关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释（以下简称2021掩隐罪解释）第10条第2款对“其他方法”作出了规定，但是以“等”字结尾，采取了不完全列举法。4应当看到，”随着社会经济的发展，本罪的犯罪手段日益多样化和复杂化，列举式的立法模式是难以穷尽社会生活中应受法律制裁的行为的“。5在实践中，出现了脱逸司法解释列举事项的行为，例如，将非法收购的原油炼制成土柴油的行为，6以及更换被盗电动车锁的行为。7对此如何认定引起了相关争论。如果不从法价值层面厘清掩隐罪的保护法益，就无法得出哪些行为与窝藏、转移、收购、代为销售具有同质性，也无法真正界定清楚“其他方法”的范围。同时，本罪的成立要求主观明知。对主观明知的认定亦在实践中存在争议。8规范性司法文件对主观明知予以列举，例如，2009年11月4日最高人民法院发布的关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称2009洗钱罪解释）第1条列举了7种推定情形，2023年6月6日最高人民法院、最高人民检察院、中国海警局发布的依法打击涉海砂违法犯罪座谈会纪要（以下简称2023海砂纪要）中亦列举了10种推定情形。前述众多情形背后是否有着清晰的司法认定标准？基础事实与待定事实之间的关联度是否一致？这些问题也尚待解答。其二，就掩隐罪之此罪与彼罪的认定而言，本文主要研讨掩隐罪与上游犯罪共犯之间的区分。在实践中，区分标准主要看双方有无“事前通谋”。然而，就事前承诺收购赃物的意思表示能否成立“事前通谋”，实践中存在争论。9就诈骗前承诺帮助取款的意思表示能否成立“事前通谋”，也出现一、二审裁判结论不一的现象。10需要说明的是，鉴于掩隐罪与帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）的区分涉及帮信罪的法条性质及其法益认定，为避免论述失焦，本文仅讨论掩隐罪与上游犯罪共犯的区分问题。由此，本文首先从法价值层面界定掩隐罪的保护法益，揭示其妨害司法识别与司法追缴之二重构造，在此基础上解决其客观行为划定与主观明知认定问题，继而在明确共同犯罪的本质是团体性的基础上，最终以意思联络之具体程度作为掩隐罪与上游共犯的区分标准。二、掩隐罪的罪与非罪边界法律是人类实践理性的集中表达，法律条文的背后体现出立法者所保护的法价值。因此，“法益乃成为解释与适用不法构成要件所不可或缺的指标，唯有通过构成要件所要保护的法益，才能妥适而明确地解释不法构成要件，正确无误地把握不法构成要件本所要掌握的犯罪行为"。11探析掩隐罪的保护法益，是解决其客观行为认定与主观明知推定问题的关键。（一）掩隐罪的保护法益1 .既有观点分析域外相关理论并非界定我国掩隐罪保护法益的合理之选。我国当下存在两种对掩隐罪保护法益的界定方式：一为司法秩序说，二为混合说。前者的经典表述为，“本罪的客体是司法机关的正常活动"，12掩隐罪的“客体是司法机关追查犯罪、追缴犯罪所得及其收益的活动"，13“本罪侵害的法益是国家对犯罪所得、犯罪所得收益的司法追查权”。14这些定义都从掩隐罪在中华人民共和国刑法（以下简称刑法）中的相关章节出发，以司法秩序为核心展开，可称为司法秩序说。混合说则认为：“赃物罪使犯罪形成的违法状态得以维持、存续从而妨害了侦查、起诉、审判作用。另外，国家的司法机关作用包括追缴赃物，将其中一部分没收、一部分退还被害人。就前者而言，赃物犯罪侵害了国家的追徽权；就后者而言，赃物犯罪也侵害了本案被害人的追求权。”15这一界定综合了违法状态维持说、追缴说、追求权说。追缴是我国司法秩序中的重要内容。违法状态维持说是德国当下的通说。16追求权说则是日本司法实践与学界在界定赃物罪保护法益时首要考虑的内容。17应当看到，违法状态维持说难与我国立法兼容。该说之所以在德国成为通说，是因为德国刑法典第259条赃物罪将犯罪对象限定为''他人因盗窃或其他违法损害他人财产行为而取得之他人之物"，18维系了赃物犯罪所针对财物的物理同一性，确保了违法状态的延续。与此不同，我国掩隐罪的犯罪对象是“犯罪所得及其产生的收益”，该收益包含上游犯罪行为人对犯罪所得进行处理后得到的孳息、租金等。这里的孳息、租金已然丧失了与之前赃物的物理同一性，切断了违法状态的延续性。同样，追求权说也不符合我国立法实际。