建设工程施工合同与风险防范.ppt

建设工程施工合同与风险防范,建设工程施工合同及适用法律建设工程施工合同示范文本的简介与使用 风险防范,建设工程施工合同及适用法律,1、建设工程合同概念、类型及形式1.1概念建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。1.1.1合同主体承包人是指在建设工程合同中负责工程的勘察、设计、施工任务的一方当事人；发包人是指在建设工程合同中，委托承包人进行工程的勘察、设计、施工的建设单位。1.1.2合同的标的是指约定的工作成果。1.1.3权利义务承包人的主要义务是进行工程建设，即进行工程的勘察、设计、施工等工作；发包人的主要义务是，向承包人支付相应的价款。,建设工程施工合同及适用法律,1.2类型合同类型分为三种：工程勘察合同、工程设计合同、工程施工合同。1.3形式应当采用书面形式。,建设工程施工合同及适用法律,2、建设工程的发包方式2.1招标发包2.2直接发包,建设工程施工合同及适用法律,3、施工合同订立方式3.1总包合同3.1.1发包人与总承包人订立建设工程合同3.1.2发包人与施工人订立施工承包合同3.1.3发包人不得肢解发包3.2分包合同3.2.1总承包人、施工承包人经发包人同意，可以自己承包的部分工作交由第三人（分包人）完成。3.2.2第三人就其完成的工作成果与总承包人或施工承包人向发包人承担连带责任。,建设工程施工合同及适用法律,3.3禁止违法分包和转包3.3.1禁止总承包人、施工承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。3.3.2未经建设单位认可，禁止施工承包人将其承包的部分工程交由其他单位完成。3.3.3建设工程主体结构施工必须由总承包人或施工承包人自行完成，禁止分包给其他单位。3.3.4禁止分包单位将其承包的工程再分包。3.3.5总承包人、施工承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，或者肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。,建设工程施工合同及适用法律,4、建设工程施工合同无效及处理原则4.1无效的情形4.1.1承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的。4.1.2没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的。4.1.3建设工程必须进行招标而未招标，或者中标无效的。4.1.4承包人非法转包、违法分包建设工程。,建设工程施工合同及适用法律,4.2处理原则4.2.1合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，予以支持。4.2.2合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（a）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用，应予支持。（b）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。4.2.3承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。,建设工程施工合同及适用法律,5、合同效力补正的规定承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。,建设工程施工合同及适用法律,6、劳务合同的规定具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、施工承包人、分包人签订劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由，请求确认无效的，不予支持。,建设工程施工合同及适用法律,7、有关垫资的规定7.1当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。7.2当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。7.3当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支持利息的，不予支持。,建设工程施工合同及适用法律,8、施工合同内容的规定施工合同的内容包括：工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。,建设工程施工合同及适用法律,9、发包人对工程进度、质量检查权利的规定发包人不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。,建设工程施工合同及适用法律,10、隐蔽工程验收责任的规定隐蔽工程在隐蔽之前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日子，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。,建设工程施工合同及适用法律,11、保修责任因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。,建设工程施工合同及适用法律,12、有关工程工期问题的规定12.1工程验收程序的规定建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准，及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。,建设工程施工合同及适用法律,12.2实际竣工时间的确定当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：12.2.1建设工程经验收合格，以竣工验收合格之日为竣工日期。12.2.2承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期。12.2.3建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移建筑工程之日为竣工日期。,建设工程施工合同及适用法律,13、有关工程质量问题的规定13.1承包人承担质量责任的规定13.1.1工程质量不符合约定的规定因承包人的原因致使建设工程质量不符合约定，发包人有权要求承包人在合理期限内无偿负责修理、返工或者改建。经过修理、返工或者改建后，造成逾期交付的，承包人应当承担违约责任。13.1.2承包人拒绝修复的处理原则因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少工程价款的，应予支持。13.1.3承包人侵权的规定因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。,建设工程施工合同及适用法律,13.2发包人承担质量责任的规定13.2.1质量缺陷的处理原则发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（a）提供的设计有缺陷。（b）提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准。（c）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的也应承担相应的过错责任。,建设工程施工合同及适用法律,13.2.2未经验收擅自使用的规定建设工程未经竣工验收发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内，对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。,建设工程施工合同及适用法律,13.2.3发包人未按时、按要求提供协作条件时的违约责任发包人未按照约定时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。13.2.4发包人原因造成工程停建、缓建时的违约责任因发包人的原因致使工程停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构建积压等损失和实际损失。,建设工程施工合同及适用法律,14、质量争议期间的处理建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。