法定法官原则：刑事管辖制度的确定性与救济性.docx

法定法官原则：刑事管辖制度的确定性与救济性摘要刑事管辖作为程序性规则涵盖预先确定性和可救济性，发挥着保障司法公正之基础功能。实践中提级管辖适用条件模糊、指定管辖滥用及集中管辖正当性缺失等问题极大动摇了刑事管辖制度确定性根基，客观上造成了管辖制度不确定性的“危机”；刑事被追诉方事实上的管辖异议权及程序性制裁措施阙如使得发生管辖错误时缺乏救济途径。刑事诉讼法第四次修改在即，有必要引入国际通行的法定法官原则，严格按照法律预先确定标准划分管辖法院的同时，也应明确被追诉人享有法定法官审判的权利，并规定违反法定法官原则程序效力相对无效的法律后果。关键词法定法官；管辖确定性；管辖异议权；程序性制裁一、问题的提出管辖是诉讼运行的前提和基础，作为一项纯粹的程序性规则，具有为公权力机关划分受理案件的权限和职能，并为司法权的有效运行提供正当性证明1。我国刑事诉讼法在“总则”部分以专章形式规定了刑事管辖制度，并将其置于回避、辩护与代理、强制措施等制度之前，旨趣之一在于彰显刑事诉讼管辖解决的是刑事案件的“起点”和“入口”问题。刑事诉讼程序启动之初应预设案件由哪一公权力机关受理并处置，既包括各机关之间职能分工的立案管辖，也含括审判机关内部在第一审刑事案件受理范围分工的审判管辖，进而确保案件在中立且无偏见的环境中审理，防止因地域或其他因素造成的不公正现象，特别是避免司法机关选择特定法官进而操纵审判结果。作为联合国国际刑事司法准则之一的公民权利和政治权利国际公约第14条规定：”人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”其中“依法设立的合格的法庭”就是指审判法庭的司法管辖权是预先依法确定的，而非为了某个案件临时组成的，否则法庭设立不合格2o正是在刑事案件管辖范围具有确定性之前提下，犯罪的侦查、起诉与审判才具有合法性与合理性3。为解决刑事管辖制度可能出现的“失灵”“错位”难题，我国刑事诉讼法第24条和第27条分别规定了移送管辖和指定管辖制度。虽一定程度上体现了制度运用的灵活性，但从实践运用角度观察，可以发现这两类管辖制度均存在不同程度的适用难题：一方面，移送管辖制度适用条件规定较为抽象模糊，司法机关对“必要的时候”“案情重大、复杂且需要由上级人民法院审判”等情形把握不准导致该制度运行不畅，更为重要的是被追诉人是否拥有申请移送管辖的权利亦不明确。另一方面，指定管辖制度适用范围较为广泛且侧重于打击犯罪和诉讼需要，程序处理方式因缺乏诉讼性而难以充分保障当事人诉讼权利4o近年来，司法实践中更是出现了另一种管辖形式一一集中管辖，诚然其可能具有破除地方行政干预、整合诉讼资源、促进办案机关专业化等制度优势，但也有学者质疑集中管辖适用的合理性和合法性，认为其存在动摇法定管辖制度根基之嫌5o由此观之，法律预先确定的刑事案件管辖法院可能因移送管辖、指定管辖和集中管辖等产生“不确定性”，使得管辖法院的确定最终呈现出人为自行调整和改变的状态。在该种情况下，即使案件存在管辖错误问题，司法机关也难以予以纠正，特别是在诉讼条件审查缺失状态下6,反而加剧了管辖制度的“不确定"危机7。笔者认为，刑事管辖制度确定性偏失的根源之一在于我国立法没有明确刑事诉讼管辖规定的法理基础一一法定法官原则(Gesetz1.icheRichter)虽然从关涉管辖制度的实定法律条文中可以推定反映该原则若干精神之存在。该原则要求刑事案件由何人承办是依法决定，司法行政上级并无将具体刑事案件指定给特定法官承办的权限8。换言之，刑事案件管辖法院和审判法官必须按照法律预先确定的标准进行划分，而不能在某一法律纠纷诉诸法院后自由选定9。值得注意的是，法定法官原则的另一功能在于保障当事人的公平审判权。