日本刑法典第39章赃物罪介于第38章侵占罪与第40章毁弃和隐匿罪之间，将其定性为财产犯罪并无问题。与此不同，我国的掩隐罪并未规定在财产犯罪体系中，而是属于刑法分则第6章第2节妨害司法罪，且其上游犯罪十分宽泛，只要是对犯罪所得或者犯罪所得产生的收益实施窝藏等行为即可成立本罪。这说明我们不能将掩隐罪视为对被害人行使追求权的保障，否则势必无视司法秩序的公权力属性，不当缩小了法益内涵。此外，采取追求权说无法合理说明为何掩隐罪的量刑有可能超出上游犯罪。具体来说，在上游犯罪仅被判处3年以下有期徒刑的场合，掩隐罪的量刑有可能落在3年到7年的幅度内。根据2015年5月29E1.关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释（以下简称2015掩口急罪解释）第1条的规定，数额是掩隐罪的入罪条件之一。然而,2021掩隐罪解释从本罪的保护法益是司法秩序的立场出发,取消了入罪时的数额要求，其第3条第1款第2项规定，“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益10次以上，或者3次以上且价值总额达到5万元以上的”，应当认定为“情节严重”，对应3年到7年的量刑幅度。尽管掩隐罪之量刑一般不超出上游犯罪是维系罪责刑相适应原则的应然要求，但这限于针对同一犯罪对象、一次犯罪行为而言。19在从不同行为人手中多次收购犯罪所得的场合（例如甲盗窃被害人5万元财物，将该财物拆分销售给乙、丙、丁三人，戊分别从前述三人手中收购），下游犯罪的量刑完全有可能超出上游财产犯罪。20采取追求权说无法为掩隐罪量刑高于上游犯罪的司法裁判提供正当性基础，因为对追求权加以妨害的不法严重程度，不可能超出对追求权从源头上的破坏，即上游犯罪的不法。据此，将掩隐罪的保护法益界定为司法秩序是正确的理论进路。在日本，学者一方面出于维系赃物罪仍然是财产犯罪的初衷,将其保护法益界定为追求权；另一方面，为了合理说明赃物罪之刑罚重于盗窃、诈骗等财产犯罪，不得不从本犯助长性、利益参与性等方面说明原因。21这导致日本的赃物罪越来越具有侵犯秩序的一面，甚至有学者将其法益界定为“对财产取得罪予以禁止这种刑法规范的实效性“。22可以看出，前述观点已然将赃物罪视为秩序犯罪。从日本对赃物罪保护法益的观点演变可知，我国将掩隐罪规定在妨害司法罪一节的体例安排，可谓明智之举。尽管以司法秩序作为界定掩隐罪保护法益的进路正确，然而，将其界定为司法机关的正常活动则难免失之宽泛。追查与追缴也有所不同，以追查界定掩隐罪的保护法益有失精准。原因在于，掩隐罪涉及对物的追查，而不涉及对人的追查。妨害对人的追查的犯罪被单独规定为第310条窝藏、包庇罪，从体系解释的角度可知，第312条掩隐罪便只涉及对物之追查的妨害。为了区分对人的追查与对物的追查，本文认为，将对物的追查表述为追缴更为精准。一方面，结合刑法第64条“犯票分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定可知，追缴是立法用语，优先适用于责令退赔，且适用范围广泛。23以追缴表述，既足够规范，也能够涵盖掩隐罪的适用范围。另一方面，在刑事诉讼程序中，对人之诉和对物之诉是两个不同的程序。对人之诉是传统的刑事追诉路径，但是，对物之诉也逐渐凸显出其重要性。这一点从我国在刑事诉讼法层面展开的对物之诉的制度构建，24以及2018年中华人民共和国刑事诉讼法（以下简称刑事诉讼法）修改时所新增的缺席审判规定之中，可见一斑。既然如此，将掩隐罪的保护法益界定为追缴，也将有利于刑法与刑事诉讼法的衔接。2 .掩隐罪保护法益的二重构造：识别与追缴首先，就掩隐罪本身而言，掩E急罪的手段早已不限于传统意义上改变犯罪所得及其产生的收益（以下简称犯罪所得）的空间和占有关系的“物理改变”，25而是包含利用金融手段对犯罪所得加以“化学改变”并隐瞒其性质与来源的方式。在当下，涉虚拟货币的掩饰、隐瞒行为才是掩隐罪的多发样态，而虚拟货币的匿名性特征，直接妨害了司法识别。具体来说，2006年6月29日起施行的中华人民共和国刑法修正案（六）对掩隐罪做了第一次修正，将犯罪对象由“赃物”调整为“犯罪所得及其产生的收益”，并在行为方式中新增“以其他方法掩饰、隐瞒”的要求。