公司治理模式.docx

现代公M治理结构的基本模式在长达几百年的公司发展历史中，不同国家与地区形成/不同的公司治理结构段式，纵观现代公司治理结构模式,最典型的是外部人模式和内部人模式两种.Ix外部人模式这种模式以美英为代衣。现代美英的公司都是植根于传统自由资本主义的士康逐步发展起来的.现实的美英,尤其美国又是市场经济高度发达和成熟的国家.在这种特定的历史、钱济背景下，美英的公司治理结构模式形成了如下一些特点：<1）股权高度分散.在外部人模式的国家中,个人有持股的传统,同时投资机构化趋势也在发展，从而形成了裔度分侬的股权结构，以美国为例，美国大公司股东人数在2。世纪初到30年头增加数十倍,如关H：1.1.报电话公“J股东数从I-JO1.年的工万余人增加到64.2万余人,3。年增加了60倍，到1984年已增加到324万人，目前，美因公民干脆间接持有股票人数高达工、3亿之多的占美国总人口的60%.近年来在假行投资受到限制的状况下,为了适应外部陆融资的须要,包括弃ZJE金、互助基金、保险公E、信托公“J等非银行的各类杂用机构渐渐发展起来.到282年，机构投资后已拥有美国大公司S0%的股权.（2）全部权与经营权彻底分别,公司大权与取在经营者手中.股权的而度分放，i了公司全部权与经营权的彻底分别。一方面,现代公司的经营管理日趋困难，使得众多分散股东丢失了管理公F的实力和赛杼公司经营者的主动性,而把关切公司经营的爱好转向关注股票的收益上，从而用“用出投票”取代了“用手投票、另一方面，机构投资者尽管据有公司较多的股份，但.由于他们并不是企业真正的全部者，所关切的也不过是从公司获得红利的凹凸，因此也必定成为“川脚投票”一族这祥,全部权与经甘权的彻底分别，必定使公司大权驾驭在经营者手中。（3）I宛池资确定了资本市场对管理层有很强的监督约束力.在外部人模式中，I境岫,是企业的以景要融资形式,公司股本主要来自资本市场,公司管理层时刻面临着米白费木市场的巨大压力，假如一个公司经营管理不善，无视股东利益，投资者就会用脚投票，导致股价跳水，使公司面临被故意收购和管理人员丢失职位的危急.这表明，资本市场上成为约束企业管理者的最重要机制.<4）一元制法人治W结构，不设董事会，雅格职能由独立董事执行,资本市场的约束虽然具有重要作用，但它终归来自公司外部,是一种事后的监督和约束，具有疗定的局限性。为此.外部人模式还留意完善公司内部的监杼和约束.荚英等国的内部赛好约束实行的是一元制治理模式，即公司法人治理结构不设独立的监事公，实行决策、执行、监怦机构“三而合一”的董事会制度.由于决策、执行、监帑职能之间不行避开地存在若冲突与冲突，往往使监仰联健难以行使，这就导致了20世纪六、七卜年头后独立董事的诞生“独立童事”事实上弥补了不设监事会所带来的监杆职能缺位问题，（5）通过建立健全法律法规体系爱护投资者利激.爱护投资者特殊是中小投资者利益，是公司治理的一项改要内容,外部人模式主要通过建立健全法律法规体系来实现这一目的的.例如,关“33年证券法3规定，上市公司要保障投资者能够知道与上市证券有关的财务和其他.重要信息，禁止证券交易中“纵市场、内幕交易等行为，因而被誉为“证券口相法美国的示范公司法和英国的示范公司货程3等法规也明确规定了董事会和董事的权利和义务，规定了股东的权利.2、内部人模式这种模式以H本和i国为代表.包括大部分经合宛织国家.日德都是二战后经济快速崛起的国家.日本由于资源极度匮乏,面临生存与发展的巨大压力，形成剧烈的群体意识和凝合力气；物国则由于资本主义发展较早，百余年的公司实践和立法进步，形成了包涵经营者和企业员工的公司治理制度.二者在公司治理的具体内容和形式上虽然有泞定的差异.但却具有内部人治理的相像之处.从而形成了内部人辕式.其主要特点是：<1）股权高度集中在内部人集团中。与美英外部人模式高度分散的股权结构不同,内部人模式则是股权高度集中在内部人集团中，典型的内部人集团包括创业家族、工业企业联盟、金融机构和控股公M等.他们之间彼此熟识.因此除了对公E持股外,集团内部各法人之间还相互持股.实行这类模式的国家,由于机构投资者受到法律的限制.法乏像美英等国那样大而活跃的机构投资者阶层。（Z）间接融资形成银行对公司方力度的监控.与外部人模式干脆做费的方式不同，内部人模式实行的是间接融资方式.即公司的收本主要不是来自费本市场.