若刑事审判出现管辖不确定或错误之情形，被追诉人提出不服该院管辖的异议自是其当然之权利，以要求由法律规定享有管辖权的法院和法官审理，同时享有行使这一权利或放弃这一权利的自由。基于此，本文在分析刑事管辖不确定性具体情形之基础上，提出引入法定法官原则并切实发挥其确定性和救济性功用，以期充实我国刑事管辖制度理论基础。在即将到来的第四次刑事诉讼法修改时明确赋予被追诉人管辖异议权，可以说正当其时。二、偏移：刑事诉讼管辖制度不确定性缺陷刑事管辖是为确定具体案件在同一或不同层级法院间如何分配的制度，核心内容在于管辖法院的法定性和预先确定性。我®刑事诉讼法第25条明确规定了刑事案件由“主要犯罪地”和“被告人居住地”人民法院管辖，并辅以移送管辖、指定管辖、专门法院管辖等制度设计防止不同管辖地法院间的冲突，一定程度上体现了管辖地法定原则。实践运行中有时会背离管辖制度立法初衷，以明确性指向为主要功能的管辖制度发挥有时不尽如人意，提级管辖适用条件不明、指定管辖制度滥用再加之集中管辖制度兴起，使得刑事案件具体管辖法院笼罩“扑朔迷离”之观感，某种程度上动摇了刑事诉讼管辖制度的确定性根基。（一）提级管辖适用条件模糊法院移送管辖（又称移转管辖）解决的是同一层级法院基于地域管辖特定、或不同层级法院之间由于级别管辖或其他特殊事由产生的管辖权移转问题。从管辖确定性角度对移送管辖进行类型化区分，可以将其大致分为两类。一是管辖错误型移送管辖，主要是违反地域管辖和级别管辖规定而在法定管辖范围内将案件移送其他办案机关，即将案件从“无管辖权”法院移送至“有管辖权”法院。二是提级型移送管辖，下级法院基于特定事由不适宜审理案件，而由上级法院提级审理或由下级法院请求移送上级法院管辖。其特征在于突破了级别管辖限制，但提级管辖的广泛适用可能使得案件在具体管辖法院上产生不确定性。也就是说，所有案件都有可能以“必要”或“重大复杂”为由进行提级审判，即使原管辖法院的上级法院是确定的。刑事诉讼法第24条正是对提级型移送管辖的制度性规定，即上级法院在“必要时”可以审判下级法院管辖的案件，以及下级法院管辖重大、复杂的案件可以请求移送上一级法院管辖。最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释（以下简称刑诉法解释）第17条第2款和第18条对“必要的时候”“案情重大、复杂”的情形作了细化规定，主要包括重大、复杂案件；新类型的疑难案件；在法律适用上具有普遍指导意义的案件；本院院长需要回避或者其他原因不宜行使管辖权。值得注意的是，由于刑事诉讼法规定的案件提级管辖规定相对抽象，一些具有规则意义或可能存在“诉讼主客场”现象时任最高人民法院院长周强向全国人大常委会就授权最高人民法院四级法院审级职能定位改革作出说明，提审的“特殊类型案件”是指由自己审理更有利于统一法律适用或者打破“诉讼主客场”现象的案件。10的案件难以进入较高层级法院审理范围11。2021年关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法（以下简称实施办法）改革完善了提级审理的适用条件，根据实施办法第4条和第5条规定，对于下列案件可以适用提级管辖：涉及重大国家利益、社会公共利益，不宜由基层人民法院审理的；在辖区内属于新类型，且案情疑难复杂的；具有普遍法律适用指导意义的；上一级人民法院或者其辖区内各基层（中级）人民法院之间近三年裁判生效的同类案件存在重大法律适用分歧，截至案件审理时仍未解决的；由中级（高级）人民法院一审更有利于公正审理的。但问题在于，无论刑事诉讼法刑诉法解释抑或实施办法，对提级型移送管辖的条件规定都模糊且泛化，致使不同法院在具体案件应用中对提级管辖适用标准把握可能不一致，存在不当扩大或限缩移送管辖适用的空间。