不良资产处置 以物抵债的最新司法动态及风险防范 附以物抵债存在的法律风险.docx

我国现行法律尚无以物抵债的明文规定。对于以物抵债的法律性质、效力等, 理论、实务界意见分歧较大，其核心争议在于以物抵债的实践性与诺成性之争， 目前尚未形成主流共识，相关的司法裁判也认定不一，甚至大相径庭，亟待有权 机关尽早统一法律适用标准。以物抵债是我国法律允许的一种债权实现、债务消灭的方式。根据债法原理, 以物抵债也称代物清偿，是指当事人之间达成协议，由债权人受领他种给付以替 代原定给付，进而使原债权债务关系归于消灭。司法实践中的以物抵债，根据抵 债协议设立的不同时间，可以分为：债务清偿期届满前的以物抵债、债务清偿期 届满后的以物抵债；根据抵债物的权属是否转移，可以分为：已发生物权变动的 以物抵债和尚未发生物权变动的以物抵债；根据抵债物的不同形态，可以分为： 动产以物抵债和不动产以物抵债（凡是能为人力支配、具有价值的有体物、财产 性权利均可成立以物抵债）；根据以物抵债在诉讼的不同阶段，可以分为：诉讼 前的以物抵债、诉讼调解中的以物抵债和执行程序中的以物抵债。就所抵之债而 言，金钱之债、非金钱之债、特定物之债、种类物之债均可。以下为最高人民法 院关于以物抵债的16个裁判观点，供您甄别适用。1 .当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿。代物清偿 属于实践性法律行为，若仅有代物清偿合意，而未实际履行物权转移的，原债务 并未消灭，在实际履行物权转移后，原债务同时消灭。适用依据：（1 品喜人生挣除足一z .要旨：当事人在债务已届奈偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿。代 物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为。 以物抵债属于实践性法律行为。根据债法原理，清偿是消灭债的最主要方式。而 清偿除了要有债务人的给付行为之外，还须有债权人的受领并取得所有权和占有 权时，才发生给付的效果。代物清偿只是给付标的的改变，作为清偿之目的，仍 应实际履行后才发生清偿的效果。所以，代物清偿的要物性与清偿一样是顺理成 章的。以物抵债同样如此，目的在于用他物抵原债，抵债行为并未改变原债的同 一性，所以，只有物权转移给债权人，债务方消灭。因此仅有合意，而未实际履 行物权转移的，债务并未消灭，抵债的目的也未实现。故从抵债的目的来看，应 坚持其实践性特点。索引：见债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转 移手续，该协议效力如何确定（作者：夏正芳、潘军锋，江苏高院；仲伟弟， 最高院民一庭），载民事审判指导与参考指导性案例2014年第2辑（总第 58辑）,第121页。（2）最高人民法院民一庭意见：要旨：最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第 87条规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作 执行结案处理。”从该规定看，只有履行完毕的和解协议，债务才算消灭，基于 此可以推断出抵债协议的实践性。索引：见债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转 移手续，该协议效力如何确定（作者：夏正芳、潘军锋，江苏高院；仲伟圻， 最高院民一庭），载民事审判指导与参考指导性案例2014年第2辑（总第 58辑）,第121页。（3）最高人民法院公报案例：裁判要旨：债权人与债务人约定以代物清偿方式清偿债务的，因代物清偿 协议系实践性合同，故若债务人未实际履行代物清偿协议，则债务人与债权人之 间的原金钱债务并未消灭。法院认为：成都港招公司与招商局公司于1998年4月12日签订债权债 务清算协议书，约定招商局公司应将其泰丰国际商贸中心项目用地土地使用权 以评估价34441 941元抵偿其所欠成都港招公司的3481. 55万元的债务。该协 议书系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效。 根据该协议，招商局公司对成都港招公司负有3481. 55万元的金钱债务，招商 局公司对成都港招公司负有给付泰丰国际商贸中心项目用地土地使用权的义务。 本院认为，成都港招公司与招商局公司双方协议以土地作价清偿的约定构成了代 物清偿法律关系。