而是来自银行等金融机构，例如，口本全部的大公司都行自己的被称作主银行的主要贷款银行，企业发生危机时，主银行一般都实行救助措施，增大对企业的持股比例，还通过召开股东大会或董事会更换公司的拓层领导,从而形成主银行对公司的有力监控体制.德国被称为主持银行的大银行持有公司最多的股份，通过贷款、增持股份和派驻监事,奋力地对公司实施监控.（3）二元制的法人治理结构,设立监事会,独立行使监籽职能.内部人模式实行二元制法人治理结构.即董事会与监事会分设,各司其职.这种治理结构模式的特点是：股东会产生监事会，监事会产生董事会，监事会高于董事会.这种建立在市事会之上的监事会制度，具有较演的IKi行作用，有利于公司的有效运行.<4>职工参与管理与决策的民主管理制度，在世界的公司管理中，口本和代国的职工舂与管理和决策的制度是罟名遐迩的。11本很早就实行了联佣劳动终身制和年功序列制，偌鉴中国'崛钢宪法"实行的"两参一改三结合”的民主管理制度,更有其独道之处.德国的职工参与管理和决策制度成为德国公司治理结构的更要特色,其内容特别广泛，涉与公司各个决策系统。这种制度，有利于公司的桓定和持续发屣，股东代表诉路制度的出现对于改善公司治理和保障股东权益具有重要的意义，它是一种独特的司法救济方式，它既具有对侵害公司利益的违法行为的抑制功能，又具有公司利益受损的修复功能。而股东代表诉讼中当事人的地位,尤其是公司在股东代表诉谗中的地位问题始终需来成为学界和司法实践中的争辩点股东代表诉讼是指在公司相关权力机构或有权的个人怠于追货的情形下，股东代表公司针对违反信托义务（FiduciaryDuty）的公司内部人员或者任何损害公司利益的外部第三方提起的诉讼。股东代表诉讼在美国是一个比较成熟的公司治理法律机制，它是"衡平法下形成的、当对公司有限制权的人拒绝提起一个属于公司的权利主见时能够使股东以公司名义起诉”的制度。相比较而言，中国的股东代表诉讼制度起步较晚，最早I1.1.2005年公司法确立，2013年修订的公司法持续了2005年版本的规定，配套的三个司法说明，最高院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）（下文简称“司法说明二”）和关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）（下文简称"司法说明三"）以与近期最高院原则通过的关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（四）（下文简称"司法说明四”），对该问题从不同角度都有所涉与。可以说，目前我国的股东代诉讼已经建构了以公司法规定为主、司法说明为补充、最高院相关司法判例为参照的法律制度体系。本文聚焦于与股东代表诉讼制度相关的法律问题分析，主要包括三部分：第一部分，介绍中国和美国成文法对股东代表诉讼的基本规定；其次部分，通过对比中、美法律并结合实际案例对股东代表诉讼的构成要件进行分析；第三部分，在前述分析的基础上，对我国股东代表诉讼制度的完善提出建议。第一部分中国公司法与美国相关成文法对股东代表诉讼的基本规定1 .中国公司法中关于股东代表诉讼的规定中国具有制定法传统，关于股东代表诉讼的主要法律是中华人民共和国公司法（下文简称"公司法”）第151条和149条。第151条包括三款：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面恳求监事会或者不设监事会的有限贡任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面恳求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面恳求后拒绝提起诉讼，或者自收到恳求之日起三十日内未提起诉讼，或者状况紧急、不马上提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义干脆向人民法院提起诉讼。他人侵扰公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。该条文赐予股东在公司董事或高管违反公司法第149条规定而损害公司利益的状况下，代表公司干脆针对上述人员提起诉讼的权利。第149条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当担当赔偿责任。