有实务工作者研究表明，“必要”“新类型”等属于不确定的法律概念，其外延和构成要件亦不明确，用语模糊性可能使得制度应用产生岐义，虽能为法官提供正确的思考方向，但缺乏确定性和稳定性的弊端比较明显，需要进行价值补充加以具体化12o此外，在提级管辖“审理者裁判”之要求下，案件是否由上级法院审理较大程度上依靠审判组织的自由裁量权13o一方面，提审机制可以由下级法院请求移送或上级法院主导。实施办法规定的五类提级管辖的特殊案件，在实践中可能出现需求错位现象，即下级法院请求移送的往往是那种管辖利益不大，但在事实认定、法律适用等处理难度较大的案件。对于这些案件，上级法院法官也会认为是“烫手的山芋"，不太愿意提审处理14o另一方面，被追诉人在提审机制运行中参与不足。在民事诉讼中，当事人尚且可以通过提出管辖权异议方式质疑提审决定或使上级法院关注待提审案件，15但在刑事诉讼中由于管辖异议权的缺失使得被追诉人难以提出己方意见。关于被追诉人管辖异议权问题，笔者后文将详述之。（二）指定管辖适用的突出问题1.指定管辖适用范围不当拓宽我国刑事诉讼法第27条明确规定了指定管辖适用条件和范围，“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判”。通过立法形式明确了上级人民法院在案件“管辖不明”常见于数个管辖法院之间对管辖的争议或推诿。或“有管辖权法院不适宜管辖”情况下，享有变更和重新确定案件管辖法院的权力，但对于其他能依法确定管辖法院的刑事案件，上级法院不得滥用指定管辖权。2021年刑诉法解释第20条对2012年刑诉法解释第18条规定的指定管辖条件作了修改，将“上级法院在必要时”这一模糊的裁量条款，修改为“更为适宜”的指定原则，并授权上级法院可以将案件指定给犯罪地、被告人居住地以外的人民法院审判。原因在于，这类案件一般针对国家工作人员或其近亲属犯罪，不宜由犯罪地或者居住地人民法院管辖，以避免由其任职辖区人民法院审判案件而引发争议16。但不可否认的是，这一规定明显扩宽了刑事诉讼法第25条规定的刑事案件由“主要犯罪地”和“被告人居住地”人民法院管辖的原则规定，使得作为下位法的刑诉法解释所创设的规则明显超出刑事诉讼法关于指定管辖规定的框架范围，由此可能导致指定管辖冲击法定管辖，加剧刑事管辖制度的不确定性。2 .指定管辖随意性强，缺乏明确的规范引导上级法院在选定管辖法院时通常考虑办案水平高低、司法经验是否丰富、换押时的交通便利条件等因素，但对这一过程缺乏明确的规范引导。有些案件在确定管辖法院过程中全凭领导个人喜好，将其交给自己信任的法院。这种情况极易催生下级法院“看领导脸色办案”的现象，严重影响审判公正。公安司法机关灵活调整地区管辖与级别管辖，进而将敏感案件纳入可控范围内，而指定管辖制度本身未受到理论重视，其受到行政干预时具有一定隐蔽性17。刑诉法解释第21条规定了上级人民法院只需将指定管辖决定书送达被指定管辖的人民法院，但对决定书所载明的内容并未详细规定。也就是说，未要求上级人民法院对指定管辖决定形成过程进行说理释明。实践中指定管辖大多发生在法院受理案件之前，在案件开庭审理过程中再通过指定管辖变更审理法院的情形也时有发生18o此种情况下，倘若随意频繁地调整案件管辖权以实现司法管理目标，容易将本质上属于普遍化司法规则的管辖制度，人为改造成为一种“科层化”的行政规则。笔者与部分辩护律师访谈时得知，有法院在开庭审理后，出于内部原因亦通过指定管辖将案件移转给其他法院审理。这一做法不仅浪费了大量的诉讼资源，极大损害了司法公信力，也可能因为管辖的随意性而使得被追诉人失去在法定管辖法院审理案件的权利。此外，指定侦查管辖法律依据不足且未对指定管辖的次数作限制性规定，侦查机关为了及时侦破犯罪，获取犯罪嫌疑人的口供，通过不限次数的重复指定管辖规避指定居所监视居住适用条件乱象也较为严重，极大损害了指定管辖制度的司法确定性和公信力19。