工程总承包项目招投标程序中的利害关系冲突问题.docx

1因利害关系冲突而限制投标的情形（一）与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的，不得参加投标。对于招投标程序中利害关系冲突的禁止性规定，首先体现在招标投标法实施条例第34条第1款：”与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。”但是招标投标法、招标投标法实施条例均未进一步明确规定何为“利害关系”，是导致实践中容易产生争议的重要原因之一。结合2012版标准设计施工总承包合同范本“1.4投标人资格要求”中第1.4.3提到的几类禁止情形，以下几类情况可能被理解为与招标人存在利害关系且会影响到招标公正性，包括：（1）为招标人不具有独立法人资格的附属机构（单位）：（2）为招标项目前期工作提供咨询服务的；（3）为本招标项目的监理人：（4）为本招标项目的代建人；（5）为本招标项目提供招标代理服务的：（6）与本招标项目的监理人或代建人或招标代理机构同为一个法定代表人的：（7）与本招标项目的监理人或代建人或招标代理机构相互控股或参股的：（8）与本招标项目的监理人或代建人或招标代理机构相互任职或工作的。司法实践也有通过查明招标人与投标人受控于同一实际控制人，进而认定利害关系的相关案例。例如在“盐城市金榜科技小额贷款有限公司与盐城市华中环保工程有限公司、盐城福基房地产开发有限公司等民间借贷纠纷1”一案中，江苏省盐城市中级人民法院认为：海广公司与坤成公司于2014年9月15日签订的建设工程施工合同虽系经招投标程序签订，并经建设行政主管部门进行备案，但是该合同签订时海广公司的法定代表人为朱言成，坤成公司的控制股东为朱言成及其妻子刘燕娟，法定代表人为朱言成的儿子刘锐，且在诉讼中，坤成公司自认朱言成系坤成公司的实际控制人，故两公司之间存在利害关系，该合同因违反招标投标法的禁止性规定，依法应认定为无效。（二）单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一招标项目的投标.招标投标法实施条例第34条第2款规定：“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。”本条款是为了控制投标人可能基于这类紧密关联性扰乱正常的市场秩序。此处提到的控股、管理关系，是指参加同一项目的投标人之间互相存在控股、管理关系，例如A、B两家公司共同参与投标，A公司和B公司的法定代表人为同一人，或者A公司与B公司存在控股、管理关系的，属于本条款禁止的情形，如违反该规定的，导致投标无效的法律后果。(三)工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。工程总承包管理办法第11条第1款规定：”工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。”在当前工程咨询行业转型升级的趋势下，部分设计院同步开展全过程工程咨询业务和工程总承包业务，但须注意，在同一项目实施中，如已经作为代建单位、项目管理单位、造价咨询单位或招标代理单位的参与的，不能再参与工程总承包的投标。否则可能会存在相对于其他潜在投标人、投标人的不正当竞争,还可能损害发包人利益或项目利益，存在为己方利益输送的可能。如果工程总承包项目投标人与前述单位并不是同一单位，但存在法律上的利害关系，是否也属于利害关系禁止情形，工程总承包管理办法并没有明确规定。我们倾向性认为，如果投标人与前述单位存在控股或被控股关系的，此时的利害关系同样会存在招投标时不正当竞争或损害发包人利益的情形，也应在禁止投标范围内。法律上也有类似规定，例如建筑法第34条第3款规定：“工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。”2021年5月1口实施的上海市建设项目工程总承包管理办法第8条规定：“工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、全过程工程咨询单位(或项目管理单位)、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位或者与前述单位有控股或者被控股关系的机构或单位”（四）政府投资项目中，项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位,一般不得成为该项目的工程总承包单位，但政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的除外。工程总承包管理办法第11条第2款规定：“政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。”