公司法第149条所述的违法、违规或违反公司章程的行为在美国法下被称为违反对公司的信托义务(FiduciaryDuty)的行为，包括违反留意义务(DUtyofCare),违反忠诚义务(DUtyOf1.oyaIty)和违反诚信义务(DUIyofGoodFaith)0依据上述150条和149条，提起一个合法的股东代表诉讼应当满意如下条件：(1)原告资格要求，原告在提起诉讼时必需是公司的适格股东。(2)被告资格要求，被告应当是公司的董事、高管或者损害公司利益的其他人，公司不是适格的被告。(3)前置程序要求，股东在起诉前应当向监事会(监事)或者董事会(执行董事)提交书而恳求，要求对损害公司利益的人提起诉讼。(4)诉因，股东代表诉讼的诉因是董事或者高管违反法律、行政法规或者公司章程并因此损害公司利益。另外，有一些与股东代表诉讼有关的规定散见在司法说明二和司法说明三中。2016年4月12日，最高院发布了公司法司法说明四征求看法稿，其中第五部分涉与到了股东代表诉讼，2016年12月5日，最高院原则上通过了该司法说明。假如正式实施，则意味着我国公司法中股东代表诉讼制度更加完善，但是仍不充分。2 .美国法下关于股东代表诉讼的规定美国法下，当股东在联邦法院提起一个股东代表诉讼，法院应适用其所代表公司的注册地所在州的实体法来审查该诉讼是否应当被准许。联邦层面关于股东代表诉讼的程序法主要是联邦民事诉讼程序规则第23.1条，各州也都有自己的关于股东代表诉讼的法律规定。联邦民事诉讼程序规则第23.1条分为三部分：（八）前置条件。当一个或多个公司股东或者非公司企业成员提起一个代表诉讼以执行该公司或非公司企业可以正确维护但是却怠于行使的权利时，适用本规则。假如原告不能公正的、充分的代表与其地位相同的公司股东或者非公司企业成员的利益，则该代发诉讼将不被支持。(b)恳求条件。控告必需被证明且必需满意：3)原告在其控告的交易进行时是公司股东或者公司企业成员，或者在此之后原告通过法律的运行受让了相应的股份或者成员身份；(2)诉讼并非是当事人合谋1!易予缺乏管辖权的法院以管辖权；同时(3)以具体的事实证明:（八）原告为获得董事或者相应的权利机构，假如必要，获得股东或成员对预期诉讼的支持进行了任何努力：以与(B)诉讼恳求没有获得支持或者原告没有进行上述努力的缘由。(C)和解，撤诉和妥协。股东代表诉讼可以和解或者主动撤诉，或者经法庭许可妥协。建议的和解协议、自动撤诉申请或者妥协必须要依据法庭的吩咐通知到其他股东或成员。各州均有自己的公司实体法。例如，特拉华州法典第327章特地对股东代表诉讼与股权主见事宜作出规定：在任何由公司股东发起的代表诉讼中，原告在其起诉的交易发生时是该公司的股东或者此后经法律运行获得该公司股份。除了以上的程序法与实体法，众多的股东代表诉讼规则在联邦和州法院的判例实践中形成。夫国法关于股东代表诉讼的规定更为丰富和先进，可以为改进我国股东代表诉讼制度供应有价值的借鉴。下文将通过对比中国法和美国法来分析和探讨与股东代表诉讼相关的法律问题。其次部分股东代表诉讼相关法律问题分析本部分主要从五个方面论述，原告资格、被告资格、诉前恳求程序、诉因和其他相关要件，其他相关要件主要包括管辖权、公司的法律地位、股东代表诉讼中诉权的处分以与双重股东代表诉讼等内容。一、原告资格一)中国公司法的相关规定依据公司法第151条，股东代表诉讼仅适用于公司法人，包括有限责任公司和股份有限公司。而股东应当指在工商管理机构或者股东名册上明确记载的股东，不包括隐名股东。有限责任公司股东代表诉讼中原告资格较为简洁，仅要求原告在提起该代表诉讼时为该公司的股东。股份有限公司股东代表诉讼原告资格相对困难，应当满意三个基本要求：(1)股东身份要求。原告必需是该股份有限公司适格的股东。(2)持股数量的要求。依据司法说明二第四条的规定，原告应当单独或者联合持有该股份有限公司不少于时的股份。(3)持股时间的要求。原告持有该股份有限公司不少于1%股份至少180天。除r上述明确法律规定之外，最高院在一些由其:审或再审案例中也对股东代表诉讼原告的资格进行了扩展性的认定：1 .假如外国母公司的股东利用中国子公司侵害外国母公司的利益,则该外国母公司的其他股东有权针对前述股东在中华人民共和国境内提起股东代表诉讼。在林成恩与李江山等损害公司利益纠纷案(案号：(2012)民四终字第15号)中，香港股东代表香港公司向另一香港股东与他人提起损害公司利益之诉。