3 .指定管辖忽视对被追诉人权利保护指定管辖的本质是“人定法官（法院）”，而非“法定法官（法院）”，因此可能与法治精神相冲突20o我国刑事诉讼指定管辖制度，基本上服务于打击犯罪的需要，而不大考虑通过改变管辖保障犯罪嫌疑人、被告人的权利21。一方面，指定管辖职权主义色彩较浓厚，侧重于打击犯罪和诉讼需要。司法实践中，某一犯罪案件的指定管辖法院由上级机关依职权采用内部行政程序处理，其处理过程缺乏诉讼性。就职务犯罪指定管辖而言，如果按照被指定的人民检察院、人民法院所在地掌握的量刑标准提出量刑建议、判处刑罚，就会与重大职务犯罪地的标准不一致，可能会出现定罪和量刑的不均衡现象，产生对被告人处罚不公的问题220更为直观的表现在于，经济发达地区的经济型犯罪被告人在欠发达地区接受审判，其犯罪数额对当地公众的情感影响和对检察官、法官造成的思想冲击是不同的，并可能因此产生实体处理上的差异一一如果司法是一种“地方性知识”，则会暴露出指定管辖制度“打击偏好”和职权化的特征。另一方面，在现行刑事诉讼法典框架内，并无制度要求听取或接受被告人及其辩护人的意见。即便被告人及其辩护人可以在庭前会议提出管辖异议，但其仅能承担了解情况和听取意见的效力，法院通常也不会设置专门程序处理，使得指定管辖决定过程缺乏被告人的有效参与，可能影响被告人的权利保护。（三）集中管辖正当性存疑所谓集中管辖是指上级司法机关改变法定的地区管辖或级别管辖，将某一类刑事案件集中到区域内某一（些）特定的司法机关进行管辖23o如大连市中级人民法院、市人民检察院、市公安局关于大连市内五区醉酒型危险驾驶刑事案件集中管辖的通知要求，该市五区内所有的醉酒型危险驾驶刑事案件统一交由大连市公安局交通安全管理分局集中侦查办理，并向大连市甘井子区人民检察院提请批准逮捕、移送审查越诉，由大连市甘井子区人民法院集中管辖24。纵观我国刑事诉讼管辖制度体系，集中管辖并非归为刑事诉讼管辖制度法定类别之列，基于其在提升办案质效、加强办案机关专业性等方面的显著成效，因而在司法制度改革特别是管辖模式变革中得到进一步确立和演进。然而，集中管辖制度性质究竟为何，其正当性基础何在？理论界的认识并不统一。从形式上看，集中管辖似乎符合刑事诉讼法关于指定管辖制度的相关要求。故而，有学者认为集中管辖制度虽与现行诉讼法上的普通管辖制度相冲突，但并不违反法定法官原则，原因在于集中管辖制度的案件管辖范围和标准仍然是事先确立的、统一的、规范化的25o笔者并不同意这一观点，认为集中管辖制度在适用正当性上存疑，具体有如下几点理由。其一，集中管辖规范位阶效力较低。2019年人民检察院刑事诉讼规则第22条规定了上级人民检察院对于需要集中管辖的特定类型案件可以指定管辖，并要求与相应的人民法院、公安机关协商一致。由此，通过指定管辖方式技术性地授予了下级人民检察院取得对特定案件的集中管辖权，变“个案”指定管辖为“类案”集中管辖。这一规定的效力渊源为最高检制定的司法解释而非全国人大常委会的立法，就管辖系属一国诉讼制度之基础地位而言，显得法律效力位阶明显不足，反而带来对集中管辖突破程序法定原则之质疑。其二，难以从指定管辖立法中寻求正当性依据。有学者根据集中管辖运行情况以及司法改革动机，认为集中管辖属于指定管辖制度产品的范畴，系指定管辖后的一种管辖变更方式26,试图从指定管辖制度角度为集中管辖提供合法性证明。这是对于管辖制度功能的一种误认。指定管辖作为一种事后针对个案权宜式的管辖法院调整方式，其首要的制度价值在于确保案件得到更为公正的审理27。而集中管辖制度是上级司法机关在案件发生前，以行政命令方式直接确定某一司法机关管辖一定区域内所有同类犯罪，与指定管辖制度在适用范围、价值定位等方面存在本质区别。