司法考试主观题模板.docx

司法考试主观题模板常见要点（注意下列内容也系考试重点）（一）构成要件L单位犯罪答：主营业务系犯罪，故不是单位犯罪。答：拐卖妇女、儿童罪没有单位犯罪，故只要追究自然人的刑事责任。2,不作为犯答：创造了法益侵犯危险的危险，因此有作为义务。注意1：不作为犯和故意、过失犯罪是两个不同的问题，如果在客观上又作为义务，在主观上是故意，那就是不作为的故意犯罪。注意2:正当防卫与不作为犯，甲攻击乙，乙反抗，致甲重伤，甲让乙送医，乙拒绝。如果出现死亡结果超出防卫限度，则属于防卫过当，成立不作为犯，但如果死亡结果没有超出防卫限度（特殊防卫），则属于正当防卫，没有救助义务。紧急避险也类似。3 .因果关系答：行为与结果存在高概率联系，介入因素没有切断因果关系。注意：不作为犯作为介入因素无法切断因果关系，甲将李四的女儿扔入河中，李四没有救助，甲构成故意杀人罪的既遂，李四属于不作为的故意杀人罪，系甲的片面帮助犯。4 .犯罪故意答：明知行为会发生危害社会的结果，依然希望或放任这种结果的发生。5,正当防卫答：张三盗窃李四财物，被李四发现后，用刀具相威胁，这已经转化为抢劫，属于具有严重危及人身安全的暴力侵害，此时李四用砖头拍击张三头部，致其重伤，属于特殊防卫。李四不构成犯罪。即便张三死亡，李四没有救助，李四的防卫行为导致他人死亡也属于特殊防卫，李四依然不构成犯罪。（二）未完成罪L犯罪未遂答：已经着手实施犯罪，但由于意志以外的原因未达既遂。对于犯罪未遂，可以从宽处理。2 .犯罪中止答：自动放弃犯罪，能达目的而不欲。对于犯罪中止，没有造成损害结果，应当免除处罚，造成损害结果应当减轻处罚。例：张三购买迷奸药品试图迷奸同学，后来看了某老师法律讲座，非常害怕，把迷奸药扔了，被狗（价值250）吃了，狗被毒死。答：张三构成强奸罪的犯罪中止，而且是没有造成损害结果的中止，应当免除处罚。注意：L放弃可重复加害和犯罪未遂的区别，看行为是否结束，如果已经结束，则不能再成立中止。甲乙杀丙，以为丙死亡，两小时后乙回到原处，发现丙未死，将其送医。甲乙在故意杀人的未遂中成立共犯。乙不成立犯罪中止。2,造成损害结果的认定：中止前的行为符合了一个轻罪的构成要件。张三实施强奸，女方求饶，张三放弃，但之前的已经符合强制猥亵罪的构成要件,张三构成强奸罪的犯罪中止，应当减轻处罚。（不能再和强制猥亵罪想象竞合）（三）共同犯罪1.从犯答：系帮助犯，在共同犯罪中起次要作用，应当从宽处理。2,胁从犯答：被胁迫参加犯罪，应当减轻或免除处罚。3 .犯罪集团和主犯答1:张三是犯罪集团中的主犯。因为三人以上为了犯罪组成的较为固定的犯罪组织，所以系犯罪集团。张三是犯罪集团的首要分子，所以是主犯。答2:超出了集团犯罪的概括犯意，系集团成员个人行为，首要分子不承担责任。注意：黑社会性质组织罪的老大对小弟的全部罪行并不都承担责任，关键看是否在老大的概括性故意之类。4,承继共犯（作为或不作为）答1:客观上在犯罪过程中加入，主观上对犯罪结果有放任或希望心态。答2:客观上创造了他人人身伤害的危险，因此有阻止共犯人的义务，主观上对死亡结果有放任心态，故系不作为的承继共犯。答3:客观行为（抢劫致人死亡）系复合行为，后加入者对加重结果（死亡）没有贡献力，故不承担结果加重犯刑事责任，只承担基本犯的刑事责任。例1：甲乙共谋猥亵某女，甲在猥亵过程中突起强奸之意，乙在旁边观看，没有制止，乙构成强奸罪的共犯。例2:张三以勒索财物为目的绑架李四，构成绑架罪。王五以为张三是为了索债，中途加入，帮助张三剥夺李四人身自由，由于没有勒索的目的，所以不构成绑架罪，但构成非法拘禁罪。王五在拘禁过程中猛踢李四腹部导致被害人死亡，这属于在非法拘禁过程中故意伤害致人死亡，这种伤害行为超出了非法拘禁的暴力范畴，所以转化为故意杀人罪。因此，王五构成故意杀人罪。但是张三对死亡结果不承担责任，仍然构成绑架罪的基本犯。5,共犯的脱离答：没有切断对共犯的影响力，所以无法脱离共犯。一人既遂，全体既遂。注意：在帮助犯的情况下，帮助犯如果切断了对共犯的物理和心理影响，可以单独脱离共犯，成立犯罪中止。6,间接正犯答：把他人当成非共犯的工具，故成立间接正犯。7.片面共犯答：这是犯意的单项交流，客观上在帮助他人犯罪，但被帮助者不知道，系片面帮助犯，应当从宽处理。