原告的基本观点是另一香港股东利用实际限制香港公司与该公司在内地设立的全资子公司等机会，伙同他人实行非正值手段，剥夺了本属于香港公司的商业机会，从而损害了香港公司与其作为股东的合法权益。原告资格问题是本案焦点之一。一审法院江西省高院认为，原告林承恩能否依据中华人民共和国公司法在我国境内提起股东代表诉讼，涉与原告的诉权问题，而诉权问题属程序范畴,依据法律适用的一般原则，对程序问题的处理应适用法院地法，即适用中华人民共和国内地程序法。林承恩依据中华人民共和国公司法向我院提起股东代表诉讼，并未违反法律的禁止性规定，应予准许。最高院虽然撤销了一审判决，但是并未否认原告林成恩在本股东代表诉讼中的诉权。该案实际涉与了双重股东代表诉讼（Doub1.eDerivativeACtion）问题，将在后文探讨。2 .假如原告在诉讼过程中丢失股东身份,其提起的股东代表诉讼应当被驳回。最高人民法院在南京东驰汽车工业（集团）有限公司与江苏春兰自动车有限公司、春兰（集团）公司与一审第三人南京徐工汽车制造有限公司公司控股股东、实际限制人损害公司利益赔偿纠纷申请再审案（案号：（2013）民申字第1173号）中认为，股东身份是有限贡任公司股东提起股东代表诉讼的必要前提条件。在本案上诉阶段，原告将其持有的公司股份出传给第三人并做了工商变更登记从而导致其丢失股东身份，与股东代表诉讼对原告资格的要求不符，尽管原告在起诉时因持有该公司40%股权而具备股东身份。3 .当股东之间存在有效的协议（投资协议、合资经营合同、合作经营合同等）时，公司股东是否有权针对同一公司其他股东提起股东代表诉讼。有时候一个公司是基于发起人或发起股东签署的协议而设立，例如I，投资协议，中外合资经营合同，中外合作经营合同，或者其他合作协议。当某些股东违反前述协议项下义务时，其他股东有权提起代收诉讼吗？或者说，当公司股东的某个行为既违反法律、法规或公司章程损害了公司利益，同时又违反门段东之间的合作协议，则其他股东是否只可依据相关合作协议而对前述股东提起违约之诉？（1）中外合资经营企业股东代表诉讼状况1）中外合资经营企业股东不能就出资纠纷提起股东代表诉讼.在最高院（2014）民提字第170号案中，两名中外合资经营企业的股东在其发起的针对该企业其他股东的代表诉讼中被认定不具备原告资格。法院认为，该股东代表诉讼属于公司法第151条第三款规定的情形，既他人侵扰公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。但是，此处的"他人”应当做狭义的说明。即只有在不能通过其他途径获得救济的状况卜.，才能适用股东代表诉讼获得救济。股东代表诉讼制度的设置基础在于股东本没有诉权而公司又怠于行使诉权或者因状况紧急可能损害公司利益时，赐予股东代表公司提起诉讼的权利。当股东能够通过F1.身起诉的途径获得救济时，则不应提起代表诉讼，否则将有悖股东代表诉讼制度的设置意图。依据最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法；若干问题的规定）（三）第十三条第一款的规定,福生公司、张小宝公司作为股东本身即享有诉权，而通过股东代表诉讼起诉的后果，则剥夺了另一方股东（株）圃木园控股反诉福生公司、张小宝公司履行出资义务的诉讼权利，因为其无法针对合资公司提起反诉，由此造成股东之间诉讼权利的不同等。因此，福生公司、张小宝公司无权提起本案股东代表诉讼，其起诉应予驳回。该判词比较费解，但是可以看出，最高院的基本观点是中外合资经营企业出资纠纷可以依据中外合资经营合同提起违约之诉，不应当提起股东代表诉讼。2）中外合资经营企业股东可以就侵害公司利益的合同纠纷或侵权纠纷提起代表诉讼最高院（2011）民四终字第15号案也是关于中外合资企业股东代表诉讼的二审案件，最高院维持了一审判决。一审法院认为，公司在一方股东限制下，不但可能姑息该股东侵害公司利益的行为，还可能放纵侵害公司利益的第三人的行为，尤其是在该第三人与限制公司的一方股东存在关联关系的情形下。基于中华人民共和国公司法更好地爱护股东权益的宗旨，理当允许此种情形下的其他股东实行救济措施，包括依法提起代表诉讼，以维护公司与F1.身的合法权益。为此，对规定中"他人"的范围、可以提起代表诉讼的对象应作宽泛的理解和适用。