【难点】关于劳务关系与劳动关系的风险点提示.docx

关于劳务关系与劳动关系的风险点提示在区分劳动关于与劳务关系中，法院均会从以下方面综合考虑是否构成劳动关系：认定劳动关系的关键是：1、双方具备建立劳动关系的条件：一方为单位，一方为个人2、双方的合意应当属于建立劳动关系，不论是否已经签订书面劳动合同3、劳动者在从属性条件下从事劳动（核心）4、双方具有管理和被管理的特征（核心）5、双方的权利义务调整劳动过程而认定劳务关系的关键则是：1、双方为不具有从属性的平等关系2、劳动过程中双方不具有管理和被管理的关系（即不存在具体的职务和岗位，无上下级）3、双方的权利义务完全依据协议确定，为完整的平等有偿关系（即不受单位规章制度约束，而是受劳务协议约束。根据上述关键特征,对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情形，根据司法实践，法院会综合考虑下列情形，来认定双方之间是否存在劳动关系：（1）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督；（2）用人单位是否定期向劳动者发放工资，劳动者能否提供用人单位支付工资的记录，劳动者在经济上依赖于用人单位；（3）劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，与其他劳动者存在分工合作，而不是从事独立的业务或经营活动；（4）劳动者必须自身完成劳务，无权将工作分包给他人完成或由他人代替完成；（5）劳动工具、原材料一般由用人单位提供；（6）劳动者在用人单位指定的工作时间、场所工作，并受用人单位决定或受其控制；（7）劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的；劳动者的工作性质是口常的，而不是临时的或是应急的。从证据的角度而言，在用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时，人民法院将根据原劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知参照下列凭证认证劳动关系：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件：（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录：（5）其他劳动者的证言等。其中，（1）、（3）、（4）项的有关凭证由用人单位负举证责任。因此，在劳务关系中，用人单位应避免在用工过程中出现上述形式的证据材料，规范用工。以上内容供贵公司参考！