根据2015掩隐罪解释的规定，“其他方法”包含“居间介绍买卖，收受，持有，使用，加工，提供资金账户，协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外等”行为。其后的2021掩隐罪解释原样保留了该规定。从其中所包含的诸多资金转换、转移手段可知，掩隐罪中的行为完全能够包含逃避金融监管的“化学改变”方式。在数字经济时代，利用虚拟货币转换犯罪所得的方式已然成为掩隐罪的多发样态。检察机关打击治理电信网络诈骗及其关联犯罪工作情况（2023年）指出：“随着虚拟货币广泛使用，犯罪分子利用虚拟货币'洗钱，已成为当前的主流手法。虚拟货币认定难、处置难、评估难，成为打击涉诈'洗钱犯罪的一大障碍。”26虚拟货币一般使用公钥和私钥的加密方法来进行交易。公钥相当于用户的地址，私钥则是交易的密钥。公钥可以公开，但私钥只有用户本人知道。这种加密技术确保了交易的安全性和匿名性。同时，区块链技术的去中心化进一步加大了对虚拟货币交易的金融监管难度。另外，一些新的方法也能够进一步加强虚拟货币交易的匿名性和隐私性，加大对赃款的识别难度。例如，将多个用户的加密货币存款混合在一起，然后重新分配的混币服务（CoinShuff1.e）,能够使比特币（BTC）、以太坊（ETH）等虚拟货币的原始存款来源变得更加难以追踪。从手段与目的视角审视识别与追缴之间的关系可知，识别是追缴的前提，没有识别，无从追缴。前者为阻挡层法益，后者为背后层法益。”在刑法中，大量存在为了保护A法益（背后层）而保护B法益（阻挡层）的立法现象。”27这种现象既可以出现在不同条文中，例如，为了保护住宅内的各种权益，刑法规定了非法侵入住宅罪；也可能出现在某一个犯罪类型中，例如，抽象危险犯中的阻挡层法益是秩序法益，背后层法益是个人法益；28还可能出现在同一个罪名之中，例如，污染环境罪的保护法益包含秩序法益和生态法益，29生态法益是核心客体,即背后层法益，秩序法益则是手段层面上的阻挡层法益。就掩隐罪而言，识别与追缴是司法秩序的两个层面，前者是后者的前提,后者是前者的目的，因而识别与追缴也呈现出阻挡层法益和背后层法益之间的关系，只不过立法者侧重于背后层法益即追缴而将其设置在刑法分则第6章第2节之中，但不影响对其法益加以层次性教义学界定。因此，掩隐罪的保护法益包含识别与追缴两个层面，呈现出二重性构造。其次，从一体化解释洗钱罪和掩隐罪的视角出发，也可得出掩隐罪保护法益包含识别与追缴之二重性构造的结论。洗钱罪中所列举的行为手段包含一项兜底条款一一“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”。根据2009洗钱罪解释第2条规定，协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的行为，以及通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益的行为，属于前述“其他方法”。此处的“转移”，当然包含仅做空间改变的情形。在司法实践中，也出现了法院将行为人藏匿受贿所得黄金，并将其丢弃于疏浚河道等处的行为，认定为洗钱罪的判例。30全国人大常委会法制工作委员会副主任安建在关于中华人民共和国刑法修正案（六）（草案）的说明中明确指出：“对明知是任何犯罪的所得而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，都可按犯罪追究刑事责任，只是具体罪名不称为洗钱罪。”31这实质上将掩隐罪确立为“兜底式洗钱罪”。从前述同质化关系出发解释两者的立场被概括为“一体化解释论"。32该解释论的核心观点是：“对于掩饰、隐瞒毒品犯罪等七种严重犯罪的所得及其收益的行为，以洗钱罪打击；对于掩饰、隐瞒其他犯罪所得及其收益的行为，以本条（掩隐罪一一引者注）规定的犯罪追究刑事责任。”33该结论将掩隐罪作为洗钱罪的补充法条，不仅有着前述实践依托，还有着法理上的正当性基础。在总体国家安全观视角下审视洗钱罪的立法发展可知，洗钱罪的保护法益已经不再单纯限定于对金融工具的合法使用，而是更加注重避免洗钱行为所导致的国家金融监管秩序的失控结果，34即轻行为而重结果，以国家金融监管秩序为立足点判断法益侵害，是洗钱罪的发展趋势。金融秩序与司法秩序都是国家安全的重要组成部分。