正如有学者指出，集中管辖将上级法院的指定管辖权视为授权依据，是对指定管辖制度目的的曲解，属于法无依据的自我授权28。其三，忽视管辖制度人权保障功能。如前文所述，我国在规范层面上设定了严格的级别管辖与地域管辖制度，并辅以特殊情形下的指定管辖、移送管辖制度等，呈现出以地域和级别为标准划分审判法院之图景。而集中管辖制度实施大多以案件类型为标准预先设定具体管辖法院，如涉及知识产权犯罪、未成年人犯罪、环境污染犯罪等。该种基于管辖便利的做法表面上获得了管辖制度所要求的事先确立、统一且规范的确定性条件，实则突破了刑事诉讼法规定的以犯罪地或居住地确立的管辖原则。于犯罪嫌疑人、被告人而言，所要承受的心理压力无疑大大增加，并被剥夺了在法定管辖法院受审的权利。三、法定法官：刑事管辖制度纠偏与理论补正刑事管辖从来都不是“谁管都一样”的一般法律技术行为，管辖制度的设立目的虽不是专门保障被追诉人的诉讼权利，亦不是保障法官中立性与公正性，但若管辖制度确立和运转不当，特别是出现错误管辖情形时，有可能对司法公正和被追诉人权利保障造成极大的损害29。明确合理地确定刑事案件的管辖，对于保证刑事诉讼活动顺利进行以及刑事诉讼任务的实现具有十分重要的意义30。刑事管辖制度运行过程中凸显的不确定缺陷，其产生根源在于以诉讼便利作为确立审判地的基本原则，忽视了法定管辖的内在价值，使得案件分配高效性反而成为管辖制度所追求的最高目标，显然与维护程序法稳定性和确定性存在杆格之处。需要明确的是，笔者并非完全否定提级管辖、指定管辖和集中管辖等这类法定管辖例外机制本身所具有的效用和价值。相反，这些机制的有效运行能切实增强刑事管辖制度适用的灵活性，但需要严格控制其适用空间，以防侵犯被追诉方权利。为此,可以考虑借鉴大陆法系国家普遍设立的法定法官原则，从制度原则上对法定管辖予以明确，严格限制突破法定管辖的案件类型、适用条件和程序等，构建被追诉人救济途径及违反法定法官原则的制裁手段，以达消弭刑事管辖制度不确定的缺陷及保障被追诉人程序性权利之效。（一）法定法官原则的引入大陆法系许多国家或地区将法定法官作为刑事诉讼法的基本原则，甚至规定为当事人的基本宪法性权利。法定法官原则源起于法国1791年宪法，后被许多国家宪法所接受。典型如德国基本法第IO1.条提供了一个类似于基本权的请求权，规定“不得禁止任何人受其法定法官之审理”；法院组织法第16条规定国家应当预先地、抽象地去规定所有可能发生的案件究竟应该归于哪一法院办理，也即以立法形式明文规定地域、事物以及功能管辖权等31。其他国家或地区相关宪法性条文中亦可引申推导出这一原则的核心内容如日本国宪法第32条和第76条第2项；我国台湾地区所谓“宪法”第8条、第16条和第80条。所谓法定法官原则是指必须事先以抽象的、一般的法律明确规定何等案件由何位法官承办，不能等待具体的个案发生后才委诸个别处理32。该原则具有内、外两层意旨。对内而言，在符合法律优位原则和司法自始原则的条件下，以对抗司法行政体系恣意性为基本要旨，容许审判者针对内部事务分配等事项制定分案规则及法官代理规则等；对外而言，以法律保留原则和明确性原则为核心，包括管辖、审判组织及其相关程序，而管辖法院应由法律明确规定，对该条文的解释亦不得超出法条之文义范围33。法定法官原则体现了国家立法权对司法权的授予和限制,在防止当事人合法权利遭到侵犯，保障当事人基本程序性权利与防止行政干预司法，特别是在明确提级管辖适用条件、阻止指定管辖随意化和集中管辖扩大化等方面起到对应的正向作用34。其一，提级管辖适用条件具体化。法定法官原则要求预先规定法院的管辖案件范围、标准和规则等，禁止在案件发生后临时组建或随意移送管辖法院，但司法实践中确实存在部分案件基于其显著的类案指导价值或因法院院长需回避等事由，对案件进行提级管辖更为适宜。