浅析设计单一资质企业承接工程总承包项目的违法分包问题.docx

1设计单一资质企业承接工程总承包项目的法律分析(一)工程总承包的资质要求一般可理解为"设计-施工双资质”长期以来，我国在工程建设领域实施的以资质管理为基础的行政许可制度，建筑法第26条第1款的规定：”承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证”，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”工程总承包作为近年来得到大力发展的工程组织实施方式，同样应满足该规定的要求。但是，我国目前施行的资质管理制度并未设立专门的“工程总承包企业资质”，而是根据建设活动的分工划分为工程勘察资质、工程设计资质、建筑企业资质等。因此，则需结合工程总承包模式的承包范用对资质要求进行认定。近年来，国内房建市政领域逐渐形成了对工程总承包概念及承包范围的统一认识一一即承包单位对工程设计、采购、施工(EPC)或者设计、施工(DB)等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。基于以上，一般可认为工程总承包项目(EPC/DB)的承包单位应当同时具有工程设计资质和建筑业企业资质。需要说明的是，目前法律、行政法规、部门规章层面并未明确提出“双资质”的要求，仅有12号文第10条第1款明确了“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”（二）12号文在适用上仍存在局限性如前述，目前国家层面仅有12号文明确提出了工程总承包单位应具有“设计-施工双资质”的要求。尽管该办法系住建部和发改委联合发布，具有较大影响力和一定程度的约束力，但其适用仍存在两方面的局限：第一，从法的效力层级而言，12号文仅是行政规范性文件。虽然可以作为行政执法的参照和法院裁判的说理依据，但其并不是正式的法律渊源：一方面，行政规范性文件对人民法院不具有法律规范意义上的约束力；另一方面，行政规范性文件也不得设定行政许可、行政处罚、行政强制等事项。因此，12号文的相关规定并不能视为法律法规对工程总承包提出了双资质的强制性要求。这一点在各地方的工程总承包政策文件中也得以体现。吉林省住建厅发布的关于规范房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理的通知（吉建办（2020）34号）便在12号文”双资质”规定的基础上，曾提出2023年6月30日前可以单资质承包工程总承包项目。第二，从适用范围而言，12号文适用于“房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动”，适用范围较为有限，并不具有普遍的强制约束力。值得特别说明的是：虽然除房建市政工程外，运输机场专业工程和公路工程领域也有明确的双资质的要求，但光伏、风电等新能源/新基建项目仍有不少采取单资质的项目实践。（三）设计单一资质承包仍有规范层面的解释空间笔者认为，现阶段设计单一资质承揽工程总承包项目在规范层面仍存在一定的解释空间，理由如下：1 .建筑法第26条第1款的规定指向“资质等级许可”，而非明确要求“设计-施工双资质”：2 .建设工程勘察设计资质管理规定（2016.10.20修订生效）第39条：”取得工程勘察、工程设计资质证书的企业，可以从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务，可以从事工程项H管理和相关的技术与管理服务。”3 .工程设计资质标准（建市200786号）“三、承担业务范围承担资质证书许可范围内的工程设计业务，承担与资质证书许可范围相应的建设工程总承包、工程项目管理和相关技术、咨询与管理服务业务。承担业务的地区不受限制。”4 .原建设部办公厅关于工程总承包市场准入问题的曳函（建办市函2003573号）“按照我部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见（建市200330号）的规定，工程总承包资格证书废止之后，对从事工程总承包业务的企业不专门设立工程总承包资质。具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。