鉴于司法调节的滞后性，当金融监管秩序已然失序，必须通过司法秩序的介入来予以恢复、弥补。据此，洗钱罪和掩隐罪之间呈现出法条竞合中的补充关系。另外,就实益而言，将洗钱罪和掩隐罪看作统一的反洗钱罪名体系，不仅满足了我国加入“金融行动特别工作组”(Financia1.ActIonTaskForce)并开展国际反洗钱合作的需求，35也有利于弥补我国洗钱罪上游犯罪既有规定的有限性，36值得肯定。既然洗钱罪的保护法益是金融监管秩序，其侧重于识别犯罪所得及其收益的来源和性质，以便后续司法追缴活动的展开，那么，作为“兜底式洗钱罪”的掩隐罪，其保护法益自然也应当包含识别与追缴两者。追缴本身便是司法秩序的应有之义。将识别纳入掩隐罪的保护法益，则是为了发挥其补充条款的兜底功能，以截堵对洗钱行为的处罚漏洞。最后，洗钱罪包含自洗钱行为，而掩隐罪却不包含自掩隐行为的不同，不能成为将两罪一体化解释的障碍。“在我国，赃物犯罪属于妨害司法的犯罪，本犯窝藏、转移赃物的行为依然是符合本罪构成要件的不法行为，只是缺乏期待可能性而不以犯罪论处。”37这里的期待可能性，在个罪中随着社会经济发展与人们守法意识的增强会有所变化。立法者只是在洗钱罪中对洗钱行为之期待可能性予以确认，而在掩隐罪中则采取了较为谨慎的处理方式。（二）掩隐罪客观行为中“其他方法”的划定前文提到“李涛、曹某某掩饰、隐瞒犯罪所得案”和“张哈、方建策、傅鹰掩饰、隐瞒犯罪所得案”这两起案例。在前者之中，被告人李涛、曹某某伙同同案犯张某某、曲某某（已判刑）在大庆市大同区新华电厂北的一处树林内，用非法收购的原油炼制土柴油，后被公安人员发现。38在后者之中，张哈、方建策收购被盗电动车后，骑到傅鹰开设的电动车修理店让其换锁，傅鹰先后为其更换3辆电动车的车锁。39此外，另有一则疑难案例“陈飞、刘波掩饰、隐瞒犯罪所得案”。在此案中，刘波经陈飞介绍，从他人处先后收购了3辆五羊100型踏板车，以及2辆五羊白色摩托车。其后，陈飞将其中2辆五羊100型踏板车的发动机号和大架号（车辆识别代号）磨损并换锁，将另一辆五羊100型踏板车的发动机号和大架号磨损并做了一个假的发动机号，将2辆五羊白色摩托车发动机号和大架号磨损并换锁。40由此可知，陈飞分别实施了居间介绍、修改发动机号和大架号、磨损发动机号和大架号并换锁的行为。居间介绍行为被2021掩隐罪解释第10条第2款所规定，不存疑问。存疑的是磨损发动机号和大架号并换锁的行为。磨损不同于修改。2007年5月9日最高人民法院、最高人民检察院发布的关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称2007机动车解释）第1条中列举了6种依照掩隐罪处罚的情形，41其中仅将“修改发动机号、车辆识别代号的”行为规定为犯罪，不包含仅磨损或者仅磨损并换锁的行为。与此相对，法院的判决却并不区分情况，将5辆摩托车都纳入陈飞成立掩隐罪的犯罪对象之中。其法理何在，有待进一步探究。采取列举归纳的方式不可能穷尽不断翻新的掩隐行为，对掩隐行为的划定，只能够从演绎推理的角度出发，从法益侵害处寻求解决方案。根据本文所揭示的掩隐罪保护法益的二重构造可知，掩隐罪的行为可区分为妨害识别型掩隐行为与妨害追缴型掩隐行为两种。一是妨害识别型掩隐行为。这包含“其他方法”中的“居间介绍买卖”“收受”“加工”“提供资金账户”“协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外等”。这些手段或者具有巧立名目，以合法交易形式掩盖非法内容的特征，或者具有规避我国金融监管的特征，或者具有改变物品外观使人无从辨别的特征，因而是典型的妨害识别型掩隐行为。同时,掩隐罪法条规定中的“收购”“代为销售”也属于为非法交易披上合法外衣的行为类型。另外，“窝藏”具有双面性，如果将现金、汽油等种类物相互混同并窝藏，则明显带有妨害识别的性质,因而也属于这一类型。二是妨害追缴型掩隐行为。这包含未影响识别的“窝藏”，比如将别人偷来的汽车、电脑、金条等有体物原封不动地置于自家后院，这样的行为并未妨害识别，但可能会影响到追缴。另外,“其他方法”中的“持有”也属于这一类型。需要注意的是，如果在持有的同时加工了该物品，则不再属于持有而是加工，因为识别是追缴的前提，此时影响识别的加工行为已然吸收了妨害追缴的持有行为。因为没有识别，无从追缴，所以妨害识别型掩隐行为的社会危害性大于仅妨害追缴型掩隐行为。