依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以 他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效 条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。 本案中，成都港招公司与招商局公司虽然签订了债权债务清算协议书并约定 “以地抵债''的代物清偿方式了结双方债务，但由于该代物清偿协议并未实际履 行，因此双方原来的3481. 55万元的金钱债务并未消灭，招商局公司仍对成都 港招公司负有3481. 55万元的金钱债务。案例索引：最高人民法院（2011）民提字第210号民事判决书（审判长王 闯，审判员李京平，代理审判员王富博，2011年11月30日），见成都市国土 资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发 有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案，载最高 人民法院公报2012年第6期（总第188期）。2 .以物抵债的成立需要符合要物合同的基本构成要件。适用依据：最高人民法院民一庭意见：要旨：代物清偿的成立，必须具备四个条件：其一，必须有原债的关系存 在；其二，必须有双方当事人关于代物清偿的合意；其三，他种给付必须与原定 给付不同；其四，须债权人受领他种给付以代替原给付。以上成立要件也是基于 代物清偿的要物性，需同时具备，缺一不可。索引：见债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转 移手续，该协议效力如何确定（作者：夏正芳、潘军锋，江苏高院；仲伟玲， 最高院民一庭），载民事审判指导与参考指导性案例2014年第2辑（总第 58辑），第121页。3 .债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议但未实际履行，当事人诉请法 院确认并判决履行的，人民法院应不予支持。经释明，当事人要求继续履行原债 权债务合同的，人民法院应当继续审理。适用依据：最高人民法院民一庭意见，要旨：基于代物清褊要物性,代物清偿的成立仅有当事人合意尚不足够, 必须履行物权转移手续。因此，债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在 尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵 债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，我们认为人民法院应不予支持。 但人民法院可以释明，让当事人变更诉请要求继续履行原债权债务关系。经释明， 当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。如此规定，系 从以物抵债的实践性法律行为的本质属性出发所作的考虑。索引：见债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转 移手续，该协议效力如何确定（作者：夏正芳、潘军锋，江苏高院；仲伟玲， 最高院民一庭），载民事审判指导与参考指导性案例2014年第2辑（总第 58辑），第121页。4 .当事人在债务清偿期届满前约定债务人不履行到期债务时以抵债物来清 偿债权，但未明确抵债物的所有权直接归债权人所有，该代物清偿协议在当事人 之间具有法律效力，但不具有对抗其他债权人的效力。对抵债物应进行折价或拍 卖、变卖该抵债物，并从拍卖、变卖价款中清偿债务。适用依据：最高人民法院法官论述：要旨：最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解 释（一）第四条明确规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以 全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性 法规、行政规章为依据。”对于当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债的协 议，只要约定的内容不涉及抵押、质押的外在形式，就应依据“法无明文禁止即 可为'的原则，肯定其效力。债权人有权依据代物清偿协议约定请求债务人履行 替代给付义务，但应履行清算程序，对抵债物进行折价或者拍卖、变卖该抵债物, 拍卖、变卖价款如果高于原债权，多余部分应返还给债务人；如不足清偿债务， 债权人就差额部分仍有权向债务人主张。