故而需要对案件提级管辖条件予以明确化、具体化，以明晰“法定”之内涵，避免提级管辖适用标准不一。其二，规范指定管辖运行程序。指定管辖制度因其事后行政化导致管辖法院模式表面上相悖于法定法官原则，但作为预定管辖的有效补充也被纳入刑事诉讼管辖制度范畴，一定程度上可以改善预定管辖在特殊类型案件中的僵硬化问题。近年来，司法实践中指定管辖适用呈现的诸多乱象，亟需在指定管辖制度中注入法定法官精神，改变现行上级机关单方确定管辖法院的做法。一方面，应向当事人说明指定管辖法院审理“更为适宜”的理由，并对指定管辖决定形成过程予以释明；另一方面，应听取被追诉人对管辖法院的意见，并给予其提出对指定管辖不服的异议权。其三，为集中管辖寻求正当性证成。当下的集中管辖客观上是为应对司法需求与资源不平衡矛盾而采取的颇具灵活性的管辖措施，由于我国刑事诉讼法中并无对该类型管辖制度的明确规定，而管辖制度又涉及诉讼根本，自然引人质疑。法定法官原则的确定性要求由法定的机关通过法定程序对管辖事项进行预先设定，而所谓“法定”之“法”的位阶也应当与制定法相同。也就是说，如果集中管辖实属客观需要，需要在刑事诉讼法本次修改中予以言明，方能为集中管辖制度提供规范上的正当性。（二）诉权救济：刑事管辖异议权的确立法定法官原则的另一功能在于可以为被追诉人享有由法定法官审判的权利提供充分解释：被追诉人提出的刑事管辖异议正是为了使案件管辖回到“法定”状态。揆诸域外主要法治国家，可以发现被追诉人管辖异议权是作为基本程序性权利予以保障的。如德国刑事诉讼法第16条规定了被告人的管辖异议权,即在开启审判程序后，被告有权提出该院审理无管辖权之异议。法院经审查认为异议有理由，在开启审判程序后或在审判期日中，应分别依第206（八）条、第260条第3项终止诉讼35。美国联邦刑事诉讼规则第21条规定，被告人可以提出管辖权异议的审前动议及申请移送审判的权利，但是必须在传讯或传讯前或者在规定时间内申请。若法院有理由相信，在被告人起诉的地区对被告人存在如此强烈的偏见以至于被告在该地区任何法院不可能受到公正审判时，应当将案件移送其他地区36o我国刑事诉讼法并未规定被追诉人管辖异议制度，相关内容只见于新近2021年刑诉法解释第228条以及2017年人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行)第10条和第11条中关于管辖异议制度的若干规定，即向控辩双方了解对案件管辖异议情况，听取意见，但是否赋予被追诉人管辖异议权却语焉不详。在司法实务中，对于被追诉人提出案件管辖问题的审查也基本属于“形式”审查，即使有部分法院认为被追诉人提出的管辖异议成立，在效果上也仅以法院依职权作出移转管辖决定，进而构成被追诉人“事实上”的管辖异议权之外观。在人权保障和正当程序不断完善的趋势下，应当在我国刑事诉讼立法中明确被追诉人享有法定法官审判的权利，并可在无管辖权或管辖错误时，提出不服管辖法院审理的异议。而被追诉人的管辖异议申请也为法院启动职权调杳提供了必要判断依据37。在具体的管辖程序构建上，应当明确被追诉人享有启动管辖异议审查的程序性权利，并由被追诉人提出该法院管辖将违反法定法官原则的证据和相关理由。受理法院应当在庭审前根据控辩双方对管辖异议的意见予以综合评判，被追诉人管辖异议成立的，应当将案件及时移送有管辖权的法院；管辖异议不成立的,法院应当告知被追诉人异议不成立的理由，后者还可以向上一级机关申请复议，复议期间，中止案件审理。（三）程序性制裁：无管辖权之诉讼行为相对无效制度程序性制裁是公权力机关违反法律程序后，以宣告诉讼行为无效为核心的法律责任理论38o其所要惩罚的并不是违反法律程序的个人主体，而是通过宣告其诉讼行为的违法性一一破坏了法律程序及其所包含的司法正义价值，使得那些受到程序性违法直接影响的诉讼行为失去法律效果39o刑事案件由无管辖权法院审理抑或存在管辖错误之情形当然因违反法定法官原则而构成程序违法，在诉讼程序效力问题上，具有绝对否定和相对否定两种模式。