8,非实行行为实行化答：行为人传授他人进行诈骗，构成传授犯罪方法罪，虽然被教唆者没有出于害怕没有着手实施犯罪，但行为人也属于传授犯罪方法罪的既遂。同时，根据教唆独立说，行为人还构成诈骗罪的教唆未遂，应当和传授犯罪方法罪从一重罪论处。但是，根据教唆从属说，行为人不构成诈骗罪的教唆犯，只构成传授犯罪方法罪。注意：帮助信息网络犯罪活动罪和提供虚假证明文件罪也没有排除总则条款的适用。协助组织卖淫罪仍然要遵守共犯从属说。（四）刑罚论1,自首答：成立自首，因为行为人自动投案，如实供述，可以从宽处理。注意：形迹可疑型自首。2立功答：检举揭发他人犯罪行为，成立一般立功，可以从宽处理。协助抓捕他人，成立一般立功，可以从宽处理。注意：控告他人对自己的强奸也可以成立立功。（五）危害公共安全罪L放火罪（或以危险方法危害公共安全罪）答：主观上有放火（危害公共安全）的故意，客观上放火（危害公共安全）行为危及了公共安全。故成立放火罪。2,妨害安全驾驶罪答：张三争夺方向盘，干扰公共交通工具的正常行驶，危及公共安全，构成妨害安全驾驶罪。3,交通肇事罪答：主观上对死亡结果有过失，客观上逃逸与死亡有因果关系，所以系逃逸致人死亡，应当在交通肇事罪的加重量刑幅度量刑。注意：连环肇事案甲开车撞上乙，逃逸，后车碾压乙，致乙死亡，如果在非常快速的路上，甲构成故意杀人罪；如果在普通道路上，甲属于逃逸致人死亡；如果在普通道路上，判断不出是甲撞死的还是后车碾死的，应当做有利于行为人的推定，甲不成立逃逸致人死亡，属于肇事致人死亡。（六）经济犯罪L生产、销售、提供假药罪、生产、销售、提供劣药罪和妨害药品管理罪答1：主观上想生产销售假药，但客观上是劣药，主客观在劣药范围内重合，目造成了危害结果，故成立生产销售劣药罪。答2:张三在药品生产注册中提供虚假的证明，但不足以严重危害人体健康，所以不构成妨害药品管理罪，也不构成非法经营罪。答3:张三销售劣药，但没有实害结果，所以不构成生产、销售劣药罪，更不构成非法经营罪，但由于销售金额达到了5万元，所以构成生产、销售伪劣产品罪。注意：149条法条竞合的处理问题2.间接走私答：主观上知道是走私物，客观上实施了收购行为，故成立走私罪。3集资诈骗罪答：主观上有非法占有的目的，客观上实施了非法吸收公众存款的行为，具备非法性、公开性、利诱性和社会性。4,贷款诈骗罪和骗取贷款罪答1:张三主观上有非法占有的目的，客观上骗取银行贷款，构成贷款诈骗罪。本罪不追究单位的责任，但可以追究自然人的责任。答2:张三客观上骗取了银行贷款，但主观上没有非法占有的目的，不构成贷款诈骗罪，构成骗取贷款罪。5 .信用卡诈骗答：盗窃信用卡并使用，成立盗窃罪。6 .洗钱罪答1:张三实施信用卡诈骗，让李四通过虚拟货币帮其将赃款转至境外。李四主观上明知是犯罪（如信用卡诈骗罪）所得，客观上掩饰他人犯罪所得，且该犯罪系洗钱罪的上游犯罪，李四构成洗钱罪。张三构成信用卡诈骗罪和洗钱罪的教唆犯，应该数罪并罚。答2:张三实施电信诈骗，让李四帮其将赃款转至境外。李四主观上明知是电信诈骗所得，客观上掩饰他人犯罪所得，由于诈骗罪并非洗钱的上游犯罪，所以构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。张三构成诈骗罪，其唆使他人掩饰隐瞒犯罪所得系不可罚之后行为。7.合同诈骗罪答1:张三主观上有非法占有的目的，客观在签订履行合同过程中骗取他人财物，给他人造成了财产损失，构成合同诈骗罪。答2:张三非法占有的目的产生在签订履行合同之后，所以不构成合同诈骗罪，可以侵占罪定罪处罚。（七）人身犯罪L组织出卖人体器官罪答1:器官提供者同意出让器官，行为人起到了组织作用，故构成组织出卖人体器官罪。答2:器官提供者未达18岁，没有器官出让的同意能力，所以构成故意伤害罪。2拐卖儿童罪和拐骗儿童罪答1:甲主观上有出卖的目的，客观上实施了拐卖行为，所以构成拐卖儿童罪。亲身父母出卖子女的行为，只要以获利为目的，也构成拐卖儿童罪。答2:甲主观上没有出卖的目的，只是为了收养孩子，客观上让儿童脱离了监护人，所以构成拐骗儿童罪。3,非法拘禁罪答1:主观上有非法拘禁的故意，客观上非法拘禁和死亡之间有因果关系，所以属于非法拘禁致人死亡。答2:在非法拘禁过程中使用暴力致人死亡，这种暴力超出了非法拘禁的暴力程度，对死亡结果存在过失，转化为故意杀人罪。