此外，虽然当事人在债务未届清偿期之 前达成的代物清偿协议具有法律效力，但是该约定不具有对抗其他债权人的效 力。索引：见代物清偿的性质及效力研究，作者：李玉林，最高人民法院 民二庭法官，载最高人民法院民事审判第二庭编：商事审判指导2014年第3 辑（总第39辑）。5 .当事人在债务清偿期届满前明确约定债务人不履行到期债务时抵债物归 债权人所有的代物清偿协议，该协议因违反了禁止流押、流质的强制性规定，应 认定为无效协议。适用依据：最高人民法院法官论述：要旨：物权法第一百八十六条、第二百一十 一条均规定，抵押权人（质权人）在债务履行期届满前，不得与抵押人（出质人） 约定债务人不履行到期债务时抵（质）押财产归债权人所有。法律设定禁止流抵、 流质的目的主要是基于平衡双方当事人利益考虑，防止居于优势地位的债权人牟 取不当暴利，损害债务人特别是其他债权人的利益，维护民法的平等、公平原则。 当事人在债务清偿期届满前达成代物清偿协议，约定债务人不履行到期债务时抵 债物（包括动产和不动产）归债权人所有的代物清偿协议，该协议实际上具有担 保债权实现的目的，财产直接归债权人所有与禁止流抵（质）条款的约定内容是 一致的。在此情形下，如果债权人以债务人违反代物清偿协议的约定为由，要求 债务人继续履行协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应不予支持。由于代 物清偿协议无效，原债务未实际获得清偿，债权人可依原债务主张权利。索引：见代物清偿的性质及效力研究，最高人民法院民二庭法官，载 最高人民法院民事审判第二庭编：商事审判指导2014年第3辑（总第39辑）。6 .当事人在债务清偿期届满前约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确 在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权变更登记，该行 为符合让与担保的特征，虽然不能产生物权变动的法律效力，但债权人可以主张 对该抵债物进行折价或从拍卖、变动抵债物的价款中受偿。适用依据：最高人民法院法官论述：要旨：让与担保作为一种非典型的担保方式，具 有程序灵活便捷、交易成本低廉及扩张融资范围等制度价值，在社会交易活动中 非常常见。但是，由于法律将让与担保排除在典型担保之外，导致学界及审判实 践中对让与担保的效力认识不一，否定观点认为让与担保违反了物权法定原则， 应认定无效；肯定观点则以合同自由原则及非专属的财产权利均可让与为由，认 为应赋予其法律效力，但是同时认为债权人必须履行清算义务，且不具有对抗其 他债权人的效力。但随着学说研究的深入及审判实践发展，让与担保已获得正当 的理论基础，其有效性逐渐被大家接受。索引：见代物清偿的性质及效力研究，作者：李玉林，最高人民法院 民二庭法官，载最高人民法院民事审判第二庭编：商事审判指导2014年第3 辑（总第39辑）。7 .当事人在债务清偿期届满后达成代物清偿协议，该协议对当事人具有法律 约束力，但应履行清算程序，对抵债物进行折价或者拍卖、变卖该抵债物，且当 事人一方如认定协议存在可变更、可撤销情形的，可以依请求变更或撤销代物清 偿协议。适用依据：最高人民法院法官论述：要旨：债务清偿期届满后，债务如为金钱之债则数额就会确定，在此客观 基础上达成的代物清偿协议往往为双方当事人的真实意思表示，对该合意的效力 应予确认。同时，为保护双方的合法权益不受损失，也应赋予双方请求人民法院 或仲裁机构变更或撤销代物清偿协议的救济权。物权法第一百九十五条第一 款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵 押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价 款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道 撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议J'第二百一十九条第二款规定: “债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与 出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受 偿。”参照上述规定，当事人在债务清偿期届满后，可以折价或拍卖、变卖等方 式来清偿债务，而为此缔结的相关协议及履行行为均在法律授权范围内，应认定 其法律效力。索引：见代物清偿的性质及效力研究，作者：李玉林，最高人民法院 民二庭法官，载最高人民法院民事审判第二庭编：商事审判指导2014年第3 辑（总第39辑）。