在对象上，应当包含公司的控股股东、其他股东、实际限制人、发起人、清算人与其成员和公司的债务人等；在种类上，既应包含侵权之诉，也应包含合同之诉。也就是说，除出资纠纷之外的其他侵扰公司利益的纠纷，均可通过股东代表诉讼方式解决。（2）中外合作经营企业合作合同中的争议解决条款对该企业股东提起的代表诉讼无拘束力最高院（2013）民四终字第46号判决主要解决的问题是，在股东签订的合作合同中存在有效的仲裁条款时，一个中外合作经营企业的股东是否有权针对该企业其他股东提起代表诉讼。最高院再次确认公司法第151条第三款规定的"他人”应当包括公司股东和公司之外的随意第三人，即凡是对公司实施了不当行为而致公司利益受损的人都可能成为股东代表诉讼的被告。公司或者其特殊清算委员会不是仲裁条款的当事人，诉争事项也非股东之间的权益争议，股东代表诉讼不应受合同仲裁条款的约束。仲裁解决的是股东双方之间，因合作经营合同关系而产生的纠纷，目的是确认股东是否存在瑕疵出资从而对其他股东应担当相应的民事贡任。而股东代表诉讼须要解决的是一方股东是否有权代表合作公司向另一方股东主见权利，目的是确认另一方股东是否违反出资义务与存在侵权行为从而应向合作公司担当相应的民事责任。（二）美国法相关规定联邦民事诉讼程序规则第23.1条关于原告范围的规定广于中国公司法第151条。首先，原告不仅可以是一个公司法人的股东而且可以是-个非法人组织中的成员。其次，诉争交易发生时公司股东身份或者午法人组织成员身份并不是必需的，尽管在诉争交易发生时原告并不具备股东或成员身份，但是法院认可嗣后依法批受取得公司股份或者非公司法人身份的原告，但无论如何，在起诉时原告应当具备公司股东或非法人组织成员身份。美国法下也有股东身份时限的要求以保证原告在诉讼期间有充分的动因足以代表公司利益，但是不同的管辖法院对这时限规定是不同的。首先，在州管辖权范围内，以特拉华州为例，代表公司提起代表诉讼的原告在其启动诉讼时必需是公司股东且须整个诉讼过程要维持股东身份。其次，在联邦管辖权范围内，原告必需证明在其所诉交易发生时具有股东q份的规则不仅适用于在联邦法院启动的股东代表诉讼，还适用于因公民多样性(Diversitycases)而从州法院移至联邦法院的股东代表诉讼。第三，在联邦管辖权范围内，股东代表诉讼原告在其所诉交易发生时具有股东身份的规则不适用于因涉与联邦问题(Federa1.question)而由被告从州法院移至联邦法院的案子。第23.1条本身并没有像中国公司法第151条一样对股东持股数量和持股的时间有所要求。另外，美国法对股东代表诉讼的原告有一些限制性的要求。1 .规则23.1条规定原告必需公允的、充分的代表与其处于相同地位的股东或成员的利益，否则由其提起的股东代表诉讼将不被支持。在特拉华州法律中也有类似的规定，股东代代诉讼的原告必需具备受托实力(FiduciaryCaPaCity),以作为一类人的代表,该类人的利益依莫于诉讼代表充分的、公允的行使诉讼权利。2 .特拉华州的一般法对于嗣后依法继受取得股份或者成员身份的原告设置了一些禁止反言(estoppe1.)的规则。禁止反言的原理是股东不能起诉其曾认可的公司行为，或者公司股份的继受者不能起诉该股份原权利人认可的公司行为。作为一个基本原则，一个人假如在购买公司股份时就了解了声称的错误行为，则该股东再针对该错误行为提起诉讼是不应被允许的。一个认可或者默许公司错误的股东被禁止代表公司提起诉讼，该股东从另外一个没有禁止反言限制的股东提起的代表诉讼间接受益的事实时该代发诉讼不会产生不利影响。股东不能起诉他或她已充分知晓全部事实并认可的公司行为。这事实上要求原告应当履行其对公司的诚信义务。假如股东是从参与或者默许公司错误交易的股东手中获得的股份，则新股东不能起诉该交易或者公司与此相关的管理失误行为。这一规则的基础是，股东们以公允的价格购买公司全部或者实质上全部的股份，他们个人并未因购买股份之前的公司错误行为而受到损害，此类股东因之前错误行为而得到的任何赔偿都构成不当得利(Windfa1.1.)使他们获得了没有合法全部权或者合理基础的补偿款。二、被告资格(一)中国公司法的相关规定依据中国公司法，股东代表诉讼的适格被告应当是董事，高级管理人员，监事，除r原告之外的股东以与损害公司合法权益的其他人。1 .公司董事、监事和高级管理人员依据公司法第149条，当满意以卜条件时，公司的重事、监事或者高级管理人员可以成为股东代表诉讼的适格被告：第一，董事、监事或者高级管理人员违反了法律、行政法规或者公司章程的规定。