答3:在非法拘禁过程中故意杀人，应当以非法拘禁罪和故意杀人罪数罪并罚。4 .绑架罪答：主观上有勒索财物的目的，客观上实施了绑架行为，且在绑架过程中故意杀害他人，属于绑架罪的加重情节，应当在加重量刑幅度内量刑。注意：绑架过程中杀人，但没有杀死，如果导致重伤，这也属于绑架罪的加重情节"旦如果造成轻伤，这构成绑架罪和故意杀人罪的未遂，数罪并罚。同类考点如抢劫杀人，但没有杀死，如果导致重伤，这也属于抢劫致人重伤"旦如果造成轻伤，这构成抢劫罪和故意杀人罪的未遂，数罪并罚。5 .强奸罪和负有照护职责人员性侵罪答1:张三是老师，对未成年女性负有教育职责，明知女方不满16周岁，利用自己老师的身份，和女方发生性关系，构成负有照护职责人员性侵罪。答2:张三对李女实施强奸行为，但因为遭遇李女反抗，未能得逞，当李女逃跑跌入河中，张三有救助义务,但因害怕没有履行此义务，故对李女死亡要负刑事责任。但由于死亡结果并非强奸行为所致，因此不能成立结果加重犯，应当分别认定为强奸罪的未遂和过失致人死亡罪，数罪并罚。6 .拐卖犯罪答1:张三收买被拐卖的妇女，对其实施了强奸，又将其卖给李四。张三构成拐卖妇女罪，而且属于拐卖妇女罪的加重情节，在拐卖过程中奸淫被拐妇女，应当在加重量刑幅度内量刑。答2:张三在拐卖过程中，让儿童服用安眠药，导致儿童死亡，这属于拐卖儿童造成被拐卖的儿童死亡，系拐卖儿童罪的加重情节，应当在加重量刑幅度内量刑。答3:张三主观上想拐卖儿童，客观上拐卖了16岁的妇女，按照法定符合说，构成拐卖妇女罪，如果按照具体符合说则属于拐卖儿童罪的未遂。7,侵犯公民个人信息罪答：张三开发颜值检测软件，窃取他人个人信息，这构成侵犯公民个人信息罪。（八）财产犯罪L转化型抢劫答1：犯盗窃罪，当场以暴力或暴力威胁方法抗拒抓捕，构成抢劫罪。同时抢劫和死亡有因果关系，所以系抢劫致人死亡。答2:（转化型抢劫中的对象错误）张三产生了对象错误，客观上在盗窃之后对他人使用了暴力，主观上有抗拒抓捕的目的，该目的是主观超过要素，不需要有相匹配的客观内容，所以构成转化型抢劫罪的既遂。答3:（共同犯罪）张三犯盗窃罪，但并未实施抗拒抓捕的行为，不构成转化型抢劫。李四朝被害人扔石头的行为是在帮助张三逃跑，而不是帮助张三抗拒抓捕，所以李四构成故意伤害罪和窝藏罪的想象竞合。答4:张三进入李四家实施盗窃，这时李四说梦话，张三以为李四醒来，非常害怕，将李四砸死，然后把财物拿走，李四在睡梦中死亡。张三主观上想实施抢劫杀人，但客观上属于盗窃杀人。主客观在故意杀人罪的范围内重合，所以张三构成故意杀人罪。同时张三主观上想抢劫，但客观上是盗窃，这成立盗窃罪的既遂和抢劫罪的未遂，从一重罪处理。然后再和故意杀人罪数罪并罚。2 .侵占罪答：这属于占有变所有，非法占有的目的产生于占有财物之后，构成侵占罪。侵占是亲告罪。3 .二维码案答1:利用手机付款截图多次骗取他人财物，如果达到数额较大，这构成诈骗罪。答2:如果调换超市二维码付款码，这有三种观点：L如果认为顾客遭受财物损失，构成诈骗罪；2.如果认为超市遭受财物损失，有观点认为构成盗窃罪，但也有观点认为构成三角诈骗。三种观点都应该答。4 .诈唬案答：行为人既有欺骗和敲诈，客观上让被害人陷入认识错误和恐慌，所以成立诈骗罪和敲诈勒索罪的想象竞合。5 .掐卡黑吃黑案张三将信用卡卖给电诈犯罪分子，当收到手机短信显示有人打款，知道可能电诈犯罪分子得手，迅速到银行挂失卡片，将钱取出。答：张三明知他人从事网络犯罪，为他人提供信用卡，构成帮助信息网络犯罪活动罪。同时，张三在明知有人往银行卡打款可能系诈骗所得，到银行取款，这种行为如何定性，存在一定争议，这主要取决于如何认定钱款的占有权问题，对此有三种观点。L如果认为钱款归银行占有，那么欺骗了银行构成诈骗罪。同时还应当和帮助信息网络犯罪活动罪数罪罚。6 .如果认为钱款归卡主占有，则构成侵占罪，同时还应当和帮助信息网络犯罪活动罪数罪罚。7 .如果认为钱款归电信诈骗犯罪分子占有，则构成盗窃罪，同时还应当和帮助信息网络犯罪活动罪数罪罚。（九）社会管理秩序罪L组织考试作弊罪答1:主观上有组织他人考试作弊的故意，客观上在法律规定的国家考试中组织他人作弊。答2:张三组织他人服食兴奋剂参加特长生考试，这是在法律规定的国家考试中组织作弊，构成组织作弊罪。同时服用兴奋剂导致考生受到了伤害，还同时构成故意伤害罪，应当以组织考试作弊罪和故意伤害罪从一重罪论处。