8 .当事人在债务清偿期届满后达成代物清偿协议，并完成给付行为，如已办 理不动产变更登记或股权转让登记，该代物清偿协议当然属于有效行为。适用依据：最高人民法 院法官 论述.要旨：当事人在债务清偿期届满后达成代物清偿协议，并完成给付行为， 如已办理不动产变更登记或股权转让登记，该代物清偿协议当然属于有效行为。 一方当事人反悔，要求确认代物清偿协议无效，应不予支持。但如果当事人一方 认为该抵债行为存在合同法第五十四条规定的可变更、可撤销情形下，可依 法请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。第三人如果认为债务人与债权人存在恶 意串通，转移责任财产，损害了其合法权益，可依据合同法第五十二条第（二） 项的规定，请求人民法院确认债权人与债务人之间履行的代物清偿行为无效。索引：见代物清偿的性质及效力研究，作者：李玉林，最高人民法院 民二庭法官，载最高人民法院民事审判第二庭编：商事审判指导2014年第3 辑（总第39辑）。9 .当事人在执行程序中达成的代物清偿协议，如果抵债物是不动产，在尚未 办理物权转移手续前，该协议对双方不具有法律约束力，债务人反悔不履行代物 清偿协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己 的，应不予支持。适用依据：最高人民法院法官论述：要旨：对于执行和解协议的效力，学界一直存有争议。最高人民法院关 于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第86条规定：“在执行中，双方 当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物 及其数额、履行期限和履行方式。”第87条进一步规定：“当事人之间达成的和 解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理J第104条规定：“中 止执行的情形消失后，执行法院可以根据当事人的申请或依职权恢复执行。恢复 执行应当书面通知当事人。”根据上述规定，当事人在执行程序中达成的代物清 偿协议，协议得到现实履行，才能产生消灭原债务的法律效力，否则人民法院应 根据当事人的申请或依职权恢复原判决的执行。索引：见代物清偿的性质及效力研究，作者：李玉林，最高人民法院 民二庭法官，载最高人民法院民事审判第二庭编：商事审判指导2014年第3 辑（总第39辑）。10 .第三人与债权人、债务人达成三方协议，同意处分自己的财产来代替债 务人原本的金钱给付，应成立第三人代物清偿合同，不构成债务加入或第三人履 行。适用依据：人民司法案例：裁判要旨：代物清偿并不要求清偿物为债务人所有之物，亦可以是第三人 之物，此时成立第三人代物清偿。第三人与债权人、债务人达成三方协议，同意 处分自己的财产来代替债务人原本的金钱给付，应成立第三人代物清偿合同，不 构成债务加入或第三人履行。案例索引：见第三人代物清偿的司法认定和责任承担，作者：卢文兵, 江苏省无锡市中级人民法院，载人民司法2013年第18期，第96页。IL对于代物清偿的实践性不应作严苛要求，只要综合考虑交易习惯、当事 人意思表示和内部关系等因素在社会观念上达到现实交付与受领程度即可。对于 抵债物不能完成交付或受领的责任，应适用合同法的总则性规定。适用依据：人民司法案例：裁判要旨：司法实践中，从诚实信用原则和债权人合理预期保护角度看， 不应对代物清偿合同的实践性作严苛的要求，债权人现实地受领给付一步到位和 瞬间完成仅是理论上的想象，尤其是对于交通运输工具、生产设备、原材料和产 成品等动产，考虑到办理登记手续、搬运距离、处理过程等现实因素，只要综合 考虑交易习惯、当事人意思表示和内部关系等因素在社会观念上达到现实交付与 受领程度即可。至于代物清偿合同生效后，义务人故意违反约定不履行后续给付 义务或协助义务使受领不能完成的，则适用合同法总则中关于债务不履行责 任或合同违约责任的规定予以规制。案例索引：见第三人代物清偿的司法认定和责任承担，作者：卢文兵，江 苏省无锡市中级人民法院，载人民司法2013年第18期，第96页。12 .最高人民法院的相关判决认定以物抵债具有诺成性。适用依据：（1）最高人民法院裁判文书之一：裁判要旨：以资抵债属于清偿债务的一种方式，通过债务人将其固定资产 作价转移给债权人，从而清偿其对债权人负有的相应债务。只要双方的意思表示 真实，协议内容不违反国家法律的强制性规定，便为有效合同。合同一方不能因 为事后经营抵债的资产不成功便质疑原以资抵债合同的有效性。