对于政府投资项目，政府投资条例等法律法规对于投资概第控制、财政资金使用安全性、财政投资项目的审计、项目节余资金处置等方面都有相应监管规定，如果前期参与咨询的单位同时作为工程总承包时，相当既当裁判又当运动员，可能存在为了获取更高的利润，在前期咨询阶段抬高工程造价，造成损害国家预算资金利益的风险，因此原则上排除了项目建议书、可行性研窕报告、初步设计文件编制单位及其评估单位的投标资格。但同时考虑到工程总承包模式下，在发包人没有施工图纸时需要最终交付满足发包人要求的成果，而前期咨询单位反而是最了解发包人意图的主体，不宜一刀切的否定前期咨询单位作为工程总承包商的可能性，当招标人公开了上述单位已编制完成的项目建议书、可行性研究报告、勘察设计文件的情况下，可以视为前期咨询单位与其他潜在投标人处于公平竞争条件下，应允许上述单位参与工程总承包项目的投标。地方层面不乏同类规定，深圳市早在2018年出台深圳市住房和建设局关于明确建设工程招标相关事宜的通知（深建规（2018）3号）,规定招标人在确保招标活动公平、公正的前提下，可在招标公告或招标文件中载明接受利害相关方的投标，并进一步提到前期资料公开的有关要求，即：招标人在招标文件中全面公开有关项目资料（含已有的项目背景、概况、立项、可研、设计及其他相关资料）的前提下，可接受为招标项目前期准备提供设计、咨询服务的单位参与后续方案设计、施工图设计、工程总承包（含EPC和设计施工总承包）招标项目的投标，但不得接受其参加全过程咨询或监理招标项目的投标。海南省房屋建筑和市政工程工程总承包（EPC）标准招标文件（2022年版）也规定：“投标人不得存在下列情形之一：为本项目（标段）前期工作（立项、可研、初设等）提供咨询服务的,但招标人在公开招标前已完成并在招标文件中全部公开了成果文件（立项、可研、初设）的除外”：2招投标实践中对“利害关系冲突”理解的争议工程项目建设这一经济行为相比其他行业存在规模大、造价高、资金流量大等特点，一些重大、熨杂项目从投资决策、立项审批到工程发包，往往最终在几家头部企业集团进行最终的角逐，因此招投标程序中的利害关系冲突一直是各方关注的要点。根据招标投标法实施条例第34条第3款规定，招投标程序中，投标人与招标人存在利害关系影响到招标公正性的，投标无效。除了法律明确规定的无效后果之外，实践中，因利害关系产生的风险往往更多在于各方对于“利害关系”在理解和认定上存在较大争议。（一）工程总承包项目中参与前期咨询工作导致的利害关系冲突虽然工程总承包管理办法第11条规定了工程总承包项目前期咨询单位参与后续工程总承包项目招标的实施路径，但在执行层面仍然要关注以下具体问题：1 .公开前期工作成果的文件形式不统一，令市场对于前期咨询单位参与后期工程总承包项目投标的公平性持质疑态度。例如，是否公开前期咨询成果的电子版形式、是否为原始格式可编辑版本、在什么时间节点公开、通过什么方式什么载体公开等，都可能影响到不同主体在同等投标时间内，对于前期工作成果的掌握情况和理解深度，进而影响对前期工作成果的利用率。2 .由于是否公开前期工作成果的权利在于招标人，导致实践中作为参与了前期咨询服务工作的一方，在能否参与工程总承包项目投标这一问题上没有决定权，进而影响到整体的商务安排。针对该问题，尤其考虑到竞争的充分性，工程总承包管理办法第9条招标文件编制第一款的（五）项规定：建设单位提供的资料和条件，包括发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料，以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等。即，要求招标人在编制和发布招标文件时，应当将已完成的前期工作成果随同招标文件一起发布,也意在使前期成果的编制和评估单位能有机会参与该项目工程总承包的投标，同时促进招标投标的公平竞争。也有地方层面出台规定要求加强信息共享，例如山东省住建厅、发展改革委联合印发贯彻工程总承包管理办法十条措施，要求工程总承包项目在招标发包时应向潜在投标人公开发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料，以及项目建议书、可行性研究报告、方案设计文件、初步设计文件等全部工程资料信息，保证未参与该工程前期服务的单位所获得项目信息完整、全面、准确，体现竞争公平性。3 .部分地方在评标和中标程序中，存在对利害关系人进行“区分管理”的操作，例如深圳市住房和建设局关于明确建设工程招标相关事宜的通知（深建规（2018）3号）中虽然允许利害关系人参与投标,但是在进入定标程序的投标人中，按照投标报价由低往高排序,该投标人排位未在前1/2人数（含与其中投标报价差价不超过K的投标人）时，不得确定利害关系人作为中标人。4 .