注意：如果在驾照考试中给考官行贿，考官构成受贿罪和滥用职权罪，数罪并罚，行贿人构成行贿罪和滥用职权罪的教唆犯，从一重罪论处。2虚假诉讼罪答：行为人在民事诉讼中，伪造证据提起虚假诉讼，构成虚假诉讼罪。同时欺骗法院，导致他人财物遭受损失，还构成诈骗罪。两罪应当从一重罪论处。3,组织、领导、参加黑社会性质组织罪答：该犯罪集团符合组织性、经济性、破坏性和对抗性这四个特征，所以构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。4 .袭警罪和妨害公务罪答1:张三放狗威胁正在执行职务的警察，但并未对警察实施暴力攻击，不构成袭警罪，构成妨害公务罪。答2:张三开车撞击正在执行职务的警察，构成袭警罪，而且系加重情节，应当在加重量刑幅度内量刑。答3:张三将执行公务的便衣警察误认为劫匪，属于假想防卫，排除犯罪故意，由于行为只导致轻伤，所以不构成犯罪。答4:张三虽然殴打了警察，致其轻微伤，但是警察并未执行公务，所以不构成袭警罪，也不构成故意伤害罪。5 .妨害司法罪答1:张三明知他人是犯罪分子，依然为其提供资金帮助其逃跑，构成窝藏罪。答2:张三是出租车司机，在警察查处卖淫嫖娼过程中，为卖淫嫖娼人员通风报信，帮助其逃跑，构成包庇罪。6开设赌场罪和帮助信息网络犯罪活动罪答：张三在网络上开设赌博网站，构成开设赌场罪。李四明知是赌博网站，仍为其提供资金结算便利，构成开设赌场罪的帮助犯，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚，同时还构成帮助信息网络犯罪活动罪，应当从一重罪论处。7 .污染环境罪答：张三系重点排污单位工作人员，干扰自动监测设施，排放污染物，情节严重，同时构成污染环境罪和破坏计算机信息系统罪，属于想象竞合，依照处罚较重的规定定罪处罚。（十）贪腐渎职L贪污罪答1：主观上有非法占有的目的，客观上利用职务之便侵占了公共财物。答2:张三虽然骗取了公共财物，但是客观只是利用职业便利，而非职务之便，所以不构成贪污罪，应该以诈骗罪论处。答3:张三采取虚构的合同与国有企业领导李四合谋，骗取国有企业财产100万，张三和李四构成贪污罪的共同犯罪。在国企打款之前，被发现，国企财产没有遭受实际损失，所以不构成贪污罪的既遂，只成立未遂。张三已经提前垫付100万给李四，这不构成行贿罪。这100万属于张三个人财物，不能追缴。8 .私分国有资产答：主观上是以单位名义，追求的是单位全体职工的利益，客观上侵吞了国有资产，构成私分国有资产罪。3受贿罪答1:主观上有受贿的故意，客观上进行了权钱交易。而且有主动索要的行为，所以系索贿，应当从重处罚。张三收受行贿人以自己名字办的银行卡（内有100万），行贿人估计张三不会用银行卡的财物，所以次日在银行挂失，把钱取出。张三获得银行卡时，可以实际支配银行卡内的财物，所以张三成立受贿罪（100万）的既遂。行贿人也构成行贿罪的既遂。行贿人事后取钱的行为是否构成侵财产犯罪，这有几种观点：一种观点认为，张三遭受了财物损失，所以行贿人构成侵占罪；第二种观点认为，财物要被国家追缴，张三没有遭受财物损失，所以行贿人不构成侵占罪。第三种观点认为，卡内的财物归官员占有，所以行贿人的行为构成盗窃罪。答2:行为人利用了职权和地位的便利联系，利用了他人职务上的行为，为他人谋取不正当利益，成立斡旋受贿，构成受贿罪。注意连环斡旋答3:行为人利用自己的影响力，利用他人职务上的行为，为他人谋取了不正当利益，构成利用影响力受贿罪。行贿方系对合犯，构成对有影响力的人行贿罪。答4:行为人系领导情妇，是特定关系人，利用影响力收受财物，因为领导知情，所以成立受贿罪的共同犯罪，无论谋取的是正当利益还是不正当利益，都不影响受贿罪的成立。答5:民警张三利用职务之便，查询他人个人信息数千条，然后卖给李四，获款10万。张三构成受贿罪和侵犯公民个人信息罪的想象竞合，李四构成行贿罪和侵犯公民个人信息罪的想象竞合。答6:行为人采取利用职务之便采取欺骗手段骗取他人财物，行为人构成受贿罪（索贿）和诈骗罪的想象竞合。由于行贿人被索贿，同时没有实际获得不正当利益，所以不构成行贿罪。4,徇私枉法罪答：行为人系司法工作人员，在刑事审判中枉法裁判，构成徇私枉法罪。同时收受贿赂，应当以徇私枉法罪和受贿罪从一重罪论处。