绝对否定模式不承认管辖错误情形下已进行的诉讼程序效力，一概予以程序性制裁，之前的诉讼行为归于无效处置。例如，在法国刑事法律中，所有的管辖权规则均具有公共秩序性质，无管辖权将引起诉讼程序无效以及刑事法院所作判决无效。根据法国刑事诉讼法典第174条规定，法院可以“卷宗归档”的形式宣告证据无效。一旦证据材料被宣告无效，则不得在后续的诉讼程序中加以援引40。相对否定模式则具有裁量性，需要根据管辖错误的产生原因及后果进行判断，制裁程度相对宽松，只有管辖明显错误且严重影响司法公正之情形才能予以程序性制裁。如德国法中对于所做判决之效力，按照占绝对支配地位的见解，如果是出于纯粹的诉讼认识错误而确定了不符合法律要求的审判组织，则不违反基本法第IO1.条规定的法定法官原则；惟以客观恣意的方法确定审判组织的，即纯粹基于不合事理的盘算，才属于剥夺法定法官情形41o一言以蔽之，倘若公检法机关由于利益之目的而故意管辖错误，即“有害错误”，则法院最后的判决必然是没有效力的42。于我国而言，对于管辖违法或管辖错误的程序效力采用相对否定模式或许更契合刑事诉讼程序逻辑。一方面，我国刑事诉讼法中较少规定程序性制裁的内容，直接引入较为极端的绝对否定模式易造成适用“水土不服”可能，确实会浪费较多司法资源。另一方面，管辖作为程序性事项，即使发生错误，对案件结果走向也可能达不到严重影响司法公正的程度，对被告人权利影响较小的违法管辖案件可以承认其程序效力，需要实质性判断对于相对方权利侵害之程度。四、修法应以诉权保障为依归刑事诉讼管辖制度具有司法公正之保障功能，也是司法公正的生命线43。我国现行刑事管辖制度最大的缺憾在于仅关注管辖作为纯粹案件分配功能，或者说工具功能，忽视了管辖制度与被追诉人权利保障之间的密切关系。近些年，学界关于管辖制度的讨论不断增多，给予被追诉人管辖异议权的呼声亦从未中断。有论者云，权利话语之所以会出现令人担忧的衰弱，是因为解决有争议的权利主张面临着不可避免的困难，导致人们对一切有争议或无争议的权利话语的形而上基础产生怀疑44。事实上，本文仅探讨法定法官原则在刑事管辖制度适用之一隅，更多的还涉及案件分配、审判组织、回避制度45等，应从具体场景切实发挥该原则确定性和救济性功能。其实，本文描述的、引证的诸多刑事管辖乱象，更加反映我国刑事司法制度的结构性问题，果不是一个，因更出自多方。在这个问题上，于本文尚未涉及的侦查管辖极大程度上裹挟审查起诉管辖和审判管辖现象而言，体现得尤为明显。大意是，刑事诉讼法从未规定所谓侦查管辖制度，而实践中侦查管辖几乎决定了审判法院，这才有了本文提及的，诸如指定管辖等诸多问题。因为该问题关涉“三机关”关系，并非仅仅通过管辖视角即可条分缕析，需另文探讨。具言之，在新一轮刑事诉讼法修改业已启动的当下，应从理念上真正激活2004年宪法、2012年刑事诉讼法确认的''尊重和保障人权”原则，并将其作为本次修法的逻辑起点。“诉权重要”一一在管辖制度修改方面更多地关注相对否定程序性制裁内容设置。“加强被追诉人诉权保障”从来不应该是一句虚话，果真欲将其落到实处，需从管辖制度改革、明确管辖异议权做起。参考文献120龙宗智：刑事诉讼指定管辖制度之完善，法学研究2012年第4期，第175-187页。2奥曼弗雷德诺瓦克：民权公约评注：联合国公民权利和政治权利国际公约（上册），毕小青、孙世彦译，三联书店2003年版，第242页。3郭烁：应对“首要威胁”的起点：网络犯聚管辖研究，求是学刊2017年第5期，第104111页。4 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