案例索引：最高人民法院（2007）民二终字第148号民事判决书（2008 年5月19 H）,见以资抵债合同的效力甘肃省石油供销总公司与兰州市红 古区人民政府、兰州市红古区红古乡人民政府以资抵债协议纠纷案，载最高人 民法院民事审判第二庭编：最高人民法院商事审判指导案例合同卷，中国法 制出版社2011年版。（2）最高人民法院裁判文书之二：裁判要旨：立康公司与威龙公司在调解协议中约定的主要内容是，双方终 止合作开发协议书，御景苑小区由威龙公司独自开发经营；威龙公司给付立 康公司1850万元；2011年6月25日前付现金850万元，剩余1000万元用御景 苑小区2号楼房按照每平方米4660元抵顶，等等。债的履行方式各有不同，以 物抵债合同不以债权人现实地受领给付为构成要件；以物抵债合同与商品房预售 合同系不同的法律关系。因此，威龙公司与立康公司约定以即将开发建设的楼房 来抵顶债权，是双方当事人真实意思的表示，并不存在违反法律规定的情形。案例索引：最高人民法院驳回再审申请裁定书，见李玉林：关于代物清 偿规则的若干法律问题分析庆阳市立康活性炭有限公司与庆阳市威龙房地 产开发有限责任公司合作开发房地产合同纠纷申请再审案，载苏泽林、景汉朝 主编、最高人民法院立案一庭、立案二庭编：立案工作指导2011年第4辑（总 第31辑），人民法院出版社2012年版，第8589页。13 .以物抵债协议不宜认定为流质契约。适用依据：最高人民法院裁判文书：裁判要旨：债务清偿期限届满前，债务人与债权人对某特定物进行协商作 价，达成如到期不能清偿债务，则以相当价值的该标的物抵销债务的以物抵债协 议，不属流质契约，但合法有效。实务解读：清偿期届满后的以物抵债协议与流质契约很好区分。清偿期限 届满前的以物抵债协议与流质契约表面看有共同之处，甚至有学者和法官认为清 偿期届满前的以物抵债协议就是流质契约，但笔者认为两者本质上存在不同。第 一，是否存在担保合同。流质契约是担保合同中的条款；以物抵债协议不具有担 保性质，是对债的履行的变更。流质契约中的物为抵押或者质押物；以物抵债协 议中的代替物是债的履行标的。第二，物的价值与债权数额的关系。两者区分的 关键在于合同是否排除了债权实现时对物的折价、清算程序。担保法第三十 五条中规定：“抵押权人所担保的债权不得超过其抵押物的价值''，明确了担保物 的价值必须大于或者等于债权的价值，即便抵押物的价值畸高于债权数额，法律 也不禁止。而以物抵债协议中物的价值约等于债权数额，该等值性可以市场价格 为参考，也可以当事人在签订以物抵债协议之时真实意思表示为准。第三，合同 目的方面。传统民法上认为债权人签订流质契约目的是利用优势地位获得大于债 权的利益；而以物抵债协议是平等民事主体之间的合意，建立在意思表示自由、 真实的基础上。案例索引：最高人民法院（2009）民申字第1600号民事裁定书，见刘琨: 以物抵债协议不宜认定为流质契约，载人民司法案例2014年第2期，第 51页。14 .当事人在诉讼调解中达成以物抵债协议，法院就此作出民事调解书，该 调解书不具有发生物权变动的效力。在调解书生效后，仍要当事人持调解书办理 交付或过户登记，抵债物方发生物权变动。适用依据：最高人民法院研究室答复：要旨：物权法第二十八条规定的“人民法院的法律文书”应当包括判决 书、裁定书和调解书。但以物抵债调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确认, 其实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动。因 此，不宜认定以物抵债调解书能够直接引起物权变动。详解：依照物权法第二十八条的文义，其重点在于强调说明物权变动 的时间以法律文书生效时为准，而并非旨在规定所有的生效法律文书都能引起物 权变动，对于能够引起物权变动的法律文书也要根据案件的具体情况作出判断。 就调解书而言，首要必备的条件就是要具有直接发生物权变动的内容。但以物抵 债调解书内容只是用物抵债，而物权变动仍要进行登记和交付，即此调解书并不 具有直接导致物权变动的内容。人民法院也仅是对当事人之间的以物抵债协议的 内容是否合法作出判断，其公权力的介入仅体现在确认协议的合法性上，由于此 调解协议并不具有直接导致物权变动的内容，也就不存在与登记或交付相同公示 作用的问题。鉴于民事调解书的本质在于对调解协议的确认，而以物抵债调解协 议作为协议的一种，其本质属于债的范畴，此协议所产生的直接后果是一方当事 人取得要求移转抵债物所有权的请求权，另一方当事人则负有移转此抵债物所有 权的义务，即要将动产的抵债物进行交付，将不动产办理过户登记。