三、常见的观点展示L事前故意相当因果关系说（通说）区分评价说例甲杀害乙后将乙扔入湖中，乙被扔入湖中后溺毙。按照通说成立故意杀人罪既遂，但按照区分说成立故意杀人罪的未遂和过失致人死亡罪。拓展考点1假想防卫中的事前故意甲以为李四攻击自己，误将李四杀死，李四昏迷，甲非常害怕，将尸体扔入河中，李四溺毙。在构成要件中成立故意杀人罪，事前故意按照通说不影响故意的成立，但在责任论中，出现假想防卫事由，排除故意，故只成立过失致人死亡罪。如果按照区分评价说，则在构成要件中成立故意杀人罪未遂和过失致人死亡罪，由于假想防卫导致前段故意杀人罪未遂中的故意被排除，前段过失致人死亡不惩罚未遂。故只成立后段的过失致人死亡罪。拓展考点2结果加重犯中的事前故意甲在绑架过程中杀害王五，然后将尸体扔入河中，王五被查明系溺水而亡，按照通说，甲成立绑架罪的加重犯（绑架中故意杀害被绑架人）。但按照区分评价说，则成立绑架罪、故意杀人罪的未遂以及过失致人死亡罪。拓展考点3正当防卫中的事前故意甲遭遇乙暴力强奸，拼命反抗将乙打倒在地，甲以为乙死亡，非常害怕，将乙掩埋。后查明乙系窒息而亡。按照通说，甲在构成要件阶段整体性评价为故意杀人，但在违法阻却阶段由于正当防卫，故意杀人的构成要件被整体排除，所以甲不构成犯罪，属于正当防卫。但如果按照区分评价说，甲在构成要件阶段要评价为故意杀人的未遂和过失致人死亡两个构成要件，正当防卫作为违法阻却只能排除故意杀人未遂，但无法排除过失致人死亡，故甲成立过失致人死亡。2,构成要件的提前实现甲欲杀乙，给乙投放安眠药，趁其昏迷将其扔入河中。但乙死于安眠药中毒。通说成立故意杀人罪的既遂如果认为投放安眠药并无足以致死的危险，则成立过失致人死亡罪和故意杀人罪的未遂（不能犯）3,认识错误法定符合说（通说）具体符合说说明对于具体的事实认识错误，在学说上，一直存在具体符合说与法定符合说的争论。具体符合说认为，只要行为人主观所认识的犯罪事实和客观发生的犯罪事实不具体一致，那么对于实际发生的犯罪事实，就不成立故意。法定符合说认为，行为人所认识到的犯罪事实和现实发生的犯罪事实在构成要件上一致的话，就成立故意。拓展考点1正当防卫中的打击错误1在正当防卫过程中，如果出现打击错误，导致不法侵害人以外的第三人伤亡，该如何处理？这一问题在刑法理论中也存在很大争议，大致有三种观点：成立正当防卫；成立假想防卫；成立紧急避险。第一、二种观点遵循的是法定符合说的立场。法定符合说认为，不同的具体人在人的本质上可以等价，因此，不法侵害人与第三人之间在价值上具有等同性，既然对不法侵害人的攻击进行防卫成立正当防卫，那么由于打击错误对第三人进行防卫也可成立正当防卫。（攻击好人等同于攻击坏人，正对不正，自然是正当防卫，此乃第一种观点）另外，法定符合说认为对象错误与打击错误的处理结论是一致的，如果防卫人出现对象错误，误认为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫的，属于假想防卫，那么根据法定符合说，在打击错误的情况下，也宜认定为假想防卫。（法定符合说不区分打击错误和对象错误，所以把打击错误等同于对象错误，也即误以为好人为坏人，自然系假想防卫）如果采取具体符合说的立场，人身专属法益不能等价，只有非人身专属的法益才可以等价。那么，第三种观点是恰当的。防卫人的行为并非针对不法侵害人的侵犯，而是对与此无关的第三人的攻击，这完全符合紧急避险的条件。（具体符合说认为好人和坏人是不同的人，所以行为人攻击好人属于正对正，故为紧急避险）拓展考点2正当防卫中的打击错误2甲、乙盗窃，乙攻击主人，主人朝乙扔石头，误把甲砸成重伤，但主人并不知道甲在偷东西。法定符合说采取抽象防卫说，主观上想打坏人客观上也打了坏人，所以是正当防卫。具体符合说采取具体防卫说，主观上想打乙，但客观上打了甲，但甲客观上也是坏人，所以是偶然防卫。拓展考点3教唆中的打击错误甲教唆乙杀人，乙产生对象错误，将丙杀害。甲是打击错误，甲对丙按照法定符合说成立故意杀人罪教唆既遂，按照具体符合说成立故意杀人罪教唆未遂。甲教唆乙杀丙，乙产生打击错误，没有打中丙，却误杀了丁。甲依然是打击错误。按照法定符合说，甲成立教唆既遂"旦按照具体符合说，甲对丙成立故意杀人罪教唆未遂，但对丁不成立犯罪，因为过失犯罪没有教唆犯。