因此，工程设计企业可以在其工程设计资质证书许可的工程项目范围内开展工程总承包业务，但工程的施工应由具有相应施工承包资质的企业承基于上述规定，也可得出“设计单一资质的企业根据资质管理规定，在资质证书许可范围内承揽工程总承包项目并不必然违反法律、行政法规规定”的推论。2设计单一资质企业将主体施工交由其他企业完成的法律分析如前述，受12号文效力层级所限，“双资质”在法律、行政法规层面尚没有明确的强制性规定，设计单一资质承揽工程总承包项目的合法性仍有规范层面的解释空间。基于此，若设计单一资质合法承包工程总承包项目并将主体施工交由其他企业完成的，是否会被认定为违法分包呢？我们作出如下分析：（一）资质管理的相关规定我国建设工程领域资质管理制度曾考虑过设计资质企业承揽工程总承包项目后的分包问题。建设工程勘察设计资质管理规定实施意见（建市（2007）202号）中规定：“取得工程设计综合资质的企业可以承担各行业的工程项目设计、工程项目管理和相关的技术、咨询与管理服务业务；其同时具有一级施工总承包（施工专业承包）资质的，可以自行承担相应类别工程项目的工程总承包业务（包括设计和施工）及相应的工程施工总承包（施工专业承包）业务：其不具有一级施工总承包（施工专业承包）资质的企业，可以承担该项目的工程总承包业务，但应将施工业务分包给具有相应施工资质的企业。取得工程设计行业、专业、专项资质的企业可以承担资质证书许可范围内的工程项目设计、工程总承包、工程项目管理和相关的技术、咨询与管理业务。承担工程总承包业务时，应将工程施工业务分包给具有工程施工资质的企业。”基于此规定可以看出，在此前一段时间内，国家对于设计资质承包工程总承包项目都是接受并认可的，并且规定设计单一资质企业应将施工业务进行分包。（二）法律法规关于主体结构分包的限制性规定法律法规对主体结构分包作出了限制性规定。建筑法第29条第1款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”建设工程质量管理条例第79条第2款中规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的：”实践中，对于上述条款的理解也有两种：一种观点认为，上述规定虽然表述为“施工总承包”，但应同样适用于工程总承包模式，否则将不可避免地面对“层层分包”的情况，工程质量和施工安全无法得到有效保障。因此，工程总承包单位不能将主体施工交由其他单位完成。另一种观点认为，施工总承包不能与工程总承包等同，法律法规明确规定“施工总承包”不得将主体结构施工分包，不能扩大解释至工程总承包模式。加之，设计单一资质承揽工程总承包项目仍具有规范层面的解释空间，若设计单一资质企业合法承揽工程总承包项目，将不可避免的需将施工工作进行分包。相当于在法律法规层而设定了“双资质”的强制性要求。对此，我们基于工程总承包模式的发展，更赞同第二种观点。工程总承包(EPC/DB)作为建设项目组织实施方式之一，与施工总承包并不是同一层级的概念。工程总承包对应的概念应当是平行发包模式,即设计-招标-建造模式(DBB),二者都针对建设项目所涉活动的组织实施，都涉及设计、采购、施工等环节。而施工总承包(PC)一般仅针对施工工作的组织实施，并不涉及设计工作。基于此，不宜对建筑法建设工程质量管理条例中的“施工总承包”做扩大解释。(三)招标投标法的相关规定及分析除建筑法建设工程质量管理条例外，招标投标法等相关规定同样对设计单一资质承揽工程总承包项目后将主体施工分包的认定发挥至关重要的影响。因建设工程的公益性，大部分建设项目的发包都需要通过招标方式进行，而招标投标法第48条第2款规定：“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分主体、止.关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”有观点认为上述规定并未区分施工总承包和工程总承包，工程总承包模式下将主体施工分包，涉嫌将“主体工作”或“关键性工作”分包给他人完成，违反了该条规定。但也有观点认为，对招标投标法第48条的理解不应限于文字性表述，还需结合法律法规的其他规定进行体系解释。