房屋建筑和市政基础设施之外的其他行业，存在不参照本条款执行的可能性，仍宜接按照2012版标准设计施工总承包合同范本“1.4投标人资格要求”中第1.4.3的要求，将所有为招标项目前期工作提供咨询服务的主体拒之门外o（二）母子公司分别作为项目招标人和投标人时的利害关系冲突认定实践中常有的问题是，如若潜在的投标人是招标人投资的具有独立法人资格的子公司，即招投标公司之间的关系是母子公司的关系，能否在其之间进行招投标。实践中乏因母子关系而认定违反招标投标法律规定的情形，例如（2017）琼90X6民初10X8号案件中,法院认为：”根据中华人民共和国招标投标法实施条例（国务院行政法规）第三十四条第一款的规定，在投标中，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。另据该条第三款的规定，违反前款规定的，相关投标无效。本案中，投标人隆源公司是招标人耀星公司的下属全资子公司，显然与耀星公司在在利害关系。耀星公司向隆源公司发出投标邀请书及隆源公司参加投标均属违法。”根据招标投标实施条例第34条的规定来看，其设置了不得参加投标的两个条件（需同时满足），其一是（投标人）与招标人在在利害关系，其二必（投标人）与招标人存在的利害关系可能影响招标公正性。可见，条例并非一味禁止子公司投母公司的标，而是要进一步去评判特定项目下的母子公司利害关系是否影响了招标的公正性。国家发展和改革委员会法规司在招标投标法实施条例释义一书中也提到：“考虑到我国经济体制改革还需要进一步深化，各行业、各地区经济社会发展水平不一，以及产业政策与竞争政策的协调，本条没有一概禁止与招标人存在利害关系法人、其他组织或者个人参与投标，构成本条第1款规定情形需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该“利害关系”并不影响其公正性的，就可以参加投标。”国家发改委在2021年5月27日其官方网站招投标法规咨询选登专栏答复中进一步强调，问：国有企业下属参股子公司能否作为投标人公平参与国有企业组织的招投标工作？答第：招标投标法实施条例第34条第1款规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。本条没有一概禁止与招标人存在利害关系法人、其他组织或者个人参与投标，构成本条第一款规定情形需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该“利害关系”并不影响其公正性的，就可以参加投标。（三）兄弟单位或存在股权关联的单位共同参与同一个项目投标实践中常遇到的另一个问题是，同一母公司的多家子公司能否同时参与同一项目的招标。招标投标法实施条例第三十四条第二款规定，单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。也就是说母子公司不得同时参与同一项目的投标，但同一个母公司之下子公司之间，如果不存在控股、管理关系，并不在该条款限制范围之内。例如郑州某某科技有限公司诉某某省财政厅投诉处理决定一案（案号：（2015）郑行终字第4X4号）中，法院认为：本案中张家口公司与衡阳公司均为中国地质某某集团有限公司的全资子公司，两者均为独立法人，单位负责人亦非同一人，二者与中国地质某某集团有限公司存在控股、管理关系，但二者之间并不存在控股、管理关系。基于上述关系，张家口公司和衡阳公司不得与中国地质某某集团有限公司参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目的投标，张家口公司和衡阳公司参加同一项目并不违反法律规定。3风险管理指引首先，对于法律、行政法规所明确禁止参与投标的利害关系情形,招标人在拟定招标文件以及投标人在进行投标评审时时，应予以重点关注。对于集团内部可能存在同业竞争关系的法人主体，建议建立集团内项目信息跟踪及审批机制，尽量避免同一集团内不同法人机构参与同一项目的竞争。其次，对于与招标项目存在一定的利害关系但并非法律、行政法规所明确禁止情形的，不宜对利害关系的认定及其影响范围的认定上进行任意扩大或类比，否则不仅对潜在投标人的权利是一种肆意掠夺，更是对市场经济下充分竞争的冲击和破坏。对于招投标双方主体而言，在参与招投标时应尤其关注招投标程序及时限的合法合规性，避免标前实质性接触、谈判、未经招投标程序而先提供实质性服务等行为，以免因此类利害关系而影响招标公正性。最后，在工程总承包项目中，项目市场信息的跟进及商业安排可能是长达数年的，如果潜在承包商已经为项目前期准备提供设计、咨询服务的，且希望后续继续作为工程总承包商参与项目建设的，则一方面应关注工程总承包项目招标时招标人是否依据相关规定公开了前期咨询工作成果，另一方面在适用国家相关标准招标文件时，对投标人资格准入条款进行排查和解释，避免因此被认为投标人资格存在瑕疵引起争议。此外针对目前实践中尚未完全统一的公开成果形式、信息共享的充分性和必要性等问题，也期待政府主管机关通过相关政策实施细则不断落实和完善，共同保障招标投标程序的公正、公开、公平，助力营商环境优化。