拓展考点4间接正犯与片面共犯的区别甲在乙骑摩托车必经的偏僻路段精心设置路障，欲让乙摔死。丙得知甲的杀人计划后，诱骗仇人丁骑车经过该路段，丁果真摔死。甲是对象错误。按照法定符合说，丙在帮助甲杀害抽象的人，丙属于片面帮助犯"旦按照具体符合说，甲想杀具体的人，而丙在利用甲杀害丁，所以丙是间接正犯，两人不成立共同犯罪。提醒注意片面实行犯和片面教唆犯的处理，通说认为可以降格为片面帮助犯。但肯定说认为片面实行犯和片面教唆犯就是实行犯和教唆犯，否定说则认为成立间接正犯。拓展考点5选择性罪名中的认识错误甲想拐卖妇女，但却拐卖了儿童，按照法定符合说，甲构成拐卖儿童罪的既遂，但按照具体符合说，甲构成拐卖妇女罪的未遂。拓展考点6诈骗罪的处分意思抽象处分说（法定符合说）具体处分说（具体符合说）抽象处分说认为处分者只需对财产的属性有抽象的认识即可，而具体处分说认为处分者必须对财产性质、种类、数量、价值有具体的认识。比如，甲在商场购物时，在方便面箱子中装上照相机，最后以买方便面的钱获得了照相机。在此案中，无论是按照抽象处分说，还是具体处分说，被害人都无处分意图，都应以盗窃罪论处，这没有争议。但如果甲在商场购物时，在一个照相机的盒子中装入两个照相机，用购买一台照相机的价钱买了两台照相机，按照抽象处分说，被害人知道自己在处分照相机，具备处分意图，这仍然属于诈骗；按照具体处分说，被害人由于缺乏对财物具体数量的认识，故无处分意图，甲的行为构成盗窃罪，而非诈骗罪。9 .教唆未遂教唆独立说教唆从属说说明刑法第29条第2款规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。这种情况属于教唆未遂。对于教唆未遂的处理，刑法理论有两种观点：教唆从属说。非实行犯（教唆犯、帮助犯）必须从属于实行犯，只有实行犯进入实行阶段（着手后），对于非实行犯才可以进行处罚。教唆独立说。教唆犯是共犯从属说的例外，具有独立性，只要行为人实施教唆行为，被教唆者未达到所教唆罪的既遂，一律认定为教唆未遂，也即教唆本身没有成功。我国传统的观点采教唆独立说。例如：a.张三教唆李四杀人，但李四在预备阶段中止犯罪；b张三教唆李四杀人，但李四拒绝；C,张三教唆李四杀人，但李四却实施了盗窃。按照这种观点，张三均成立教唆未遂。但按照教唆从属说，张三不构成犯罪。上述两种观点都认为：甲教唆乙杀人，乙着手实行犯罪，但最终未达既遂，可以适用教唆未遂的从宽条款；甲教唆乙实施A罪，但乙实施了B罪，如果AB有重合部分，甲可以在重合部分成立教唆既遂。拓展考点1共谋杀夫案如果王男、周女共谋杀夫，周女自己买来毒药后，左思右想后放弃，周女成立预备阶段的中止，王男成立犯罪预备。阶段具有一致性。拓展考点2教唆杀夫案如果王男教唆周女杀夫，周女自己买来毒药后，左思右想后放弃，周女成立预备阶段的中止，王男按照教唆从属说不构成犯罪，按照教唆独立说构成故意杀人罪的教唆未遂。拓展考点3犯意转化王某教唆李四杀丙，李四在杀丙时和张三发生口角，将张三杀害。李四属于犯意转化，成立对丙的故意杀人预备和对张三的故意杀人既遂。王某的教唆失败，无论如何不构成教唆既遂。根据教唆独立说和教唆从属说结论不同。拓展考点4非实行行为的实行化甲卖迷奸药品，传授乙下药技术，乙对某女下药后因害怕将药倒掉。乙构成强奸罪的犯罪中止（预备阶段）。甲构成传授犯罪方法罪的既遂，同时构成强奸罪的教唆未遂（教唆独立说），从一重罪。但按照教唆从属说，不构成强奸罪，只构成传授犯罪方法罪。10 不能犯抽象危险说（传统观点）具体危险说（当前通说）客观危险说说明抽象的危险说。该说以行为人认识的情况为基础，然后根据社会上一般人的认识来判断，如果行为人认识的情况是真实的,是否对法秩序有侵犯的危险。如果一般人认为行为人的行为有可能实现犯罪意图的，就成立未遂犯（相对不能犯）；反之，没有可能实现犯罪的，就成立不可罚的不能犯（绝对不能犯）o具体的危险说。它以行为人认识的情况为基础，根据行为时社会上一般人认识来判断是否有侵犯法秩序的危险。有危险的，成立未遂犯（相对不能犯）；无危险的，成立不可罚的不能犯（绝对不能犯）。客观的危险说。该说的宗旨主要是在行为发生后，也即事后再通过科学的因果法则，由社会上一般人针对当时的情况，去客观评价行为人的行为是否具有法益侵害的危险性。有危险性的，成立未遂犯（相对不能犯）；无危险性的，就成立不可罚的不能犯（绝对不能犯）。