招标投标法第26条规定：“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的,投标人应当具备规定的资格条件。”若现行有效的资质管理规定接受且规定设计单一资质企业承接工程总承包项目并将施工工作进行分包的，该规定应当参照适用，此种情形应视为招标投标法第48条第2款的特殊情形，不应受到限制。（四）司法实货裁判认定除上述规范分析外，12号文颁布前，我国司法实践中，不少人民法院也认为：设计单一资质企业将主体施工交由其他企业完成的，并不必然违反建筑法第二十九条的规定，所涉合同亦属于合法有效的合同。东方电气集团东方锅炉股份有限公司、中国化学工程第七建设有限公司建设工程合同纠纷案件中【（2019）粤01民终14501号】，广州中院二审认为：本案中，东方锅炉公司与第七建设公司所签订的合同为建筑工程总承包合同。东方锅炉公司作为工程总承包单位，其将施工部分分包给东方锅炉公司且建设单位粤华发电公司亦予以确认，因此其分包行为并未违反建筑法第二十九条的规定，属于合法有效合同。一审法院认为涉案合同违反上述条款第三条规定而无效,系因对合同性质认定错误而导致适用法律错误，本院对此予以纠正。中机新能源开发有限公司、郑州建工集团有限责任公司（原郑州建工集团有限公司）建设工程施工合同纠纷案件中【（2019）豫民申5894号】河南省高院再审认为：从合同法第二百七十二条第三款和建筑法第二十九条第一款的内容看，对总承包人和承包人、建筑工程总承包和施工总承包均进行了明确区分，对于建设工程主体结构的分包限制仅及于施工总承包人和承包人，截至目前，并没有对建筑工程总承包人分包建设工程主体结构的禁止性规定。中机公司作为工程总承包方，经发包方中益公司对郑建工公司单位资质审查报审同意后，将土建工程进行分包，涉案的总包和分包合同均应合法有效。山东一建建设有限公司与山东电力工程咨询院有限公司建设工程合同纠纷案件中【（2017）鲁01民终17X3号】，济南中院二审认为：山东电力咨询院具有工程设计综合资质甲级资质，可承接各行业各等级的建设工程设计业务，可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务，以及项目管理和相关的技术与管理服务。本案中，山东电力咨询院接受业主委托，总承包涉案工程全部勘测、设计、设备和材料采购、建筑安装工程施工、项目管理、设备监造、调试、验收、培训、移交生产、性能质量保证、工程质量保修期限的服务过程，有权就涉案工程的部分工程进行分包，且该分包经过了业主单位的同意,因此，涉案合同应为有效合同。3设计单一资质工程总承包单位进行主体施工分包的违法性认定基于上述介绍和分析，能够看出：现阶段工程总承包“双资质”的要求尚未上升为法律法规层面的强制性规定，12号文在适用时仍有一定局限性，且与已施行多年的资质管理制度存在不相融之处。因此，设计单一资质企业承包工程总承包项目后将主体施工交由其他企业完成的，不宜直接认定为违法分包，宜结合其承包的合法性作综合判断。建设工程项目的发包、承包、分包活动存在相互关联，判断分包行为的合法性不仅需从分包行为本身进行分析，还需结合前置承包行为的合法性做综合判断。尤其需要考虑工程总承包模式下的特殊情况:若设计单一资质企业在特定时.期、特定地方、特定领域可以合法地承揽工程总承包项目，根据资质管理规定，其必然要将主体施工（甚至全部施工工作）进行分包。但若将合法承包后的施工分包行为宜接评价为违法分包，则意味着以设计单一资质承揽工程总承包项目本身就是不合法的，这又与建设工程勘察设计资质管理规定这一部门规章的规定存在冲突。因此，量者倾向于认为：设计单一资质企业承包工程总承包项目后将主体施工交由其他企业完成的，不宜直接认定为违法分包，应当结合其承包的合法性作综合判断。若设计单一资质企业系合法承包工程总承包项目，且不存在其他违法分包情形的，不宜将其主体施工分包的行为认定为违法分包。实践中，判断设计单一资质承揽工程总承包项目的合法性需考虑到工程总承包模式的发展阶段、项目所在地的相关政策、工程项目类型等因素。其中，需特别说明的是“法的溯及力”问题：尽管12号文规定了承揽工程总承包项目应具有双资质，但不可否认在12号文颁布之前的很长一段时间内，国家层面仍大力推广“单资质”。“法不溯及既往”作为一项基本的法治原则，应当得到遵守，在国家推广单资质的阶段承揽的工程总承包项目，不宜因“单资质”作出否定性评价。