其次，相关违法、违规或违反公司章程的行为是上述人员在履行其对公司的职责或实施权力过程中产生的。最终，相关违法、违规或违反公司章程的行为导致了公司的损失。2 .除了原告之外的其他股东除了原告之外的其他股东并未明示包括在中国公司法第151条和149条规定的股东代表诉讼被告范围之内。但是，假如他们的行为损害了公司利益，逻辑上就可以成为股东代表诉讼的适格被告。首先，这些股东可以被看做公司法第151条第三款"他人侵扰公司合法权益，给公司造成损失”中的他人”。其次，公司法其他条款与公司法司法说明三中的相关条款事实上表达了股东可以为维护公司利益以自己名义起诉其他股东的意思。公司法第20条其次款规定，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法担当赔偿责任。由此可以合理推定，一个股东可以对滥用股东权利损害公司利益的其他股东提起代表诉讼。公司法司法说明三第12、13、14和15条规定，股东可以起诉其他没有或者没完全履行出资义务或者抽逃出资的股东，但是并未提与是干脆诉讼还是代表诉讼。在前述状况下，相关股东干脆损害公司利益应当向公司担当补足或者返还出资的贡任而不是赔偿提起代表诉讼的股东，相应的，诉讼的结果应当归于公司而非原告股东，这符合股东代表诉讼的基本特征。3 .损害公司合法权益的其他人公司法第151条第三款，他人侵扰公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。这是一个弹性条款，为最大限度的爱护公司利益扩大了股东代表诉讼潜在被告的范围。除了公司董事、监事、高级管理人员和其他股东外,任何损害公司合法权益的其他人都可以成为股东代表诉讼的被告。前述最高院(2011)民四终字第15号判决体现了这一理念，公司法第151条第三款所述“他人”应当做更广泛的理解和适用，被告可包括控股股东、其他股东、实际限制人、清算委员会和公司债务人。公司法司法说明：第23条规定，由于违反法律、法规或公司章程造成公司损失的破产公司清算组成员属于公司法第151条第三款"他人”范畴。（二）美国法相关规定联邦民事诉讼程序规则第23.1条并未明确限制股东代表诉讼被告的范围，理论上，损害公司利益的任何人都可以成为被告，包括损害公司利益的外部第三方和诸如董事、高级管理人员或者大股东等内部人员。三、恳求起诉前置程序监事和董事对于他们所服务的公司负有信托义务。他们应当在诚信基础上审查股东的起诉恳求，因为该恳求与之后的股东代表诉讼的目的是爱护公司利益不受损害。前置恳求程序赐予公司有权机构或者人员获得股东代表诉讼限制权的机会，以阻挡股东滥用诉权。董事会在应对股东的起诉恳求时可分两个方面：第一，董事们必需使自一充分的了解到被诉求的事实，假如须要进行事实调查，董事会必需在诚信基础上合理的行动。其次，董事会必须要权衡是执行内部纠错机制还是启动法律程序来解决股东恳求事项。完成上述两项，董事会成员必需能够摒弃个人经济利益与免受不正值的外来影响.（一）中国公司法的相关规定公司法第151条要求股东在提起股东代表诉讼之前应当向监事会（监事）提交出面的起诉恳求，假如监事本身违法或者违反公司章程的规定，则该书面恳求应当向董事会（执行董事）提出，除非状况紧急、不马上提起股东代表诉讼公司将会遭遇不行复原的损失。这种前置程序在美国法下被称为"起诉恳求（Demand）在如下三种情形下，适格股东有权为了公司利益干脆提起股东代表诉讼：1 .起诉的书面恳求被监事会（监事）或者董事会（执行董事）明确拒绝的；2 .监事会（监事）或董事会（执行董事）在收到书面恳求之口起30日内没有答第的；3 .状况紧急、不马上提起诉讼将会使公司利益受到难以复原的损害的。另外，依据公司法司法说明.的规定，在公司破产过程中，股东在提起代表诉讼之前应当向清算委员会提交书面恳求，因为清算委员会是破产程序中代表公司行使权力的机构。通常状况下，基于提起股东代表诉讼之前应当穷尽一切公司内部救济途径的理论，前置恳求程序是必要的。上述a和b两种状况表明当公司内部最终的救济措施实施完毕后股东仍旧无法获得主动的结果，不得不起诉。然而，在一些恳求无效的特殊状况下，不经前置的恳求程序即可提起股东代表诉讼，上述c屈于中国公司法明确规定的一种恳求无效情形，既紧急状况豁免前置恳求程序。