,建设工程施工合同及适用法律,15、有关工程造价及工程款问题的规定15.1工程量计算的规定当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。,建设工程施工合同及适用法律,15.2工程价款的计算标准当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时，当地建设行政主管部门发布的计算方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照施工合同无效，且建设工程竣工验收不合格的情形处理。,建设工程施工合同及适用法律,15.3按固定价款结算的规定当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。15.4可以不全部鉴定的规定当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。,建设工程施工合同及适用法律,15.5逾期不结算的后果当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。15.6黑白合同的认定当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。,建设工程施工合同及适用法律,16、工程款利息计算16.1计付标准当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，但一般不能超过实际损失的130%；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。16.2起算标准利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：16.2.1建设工程已实际交付的，为交付之日；16.2.2建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；16.2.3建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。,建设工程施工合同及适用法律,17、工程价款优先受偿权的规定发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承担人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。,建设工程施工合同及适用法律,18、共同被告的规定18.1承包人、分包人、施工人为共同被告的规定因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。18.2实际施工人利益的保护实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。,建设工程施工合同及适用法律,19、有关合同解除的规定19.1发包人的合同解除权承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：19.1.1明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；19.1.2合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；19.1.3已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；19.1.4将承包的建设工程非法转包、违法分包的。,建设工程施工合同及适用法律,19.2承包人的合同解除权发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：19.2.1未按约定支付工程价款的；19.2.2提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；19.2.3不履行合同约定的协助义务的。,建设工程施工合同及适用法律,19.3解除合同后的处理原则建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照施工合同无效，且建设工程竣工验收不合格的情形处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。,建设工程施工合同及适用法律,20、建设工程合同与承揽合同之间关系的规定合同法第十六章建设工程合同没有规定的，适用承揽合同的有关规定。,建设工程施工合同及适用法律,21、建设工程不适用专属管辖的规定建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。,建设工程施工合同示范文本的简介与使用,22、简介22.1从分类上划分，主要有：建设工程施工合同示范文本、建设工程施工专业分包合同示范文本、建设工程施工劳务分包合同示范文本。22.2建设工程施工合同示范文本、建设工程施工专业分包合同示范文本的构成有协议书、通用条款、专用条款。22.3建设工程施工劳务分包合同示范文本则是单一的。,建设工程施工合同示范文本的简介与使用,23、使用23.1建设工程施工合同示范文本和建设工程施工专业分包合同示范文本的使用23.1.1协议书协议书作为合同文本的第一部分，是发包人与承包人或承包人与分包人就合同内容达成一致意见后，向对方承诺履行合同而签署的正式协议。协议书包括工程概况、承包范围、工期、质量标准、合同价款等合同主要内容，明确了包括协议书在内组成合同的所有文件，并约定了合同生效的方式、合同订立的时间、地点等。,建设工程施工合同示范文本的简介与使用,23.1.2通用条款通用条款作为合同文本的第二部分，是根据法律、行政法规规定，及建设工程施工的需要订立，通用于各类建设工程施工的基础性合同条款。发包人与承包人或承包人与分包人结合具体工程，经协商一致，可以对通用条款进行补充和修改，在专用条款内约定。合同履行中是否执行通用条款，要根据专用条款的约定，如果专业条款没有约定对通用条款的某一条款进行修改，则执行通用条款，反之按修改后的专用条款执行。,建设工程施工合同示范文本的简介与使用,23.1.3专用条款专用条款作为合同文本的第三部分，是发包人、承包人或承包人与分包人根据法律、行政法规规定，结合具体工程实际，经协商达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或者修改。专用条款是针对不同工程的内容和特点，对应通用条款的内容，对不明确的条款作出的具体约定，对不适用的条款作出修改，对缺少的内容作出补充，使合同条款更具有可操作性，便于理解和履行。,建设工程施工合同示范文本的简介与使用,23.1.4协议书、专用条款和通用条款三者的关系专用条款和通用条款不是各自独立的两部分，它们互为说明，互为补充，与协议书共同构成合同文本的内容。,建设工程施工合同示范文本的简介与使用,23.2建设工程施工劳务分包合同示范文本的使用施工承包人或分包人与劳务分包人针对工程的具体情况，对照该示范文本进行磋商，作出具体的约定。,风险防范,24、签约风险的防范24.1避免签订无效合同根据介绍，贵司为钢结构工程专业承包企业，而非施工总承包企业，因此不具有施工总承包的资质，故只能只能通过两种渠道承揽工程，其一为通过施工总承包方以分包工程的形式承揽工程，但不能涉及到钢结构的主体结构工程，包括制作和安装，因为按照法律规定，主体结构工程应由施工总承包方独立完成；其二为直接由发包方将钢结构工程发包给贵司，但可能性较小，且不能一女两嫁，即已发包给施工总承包方后再重复发包给贵司。另外，法律规定的其它的无效的情形也请避免。,风险防范,24.2避免签订不利的分包合同分包合同的基础为总包合同，分包合同的标的与总包合同中的部分标的是一致的，总包合同中承包人的权利义务基本上落实在分包合同中分包人的身上。因此，在签订分包合同时，应认真审阅总包合同中承包人权利义务的内容，据此判断签订分包合同的风险，以免签订分包合同后被套。,风险防范,24.3签约时约定应具体明确，不能放弃权利这主要是针对工期、质量、造价的约定，应明确具体，以免含糊不清引起争议。对于主材、人工涨价事项应有明确的约定，避免因涨价而亏损。根据法律规定，权利是可以放弃的，放弃以后则不能再行使该项权利，故在签订合同时，应注意维护自身的各项权利，不能在合同中表示放弃权利。,风险防范,25、履约风险的防范25.1加强工程管理，主要是控制工期、注重质量、及时催付工程款、审慎结算工程款，尤其是在审价过程中，维护自身的合法权益。25.2避免出现对方可以解除合同的情形。25.3注重签证和索赔。,风险防范,26、诉讼风险26.1防止丧失诉讼时效。26.2防止相对方没有支付工程款的能力26.3防止对方反诉,