6财产利益是否属于财物肯定说否定说说明一种观点财产利益就属于财产，这是扩张解释；另一种观点认为除非法律有特别规定，否则将财产性利益解释为财产，属于类推解释，不符合罪刑法定原则。拓展考点1杀人免债故意杀人罪（通说）抢劫罪说明对于杀人免债行为应当如何处理，有一定的争议。首先，债务人抢劫欠条的，可以直接构成抢劫罪，这没有争议。其次，如果直接将债权人杀死，以期免除其债务的，通说认为，这构成故意杀人罪。当然，对他人财物有拒不归还行为的，还同时构成侵占罪，侵占是亲告罪。但另一种观点认为杀人免债属于抢劫财产性利益，构成抢劫罪，可以没收财产。拓展考点2盗窃股权甲伪造股东会决议、被害人签名,通过公司登记机关,将乙对公司享有的50%的股权转移至自己名下。肯定说认为对甲的行为也应认定为盗窃罪。（注意登记机关只进行形式审查，所以不属于三角诈骗究）否定说认为盗窃股权不构成盗窃罪，但是事后使用虚假的股权骗取红利，可以构成诈骗罪。拓展考点3盗窃房屋没有经过他人允许进入他人房屋居住：极端肯定说认为构成盗窃罪缓和肯定说这并未取得对房屋的占有，不构成盗窃罪，但可能构成非法侵入住宅罪否定说认为构成非法侵入住宅罪拓展考点4盗用车辆案张三每天晚上偷他人的私家车用于跑网约车，次日早上归还。连续使用了一个月，按照租车价格计算，共计3000元。肯定说认为构成盗窃罪否定说认为盗用行为不构成犯罪。类似的案例还有甲将自己的汽车交给修理厂的乙修理,修车费为2万元。由于甲不交付修车费,乙留置甲的汽车,甲后来将汽车窃回。极端肯定说认为构成盗窃罪，盗窃数额为车辆价值缓和肯定说认为构成盗窃罪，盗窃数额为修车费为2万元否定说认为属于民事纠纷，不构成犯罪。7,抢夺与盗窃的区别公然和秘密区分说暴力和平和区分说说明传统的观点认为盗窃罪与抢夺罪的区别在于，前者是秘密窃取，后者是公然夺取。因此，当张三见李四摔伤在地，当其面将财物取走，此行为构成抢夺罪，而非盗窃罪。但现在有一种有力的见解认为，盗窃罪与抢夺罪的区别并非秘密性对公然性，而是平和性对暴力性，盗窃罪是平和型犯罪，但抢夺罪是一种对物的暴力型犯罪，在间接上有致人伤亡的危险，按照这种观点，前案则应以盗窃罪论处。8,财产犯罪的加重刑罚构成要件说（通说）量刑条件说说明在数额犯中，行为人同时有既遂部分和未遂部分，通说认为，数额犯是构成要件，因此犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。另一种观点认为，数额特别巨大不是加重犯罪构成，而是量刑规则。因此，只要客观上没有达到数额巨大，就不得适用数额巨大的法定刑。所以，只能按照数额较大型的犯罪论处，即用基本犯罪构成之刑罚选择法定刑，未遂事实作为量刑情节对待。这在2016年卷四作为观点展示类试题考查过。9,死者的占有肯定说否定说区分说（通说）说明人死亡后，是否还存在对财物的占有权？这有肯定说和否定说两种观点。我国的通说是区分说，一般认为，对于死者生前的财物，在其死后的短时间内，在社会一般观念看来，认为死者对财物仍有占有权，是可以接受的。因此，两抢意见指出，实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。然而，如果死者死亡时间较长，一般可否定死者的占有。拓展考点1抢劫杀人取得信用卡并使用这无需再区分死者占有，直接评价为抢劫罪。拓展考点2抢劫杀人取得手机使用手机银行这也无需区分死者占有，直接构成抢劫罪。10.财产损失法律损失说事实损失说说明法律损失说是从法律关系的角度来理解财产损失，认为刑法要和其他法律保持一致；事实损失说则是从事实的角度理解财产损失，刑法和其他法律没有必要保持一致。拓展考点1无权处分的问题前者认为无权处分是无效的，故财物的买受人在法律上遭受了财物损失，对买受人构成诈骗罪，后者认为无权处分是有效的，故财物的买受人在事实上没有遭受财物损失，对买受人不构成诈骗罪。同时，法律损失说认为，被害人必须在民法上对财物有返还请求权，才能认定存在财产损失，所以，盗窃犯罪人分赃不均，按照法律损失说，不构成侵占罪"旦按照事实损失说，构成侵占罪。又如截贿行为，张三让李四把行贿款交给领导，李四将其据为己有的，这是典型的侵占罪，因为这个财产还是行贿款，只是李四保管的财物。但如果领导拒收，李四乘机将全部贿赂据为己有。