这时创设物 权仍要按照依法律行为导致物权变动的规则进行。在调解书生效后，仍要当事人 持调解书办理交付和过户登记，抵债物方发生物权变动。负有履行义务一方的当 事人未履行交付或登记过户的义务，另一方当事人可以申请法院强制执行。索引：最高人民法院研究室关于以物抵债调解书是否具有发生物权变动 效力的研究意见，载张军主编、最高人民法院研究室编：司法研究与指导2012 年第2辑（总第2辑），人民法院出版社2012年版，第138142页。15 .仅依据经过公证的以房抵债协议而不进行房屋过户登记，不能取得房屋 所有权。适用依据：最高人民法院民一庭解答：要旨：根据物权法第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和 消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 因此，房屋所有权发生变更需要办理房屋权属变更登记。所以，在未办理房屋权 属过户登记之前，你不能依据公证的抵债协议取得这套房屋的所有权。索引：仅依据经过公证的以房抵债协议而不进行房屋过户登记，不能取 得房屋所有权,载最高人民法院民事审判第一庭编：民事审判指导与参考2011 年第3辑（总第47辑），人民法院出版社2011年版，第246页“民事审判信箱工16 .当事人协议直接以物抵债损害其他债权人利益的，该协议无效。适用依据：最高人民法院裁判文书：裁判要旨：当事人之间借款关系明确，债权人追索借款的权利应当依法予 以保护。但当事人之间直接以物抵债，损害了其他债权人的利益，该直接以物抵 债协议应当认定为无效。法院认为，甘向陈借款109.7万元逾期未还，双方债权债务关系明确，甘、 陈均无异议。甘未能按期还款，陈寻求法律保护，请求人民法院判令甘归还借款, 陈追索借款的权利应当依法予以支持，甘应向陈偿还借款。岑溪市人民法院 （1998）岑民初字第1369号民事调解书确认，甘自愿将其坐落在岑溪市玉梧路 十里长街边的金隆石材总汇铺面房地产直接抵偿其欠陈债务，损害了其他债权人 的利益，该以房地产直接抵债的协议应认定为无效。岑溪市人民法院以（1998） 岑民初字第1369号民事调解书对陈、甘达成的调解协议予以确认不当。案例索引：最高人民法院（2010）民抗字第25号民事判决书，见当事 人协议直接以物抵债损害其他债权人利益的，该协议无效陈与廿借款纠纷再 审案，载最高人民法院审判监督庭编：审判监督指导2011年第4辑（总第 38辑），人民法院出版社2012年版，第179190页。剖析“以物抵债”存在的法律风险！“以物抵债”作为债务的有一种清偿方式，在实践履行的过程中容易发生争 议。那么最容易引起争议的风险点有哪些？笔者在此为大家一一解说。一、“以物抵债”的法律效力。根据现行法律规定，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，不以债权人现实地受领抵债物，或取得 抵债物所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表 示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。二、按照抵债合意不同，根据以物抵债协议中新债与旧债是否并存，以物抵 债协议分为以下两种情形。第一种情形为新债清偿，即当事人在抵债协议中未明确约定消灭旧债务。对 于此种情形，应认定是双方当事人另行增加了一种清偿债务的履行方式，旧债务 和新债务处于衔接并存的状态；只有在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完 成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。在新债清偿的情形下，债权人有权要求 债务人继续清偿原金钱给付债务（旧债务），也有权直接要求债务人交付抵债物。第二种情形为债的更改，即当事人在抵债协议中明确约定成立新债务，同时 消灭旧债务。此种情形下，如以物抵债协议合法有效并能够实际履行，则债权人 只能要求债务人交付抵债物，而不能要求债务人继续履行原金钱给付债务。风险提示区分以上两种情形的意义在于，以物抵债协议中的抵债物在交付债权人前可 能发生价值变动等风险因素。实际案例最高人民法院【（2016）最高法民终字第484号】建总集团有限公司与房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民 事判决书2005年6月28日，公司与建总集团签订建设工程施工合同，约定公司 将财富大厦工程发包给建总集团。