结合当下利用虚拟货币转换赃款的案件已然成为掩隐罪多发样态的实际情况可知，妨害识别型掩隐行为是掩隐罪所应重点规制的典型行为。刑法的目的是保护法益，掩隐罪的保护法益是司法识别与司法追缴，因而侵害到前述法益的行为便是“其他方法”中所包含的行为。这便是判断“其他方法”是否与窝藏、转移、收购、代为销售具有同质性的实质标准。由此观之，我国司法裁判的结论虽然正确，但是思考过程与说理却应进一步精细化。在“李涛、曹某某掩饰、隐瞒犯罪所得案”中，法官说道：“在本案中，被告人李涛、曹某某明知加工的原油系非法收购所得，但仍采用将原油炼制为土柴油的方式出售获利，该行为使犯罪所得的原油性质发生了改变，妨碍了司法机关对窃取原油犯罪行为的有效追诉，从侵犯法益来看符合本罪立法本意。”42这里的“有效追诉”应被精确表述为司法识别，因为原油性质的改变属于典型的“化学改变”，从而属于妨害识别型掩隐行为，这直接导致后续的追缴秩序无从实现。在“张哈、方建策、俾鹰掩饰、隐瞒犯罪所得案”中，法官说道：“更换了车锁即掩盖了电动车系盗窃所得的真相，才可能将电动车转卖给他人，因此换锁行为与刑法所列举的窝藏、转移、收购、代为销售等行为在罪质上具有相当性，与解释所列举的加工行为更是具有同质性。”43这里的同质性应当明确表述为“换锁使得行为人窝藏电动车的行为具有动产占有权利外观的表征”，这已然妨害了对赃物的识别，具有掩隐行为的法益侵害属性。需要特别说明的是，在“陈飞、刘波掩饰、隐瞒犯罪所得案”中，法院将5辆摩托车一并纳入犯罪对象的判决结论正确，然而，其说理却不宜援引2007机动车解释。44因为陈飞仅实施了磨损发动机号和大架号并换锁的行为，该行为显然不属于“修改发动机号、车辆识别代号的”行为，以此司法解释规定入罪，有类推解释之虞。法院的说理思路可着重于磨损加换锁行为的妨害司法识别属性。如前所述，换锁本身便具有妨害识别的权利外观特征，而磨损行为会进一步加大识别的难度，因而已然侵犯到掩隐罪的保护法益，属于“其他方法”。那么，仅磨损而未换锁的行为能否成立掩隐行为？本文认为，应当区分情况看待。如果同时磨损发动机号和大架号，也应成立掩隐行为，但仅磨损其中之一则不成立。发动机号与大架号分别是发动机、车辆的“身份证”。两者号码虽不一样，但在出厂时已经匹配好，通过查明其中任何一个，都能够对另外一个作出识别，故而要妨害到司法识别秩序，需要同时磨损。由此可知，2007机动车解释中“修改发动机号、车辆识别代号的”规定，是逻辑并列关系。实际上，在“陈飞、刘波掩饰、隐瞒犯罪所得案”中，行为人同时磨损了两者，而公安机关因未能恢复其中一辆摩托车的发动机号和大架号而无法鉴定。这表明，同时磨损行为能够切实妨害到司法识别秩序。值得注意的是，“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪不是行为犯、举动犯"，45而是结果犯，其成立有着对行为程度的实施要求。2021掩隐罪解释第1条第1项规定："（三）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公共财物损失无法挽回的；（四）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，妨害司法机关对上游犯罪进行追究的。”第1条第2项规定：“人民法院审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件，应综合考虑上游犯罪的性质、掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的情节、后果及社会危害程度等，依法定罪处罚。”前述“致使”“妨害”以及对社会危害程度的考量都表明，掩隐罪的成立以司法秩序受到实际侵害为前提。根据前述掩隐行为的类型化区分，就妨害识别型掩隐行为而言，往往一经实施完毕便能够肯定其法益侵害性。例如，以虚拟货币转账、以PoS机套现、在ATM机前取现、将大额资金在多个或多层级账户之间频繁划转的行为，因为金钱的无因性以及前述手段的隐蔽性、伪装性、逃避监管性，从而都具有“化学改变”的属性，一经实施便给对赃款的识别秩序带来妨害，法益侵害结果随之出现。但是，在妨害追缴型掩隐行为之中，尤其是在短距离位移、初次短时间保管的场合，在入罪之际则需慎之又慎。