另外一种恳求无效情形一诉讼恳求提交的对象本身就是该诉讼针对的被告、他们不会自己诉自己。此种情形卜.，前置恳求nJ以被豁免，公司法对此并无明确规定，但是近期最高院再审的一个案例涉与了这个问题.陈二诉何柏强、罗顺兴损害公司利益责任纠纷再审案（案号：（2015）民提字第230号），本案的焦点问题是当董事和监事本身就是股东主见的实施违法或违反公司章程的人时，该股东在没有经过前置书面恳求程序径行提起代表诉讼是否违反公司法第151条的规定。最高院认为，公司法第一百五十一条在赐予股东为了公司的利益以自己的名义干脆向人民法院提起诉讼即股东代表诉讼之权利的同时，规定提起股东代表诉讼须以股东经书面恳求监事会或监事、董事会或执行董事提起诉讼而监事、执行董事等拒绝或者怠于提起诉讼为条件，亦即”竭尽公司内部救济”的前置程序。设定该前置程序的主要目的和意义，在于促使公司内部治理结构充分发挥作用，以维护公司的独立人格、敬重公司的自办法志以与防止股东滥用诉权、节约诉讼成本。依据该条款的文字内容和生活常理，应当认为公司法规定的该项"前置程序”所针对的是公司治理形态的一般状况，即在股东向公司的有关机构或人员提出书面申请之时，后者是否会依股东的恳求而提起诉讼尚处于不定状态，抑或存在监事会、监事或者董事会、执行董事依股东申请而提起诉讼的可能性；换言之，法律不应要求当事人徒为亳无意义之行为，对于股东申请无益即客观事实足以表明不存在前述可能性的状况，不应理解为公司法第一百五十一条所规制的状况。本案中，原审已经查明嘉莉诗公司仅有陈二和何梢强、罗顺兴三名股东，公司不设董事会和监事会，何柏强、罗顺兴分别担当该公司的执行董事和监事，而陈二代表公司提起诉讼所指向的被告恰是何指强、罗顺兴等人，且在陈二提出起诉前，双方已就诉争的事实产生争议。由此表明，即使陈二就相关事实恳求分别向作为公司执行董事和监事的何桁强、罗顺兴提出，何括强、罗顺兴必定拒绝。故本案中不存在公司的执行董事或监事接受股东申请对股东所主见的被告提起诉讼的可能性，亦可谓公司内部的救济途径已经穷尽，据此应当认为陈二提起本案诉讼并不违反公司法第一百五十一条的规定。明显，最高院从法律的基本原则与合理性角度时公司法第151条做r扩展性的说明。依据法院的逻辑，当股东代表诉讼的潜在被告本身就是有权受理并处理股东书面诉讼恳求的人时，股东的前置诉讼恳求必定会被拒绝或者不被答第，此恳求是无效的。该股东未经前置恳求程序而干脆提起股东代表诉讼并不违反公司法第151条的规定，因为法律不应要求一方当事人行无意义之事。(二)美国法的相关规定美国法下，股东代表诉讼权利的行使限于两种情形：第一，股东要求董事代表公司诉讼的恳求被不合理的拒绝：其次，由于董事不能对股东恳求的诉讼作出公正的决策而使股东前置恳求豁免。其次种就是恳求无效(demandfu1.iIity)的情形。1 .联邦法下什么是恳求无效首先，联邦民事诉讼规则231.c(3)条规定一个或多个提起股东代表诉讼的适格股东应当以具体的事实证明：（八）为了从苗事或地位相当的权力主体，假如必要，从其他股东或成员处获得期望的诉讼行动，原告所做的任何努力；以与(B)没有获得期望的诉讼行动的缘由或者没有为了获得期望的诉讼行动而做努力的缘由。(B)要求，假如股东没有依据（八）项作出恳求的努力，既没有经过前置的恳求程序而干脆提起股东代表诉讼的，该股东应当供应的确的证据证明存在恳求无效情形。2 .以特拉华为例，州实体法在一审阶段如何认定恳求无效依据特拉华州公司法实践，在股东代表诉讼中存在两个不同的认定恳求无效的规则，由ArOnSOnv.1.ewis,473.2d805,814(De1.1984)案形成的ArOnSon规则，以与由Ra1.esv.Biasband,634.2d927,934(De1.1993)案形成的RaIeS规则。(1) AronSOn规则AronSon规则适用于涉与董事违反信托义务使公司进行了诉争交易的情形，例如董事有意违反信托义务作出商业决策。该规则要求原告以具体的事实证明，有理由怀疑董事是公正的、独立的，或者(2)诉争交易是实施一个有效商业决策(BUSineSSJUdgement)的产物。此规则是反向意义的，上述两个条件满意其一，前置恳求程序即可被豁免.关于董事公正性与独立性问题，当原告有理由怀疑董事会至少一半的董事缺乏公正性或者独立性时就足以主见恳求无效(demandfuti1.ity)假如董事会%数被证明具有公正性和独立性，则法庭会接着考量诉争交易是否是实施一个有效的商业决策的产物。