财物已经属于贿赂，按照事实损失说，张三遭受财物损失，所以李四构成侵占罪"旦按照法律损失说，贿赂款要归国家所有，张三没有遭受财物损失，李四不构成侵占罪，只构成行贿罪未遂的帮助犯。拓展考点2快递盗窃问题张三网购了名贵白酒，在快递小哥去邻居家送货时，把包裹偷走。快递小哥以为白酒丢失，所以购物平台补寄了一瓶白酒，快递公司承担了另一瓶白酒的费用。前者认为快递员对第一瓶白酒有法律上占有权，在法律上遭受了财物损失，所以张三构成盗窃罪。事后购物平台补寄白酒的行为属于欺骗购物平台，构成（三角）诈骗罪，但属于不可罚之后行为。也有观点认为，这属于一行为同时触犯盗窃罪和诈骗罪，应当想象竞合，从一重罪处理。后者认为在本案中只有一个事实上的财产损失，那就是快递公司事后支付了另一瓶酒的财物损失，张三取酒的行为不构成盗窃罪，但后让购物平台补寄的行为构成（三角）诈骗罪。拓展考点3盗窃扣押车辆案张三因为涉嫌贩卖毒品，车辆被公安机关扣押，张三晚上到停车场把车偷回前者认为公安机关对车辆有法律上占有权，在法律上遭受了财产损失，所以张三构成盗窃罪。后者认为交警大队在事实上没有遭受财产损失，张三不构成盗窃罪，但构成刑法第314条规定的非法处置查封、扣押、冻结的财产罪。（注意本罪针对的是隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，如果车辆是因为交通违章被交通大队暂扣，张三偷回，则不构成此罪，也不构成盗窃罪）IL偶然防卫的处理防卫意识必要说防卫意识不要说前者认为成立正当防卫需要具备防卫意识，故偶然防卫不是正当防卫。但后者认为成立正当防卫无需防卫意识，故偶然防卫属于正当防卫。12 .合同诈骗罪中的非法占有非法占有的意思产生在签订合同前非法占有的意思产生在履行合同过程中说明甲在签订合同之后产生了非法占有的意思。按照第一种观点，甲构成侵占罪"旦是按照第二种观点，甲构成合同诈骗罪。13 .逃避交纳费用盗窃说不构成盗窃说说明逃单行为，比如顾客在餐厅用餐或者在酒店住宿之后，偷偷溜走、逃避交纳费用的行为，或者开车闯关逃避交纳高速通行费。一种观点认为构成盗窃罪。另一种观点认为在逃避交纳费用的场合，财产性利益（债权）并没有转移，因而不符合盗窃的行为特征。14 .电信诈骗中的取款行为事实占有说法律占有说说明甲将卡卖给电诈犯罪分子，被害人将钱打到甲卡上，甲到银行办理挂失手续，把卡上的钱取走。这包括三个问题：（1）第一个问题是将卡卖给电诈犯罪分子，帮助他人实施网络犯罪。如果甲和电诈犯罪分子有诈骗的通谋，当然构成诈骗罪的共同犯罪，同时还构成帮助信息网络犯罪活动罪,属于想象竞合。但如果没有通谋，甲提供卡片的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。（2）第二个问题是取款行为本身如何定性，存在争议。一种观点认为，钱打到甲卡上，甲在事实上占有了该钱款，故可能构成侵占罪。另一种观点认为，钱打到甲卡上，甲在法律上并未占有该钱款，银行职员如果知道持卡人银行卡内的资金属于不法所得，不会向持卡人支付现金。所以甲欺骗了银行，构成对银行的诈骗罪。第三种观点认为，钱仍然归电诈犯罪分子占有，此行为构成对电诈犯罪的盗窃罪。（3）第三个问题是取款行为是否还同时触犯赃物犯罪，也即掩饰隐瞒犯罪所得罪。当甲的取款行为构成侵占罪或盗窃、诈骗罪的情况下，取款行为本身是否同时触犯掩饰隐瞒犯罪所得罪。对此，无论甲提供卡片的行为属于诈骗罪共犯和帮助信息网络犯罪活动罪的想象竞合，还是仅仅构成帮助信息网络犯罪活动罪（帮信罪在客观不法层面仍然是上游罪的共犯，只是缺乏共同诈骗的故意），事后的掩饰隐瞒犯罪所得罪都属于不可罚之后行为。注意：如果是第三人的取款行为，这是可能同时触犯掩饰隐瞒犯罪所得罪。比如张三受诈骗犯指使，从诈骗犯处领取多张不同户名的银行卡，到银行取款。张三的取款行为如果发生在人工柜台，取款行为构成诈骗罪，同时还触犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，从一重罪论处。如果发生在ATM机，取款行为构成盗窃罪，同时还触犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，从一重罪论处（张明楷：掩饰、隐瞒犯罪所得罪与相关犯罪的关系，中国