再如，行为人将赃物在同一屋内加以移动的，不宜认定为掩隐罪。46又如，行为人将他人盗窃所得赃款5900元放于自己家的衣柜内，一天后即被发现并刑拘。一审法院将行为人论以掩隐罪,处3个月有期徒刑，二审法院改判缓刑。47本文认为，该案也不宜认定为掩隐罪，因为短时间破案表明行为人并未给后续的追缴活动造成值得动用刑罚予以规制的妨害，此案宜在公安阶段以行政处罚的方式处理。即便入罪，也能够以情节轻微不需要判处刑罚或者免除刑罚为由，在检察院阶段做酌定不起诉处理。值得注意的是，2023年10月23日最高人民检察院办公厅、公安部办公厅、中国海警局执法部颁布了办理海上涉砂刑事案件证据指引。该指引就掩隐罪列明了两方面应重点收集的证据:”1.涉案海砂情况，包含数量、价值、特征等；2.涉案海砂非法占有情况，包含占有的时间、地点以及来源、流向等。“其中，“占有的时间”不仅仅要求司法工作人员审查建立占有的时间点是否异常，也要求审查占有时间的长短。由此可知，司法实践也秉承着以掩隐行为的实施程度作为判定其法益侵害结果之有无标准的立场。（三）掩隐罪主观明知的认定刑事推定的本质仍然属于证据认定。“所谓证据认定是相对于仅依据行为人供述就直接认定'明知而言的，它需要通过一定的证据事实证明行为人'明知的主观事实。'知道属于行为人自认的事实，而'应当知道则是属于证据认定的事实。”48只不过对明知的证据认定，需要通过对基础事实的证明，来加以经验性的常态化推定。因为经验关联难以排除例外存在的可能性，故而允许辩方反驳。主观是对客观的认识，主客观两者互为镜像关系，由客观行为可推定主观心态。如前所述，妨害识别型掩隐行为的社会危害性大于仅妨害追缴型掩隐行为。由此可知，在行为人认识到自己的行为具有妨害识别属性的场合，其往往也能够认识到所掩隐的对象是犯罪所得从而具备明知。基础事实与待定事实之间具有较强的经验性常态化关联。这一典型情况便是利用具有逃避金融监管属性的非法手段对赃物性质加以“化学改变”的妨害识别行为。例如，“翻墙”后通过具有阅后即焚功能的TeIegram聊天软件与上家取得联系，其后通过虚拟货币帮助其转账的行为人，既然已经认识到其行为手段具有逃避金融监管的非法性与相当的隐蔽性，也往往能够认识到其所掩隐的对象是犯罪所得。除非行为人提出特别有力的反驳理由，可据此推定其具备明知。但是，在交易领域、提供劳务领域，以及委托人与受托人之间存在信赖关系的场合，需要额外的补充理由才能够推定明知。在交易领域，为了保证市场交易的开展，交易方一般不负有审查陌生相对方的财产所有权是否有瑕疵的义务，否则势必导致交易的冻结，这也是民法上规定善意取得制度的原因。基于善意取得制度，在交易过程中，我们能够基于动产占有即推定所有的原则信赖交易相对方为合法的所有权人，但认识到有异常事态出现的除外。在提供劳务领域也是如此，劳务提供方无义务审查所转移、转换的财产是否为犯罪所得，否则势必导致劳务市场的冻结，因而要推定行为人明知，也需要行为人认识到异常事态的出现。在委托人与受托人之间存在近亲属或者其他亲密关系之际，受托方往往信赖委托方不会将自己拉入犯罪之中，基于这一信赖关系，要推定受托方存在明知，也需要其认识到异常事态。以上认定规则可概括“手段非法可推定，其他情形需补强”。具体而言，在认识到掩隐手段非法性的场合，可推定行为人明知的存在，在交易、提供劳务以及存在信赖关系的场合，则需要收集行为人对异常事态有所认识的证据来加以补强认定。以此分析2009洗钱罪解释所规定的7种情形49和2023海砂纪要中所规定的10种情形，50可得出结论如下：在2009洗钱罪解释所规定的7种情形中，除去第1种情形直接规定了明知以外，对其他情形的适用都需要刑事推定。情形2“没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的”和情形5“没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的”都具有妨害识别的属性。情形2中的“非法途径”具有逃避监管的隐蔽性，情形5中的“频繁划转”也具有逃避监管的特征，因而都属于非法手段。根据“手段非法可推定”原则，前述情形中的基础事实与待定事实之间具有强关联。