在Aronson规则的其次个条件下，假如一个交易表面上看起来很糟糕以至于董事会的批准不满意商业决策规则(TestofBusinessJudgment/BusinessJudgmentRU1.e)的要求,从而实质上很可能产生苗事责任，则前置恳求程序可以被端免。依据GrObO睛V.Perot-案，衡量一个公司决策是否符合商业决策规则的主要标准包括：董事是否以诚信为本(Actingoodfaith)»为公司最大利益行事(Actinthebestinterestsofthecorporation)、充分了解相关事实(Actonaninformedbasis)、不奢侈(Notbewastefu1.)以与不涉与自我利益(Notinvo1.vese1.f-interest)。(2) RaIeS规则特拉华州实体法下，Aronson规则不适用于被告董事会并不涉身于争议交易的双重股东代表诉讼情形。RaIeS规则适用于母公司股东因归属于了公司的诉由而寻求救济的双重股东代表诉讼情形。在Ra1.esv.Biasband,634A.2d927,934(De1.1993)案中,并购会导致目前的董事会并不是被股东起诉的做出最初决策的董事会。因此，法庭认为，通常的确定一个股东代表诉讼原告必否应当履行前置恳求义务的规则(AronSon规则)在此案中并不适用，即是否对董事的公正性和独立性或者争议交易是一个有效的商业决策实施的产物产生了合理怀疑。法庭进而认为，推断股东在提起代表诉讼之前是否应履行恳求程序的正确规则是原告是否对于董事会多数代表公司独立决策的实力产生合理怀疑，本案中原告主见的事实能够建立充分合理怀疑。因此，向董事会的前置恳求被豁免。在双重股东代表诉讼中，原告须要证明无论对子公司苗事会还是对母公司董事会都存在恳求无效(DemandfUti1.ity),前置恳求才能被豁免。四、股东代表诉讼的诉因(一)中国公司法相关规定首先，依据公司法第151条，股东代表诉讼的诉因应当归属于公司而非提起代代诉讼的股东个人，即使潜在被告的违法或违反公司章程行为同时也损害了股东自身的利益。其次，依据最高院民事案件案由规定，股东代表诉讼属于损害公司利益责任纠纷，本质上走一种侵权争议。第三，认定股东代表诉讼诉因的实体标准是潜在被告必需违反法律、法规或者公司章程从而导致公司损害的产生。最终，针对公司其他股东提起股东代表诉讼的股东不应被股东之间关于投资、安排、公司设立的协议或其他合作协议影响或限制(参见最高院(2013)民四终字第46号判决)。(二)美国法的相关规定中国公司法第149条所述情形事实上相当于美国法下股东违反信托义务的情形，均构成股东代表诉讼的诉因。但是联邦民事诉讼程序规则第23.1条并未规定具体的股东代表诉讼的诉因，因为诉因属于实体法问题而联邦民事诉讼程序规则属于程序法而非实体法。然而，此规则至少供应了一个结论：股东代表诉讼的诉因必需建立在原告代表与其地位相同的股东或成员利益基础之上。在违反信托义务的股东代表诉讼中，股东必须要证明：(1)存在信托关系；(2)违反了信托义务，以与(3)被告明知违反信托义务却仍为之。尽管主见一般法上的欺诈、误述或者衡平法上的欺诈的确要求原告证明具体的损失数额，但是在涉与披露违反信托义务的案子里损害赔偿金不须要总是被证明。具体的诉因可能是董事会成员没有尽到留意义务(duecare),管理人员进行自我交易(se1.f-dea1.ing),某个管理人员被支付了超额的薪酬(excessivecompensation)或者相关人员不正值利用公司机会(usurpingacorporateopportunity)等。被告最有力、最常常运用的辩解理由是原告起诉的交易或行为是一个商业决策(BUSineSSJUdgInent)的结果，这意味着法庭将不会干涉公司董事的决策除非有证据证明欺诈或不诚信的情形存在。如前所述，GrobowvPero1.案为商业决策规则（BusinessJudgmentRu1.e）建立了指引，意图通过商业决策规则获得爱护的董事应当以诚信为本，为了公司最大利益、在充分了解相关事实基础上行事，不奢侈、不卷入H我交易。五、与股东代表诉讼相关的其他法律问题（一）管辖权1 .中国法下的相关规定股东代表诉讼本质上是一种侵权诉讼。中国公司法与民事诉讼法并未明确规定股东代表诉讼的管辖权问题。理论上，股东代表诉讼应当遵循民事诉讼