与此不同，情形3、情形4和情形6分别属于市场交易、提供劳务，以及双方存在信赖关系领域，因而司法解释分别加上了“明显低于市场价格”“收取明显高于市场的'手续费的”“转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的”等特别要求，只有行为人在认识到异常性的前提下，才能够推定其具备明知。在司法适用时，除重点审查行为人有无认识到前述异常性之外，还应特别关注行为人的反驳理由，慎重推定。在2023海砂纪要列举的10种情形中，具有手段非法性的是情形1、情形2、情形3、情形4、情形9。前述条文分别规定了关闭识别系统型、隐蔽过驳运输型、利用“三无”船舶型、虚假记录与申报型、逃避抗拒检查型掩隐行为。这些行为既具备违法性，也具备隐蔽性，甚至有可能触犯妨害公务罪，给司法识别与司法追缴都带来高度妨害，因而在行为人认识到自己的行为之际，也往往能够认识到其行为的掩隐属性。51同时，妨害识别的是情形5“套用相关许可证、拍卖手续、合同等合法文件资料，或者使用虚假、伪造文件资料的“，以及情形8后半段“使用控制的他人名下银行账户收付海砂交易款项的”，这些行为是以合法外衣掩盖不法实质，从而属于典型的妨害识别型掩隐行为。在行为人认识到这些行为的同时，也往往能够认识到其行为的掩隐属性，具备明知。位于市场交易、提供劳务领域的分别是情形7“以明显低于市场价格进行交易的”、情形8前半段“支付、收取或者约定的报酬明显不合理”，这些情形中的“明显”体现出对异常性的认识。需要特别注意的是情形6“无法出具合法有效海砂来源证明，或者拒不提供海砂真实来源证明的"，其后半段所述行为固然属于妨害识别型掩隐行为，体现出行为人妨害识别的积极主观心态，但其前半段则包括未及时办理合法来源证明或者手续丢失不全等出具不能情形，此时，行为人无法出具合法证明的基础事实与主观明知之间不具备常态化关联，因而需要结合其他证据进一步综合分析。就此而言，虽然该条将“无法”和“拒不提供”并列规定，但是两者不可相提并论，需要区别对待。以下通过分析我国司法实践中的一则案例来展示以上结论的实用功能。在“闻福生掩饰、隐瞒犯罪所得案”中，江苏省无锡市某商场团购部业务员邵某（因挪用资金罪已被判刑）假冒客户单位的名义与商场签订虚假购物卡赊购合同，从商场骗领了大量购物卡再折价销售。2010年初至2012年4月间，闻福生在其经营的烟酒店、无锡市阳光城市花园及八佰伴商场附近等处，以9折价格向邵某收购了价值共计1.62亿元的购物卡，后陆续以9.05至9.1折的价格转手倒卖，获利100余万元。本案在审判过程中形成三种观点，除去认为行为人成立非法经营罪的观点外，另两种观点在闻福生是否成立掩隐罪上形成对立。肯定观点认为，闻福生长期从事购物卡、礼品回收生意，在两年多时间内，定期以9折价格大量回收整盒、连号包装且每盒价格高达20万元的购物卡，明显不符合正常交易习惯，能够推定其存在明知。否定观点认为，在礼品回收行业中，收购人只要求购物卡足额、有效即可，现有证据无法证明行为人明知所收购的购物卡为赃物。法院最终采纳第二种观点，判决其无罪。52根据本文所总结出的“手段非法可推定，其他情形需补强”的认定规则可知，对此案应当分两个层次予以考察。一是闻福生收购购物卡的手段是否非法。这包含对交易时间、地点、方式的分析。本案交易时间均为正常时间，地点都在礼品回收店或者商场附近，并不隐蔽。付款方式往往采取银行卡转账（易查明），甚至可以先付款再拿购物卡，因而可以排除交易手段的非法性。二是闻福生是否以明显低于市场的价格收购购物卡。这里的比较对象是同期同区域同种类购物卡的平均收购价格。经调查，收购价在9至9.4折的区间内浮动。因此，以9折优惠购卡并不能称为“以明显低于市场的价格收购财物”。根据闻福生对以9折价格回收购物卡之事实的认识，无法推定出其具备明知。需要注意的是，明知属于主观构成要件，应当以行为人的认知能力为标准予以判断。闻福生不具备特殊侦查能力，即便联想到犯罪，在一般人的认知里，也往往会认为购物卡系通过盗窃、诈骗、抢劫等行为获得，而这些行为难以保持长期性和稳定性。另外，交易双方之间的信任关系也会影响到行为人的主观认识。在本案中，双方交易的频率、数量遵循了由少到多、循序渐进的规律，在建立信任之后才逐渐增加交易金额，这也使得闻福生难以认识到购物卡系犯罪所得。至于每盒价格高达20万元，并不能成为认定其具备明知的理由，因为闻福生也为此支付了对价。综上，法院判决正确。三、掩隐罪的此罪与彼罪边界：与上游犯罪共犯的区分掩隐罪与上游犯罪共犯的区分问题，涉及两个层次：一是共同犯罪的成立是否以意思联络为必要；二是如果答案肯定，意思联络该如何判定。需要说明的是，本文所提出的共犯本质团体性理论，是一个深层次的理论问题，限于本文的写作宗旨，此处仅做视角引入，其理论构建与适用展开，只能留待别稿补足。（一）意思联络的内涵与程度：团体性视角的再审视首先，行为共同说不应被采纳，我国以往通说对意思联络的界定有待进一步具体化。我国传统共犯理论要求“成立共同犯罪,共同犯罪人之间必须存在意思联络（或称意思疏通）”。53在此理论框架下，片面共犯不应得到肯定。54“比较可行的解决方法应当是在刑法当中直接对片面共犯这类情形作出专门规定。”55与此不同，主张共同犯罪的本质是“数人数罪”的行为共同说亦十分有力。56该说认为成立共犯无需意思联络，因而，与结果之间存在因果联系的片面共犯能够得到肯定。57应当看到，行为共同说不应被采纳。在法理层面，共同犯罪是一种共同归责形态，归责的前提是意志自由，将犯罪结果视为共同犯罪人之“共同作品”的前提，是共同犯罪人一越支配了作品的形成过程，为其打上共同意志的烙印。如此一来，意思联络必不可少。同时，在缺乏意思联络的前提下，正犯与片面帮助者之间缺乏信任，正犯往往不敢使用片面帮助者所提供的物品，以免被“钓鱼”取证。即便大胆使用，也是一种小概率事件，而立法者在设立条文之际只规制常态，不计偶然。在立法层面，在行为共同说的前提下，帮信罪的立法价值将大打折扣。因为即使不设立此罪，根据行为共同说，帮信者具备概括的故意，且与结果之间存在物理的因果关系，所以，帮信者完全能够成立正犯所实施犯罪的片面共犯。在司法层面，新近的规范性司法文件展现出强调共犯成立以意思联络为必要的立场，这与行为共同说的推导结论相左。例如，2022年3月22日最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局发布的关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要（以下简称“断卡“纪要二）规定："（1）明知他人实施电信网络诈骗犯罪,参加诈骐团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供信用卡或者转账取现的，可以诈骐罪论处。（2）行为人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。”前述“较为稳定的配合关系”“长期”的要求表明，双方之间至少应存在默示的意思联络。我国传统理论要求共犯成立以意思联络为必要的立场正确，然而，传统理论在界定意思联络时却有待具体化。例如，传统理论认为，”意思联络是共同犯罪人双方在犯罪意思上互相沟通，它可能存在于组织犯与实行犯之间、教唆犯与实行犯之间或者帮助犯与实行犯之间”，58“形成意思联络的方式可以是明示的，也可以是暗示的，比如一个手势、一个眼神，只要足以沟通彼此犯罪故意的内容即可"。59至于意思联络的内涵为何？其需要达到什么程度？对此问题则并未明确界定。其次，共同犯罪的本质是团体性，应从事物的本质出发，以团体性视角审视意思联络的内涵与程度。在实体法层面，仔细考察我国围绕主犯、从犯展开的共犯立法体系可知，我国共犯立法具有明显的团体性特征。一则，刑法第25条所称的“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，在中文的理解里，“共同”“故意”是并列关系，“以共同故意实施犯罪”是符合一般人视角的理解。这里的共同故意，是对意思联络的要求。二则，刑法第26条以对犯罪集团的规定为先，以对一般主犯的规定在后，表明立法者更关注犯罪的集团性现象。三则，刑法第27条“次要或者辅助作用”中的“次要”“辅助”显然含义不同，否则便同义反复。同时，“次要”也并非指“次要的实行行为“。因为如果这么理解，显然是建立在区分“主要的实行行为”“次要的实行行为”之前提下，而实施了全部实行行为的人肯定要被划分到“主要的实行行为”之内，那么，这里“次要的实行行为”便只能是“实施了部分构成要件行为起次要作用的参与人”。60但是，将实施了全部实行行为的人论以正犯的做法与我国立法不符。61结合刑法第26条、第27条可知，位于幕后搭