2012年1月13日，公司与建总集团签订房屋抵顶工程款协议书，约定 将财富大厦A座9层抵顶公司工程欠款。但公司未办理房屋所有权首次登记及 任何所有权变更登记。2012年建总集团向高院起诉，请求公司支付工程欠款。公司反诉请求建总集团提供竣工资料以及支付占用房屋租金。高院认为建总 集团本诉请求及公司反诉请求部分成立，判决公司支付工程欠款。公司不服自治区高院判决，向最高法院提起上诉，主张财富大厦A座9层 已经抵顶部分工程款。最高法院认为，房屋抵顶工程款协议书属新债清偿，且未实际履行，所 以对于涉案房屋抵顶工程款项之事实不予认定。据此，最高法院对公司该项主张 不予支持。裁判要点以物抵债系属诺成性合同，自成立时生效。当事人于债务清偿期届满后达成 的以物抵债协议，若当事人未明确消灭旧债的合意，以物抵债协议性质一般应为 新债清偿。双方当事人仅是另行增加一种清偿债务的履行方式，若新债务届期不 履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人依然可以请求债务人履行旧债 务。由于本案中公司既未将财富大厦A座9层交付建总集团实际占有使用，亦 未办理所有权变更登记，致使以物抵债协议目的不能实现。据此，建总集团请求 公司直接给付工程欠款应予支持。实务建议当事人基于该价值变动等风险因素可能在履行以物抵债协议时发生争议。例 如，抵债物在交付前市场价格降低了，则债权人与债务人站在各自利益的角度会 对应当继续履行原金钱债务，还是交付抵债物提出各自不同的主张。显然，在新 债清偿情形下，更有利于维护债权人的合法权益。因此债权人在与债务人达成以物抵债协议时应避免签署“成立新债务，同时 消灭旧债务”类条款，最好明确约定，抵债物若不能如期按约交付，或者抵债物 在交付前发生价值贬损，则债权人有权继续要求债务人履行原金钱给付债务。通过以上法律解析，笔者认为：当事人应遵循诚实信用原则，按照约定全面 履行自己的义务，这是合同履行所应遵循的基本原则，也是人民法院处理合同履 行纠纷时秉承的基本理念。据此，债务人于债务已届清偿期时，应依约按时足额清偿债务。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，债权人有权 通过主张新债务抑或旧债务履行以实现债权。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求 债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销 或者被解除为前提。以物抵债处置不良资产存在的法律风险一、以物抵债裁定生效后的债权转让行为性质及标的（一）以转让方式处置该部分不良资产时转让标的应是物权（二）除却以物抵债对应的部分，其他部分转让的行为标的仍应当是债权 二、此种模式处置不良资产过程中因以物抵债所产生的法律风险点（一）抵押人诉 请注销抵押登记（二）第三方善意取得（H）再次转让时能否顺利过户存在不确定性（四）抵押人主体资格被注销，以物抵债资产的过户登记将成为必然（五）经营收益的税负不良资产处置业务中，以物抵债是不良资产处置实现债权的一种常见方式, 但因以物抵债中涉及物权变更和设立的法律关系，在实践中往往存在很多问题。 笔者将通过典型案例来揭示以以物抵债方式处置不良资产过程中的风险点。案情简介：A资产管理公司收购B银行某一不良债权，债权收购后，A资 产管理公司以诉讼催收的方式处置不良债权，执行中经人民法院裁定，将债务人 （抵押人）名下房产所有权和土地使用权以物抵债方式抵债给A资产管理公司， 以物抵债的份额并不足以覆盖全部债权总额。裁定送达生效后，A资产管理公司 并未办理土地使用权和房屋所有权的过户登记。后A资产管理公司又将该不良 债权转让给C公司。一以物抵债裁定生效后的债权转让行为性质及标的（一）以物抵债裁定生效后，资产管理公司取得了对应财产的物权，以转让 方式处置该部分不良资产时转让标的应是物权在现行法律规制下，不动产物权取得一种特殊方式为因法律文书或征收决定 导致的物权变动，我国民法典第229条的规定，因人民法院、仲裁机构的法 律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自 法律文书或者征收决定等生效时发生效力。基于此，自A资产管理公司收到的 人民法院裁定生效之日，A资产管理公司便已经取得了以物抵债之物的物权，那 么，随之对应的该部分的债权消灭。因此A资产管理公司对外转让所谓的“该 部分债权”时，应当转让的是物权，而不再是这部分对应的债权。（二）除却以物抵债对应的部分，其他部分转让的行为标的仍应当是债权在资产管理公司处置金融不良债权的过程中，尤其是标的债权较大的项目， 以物抵债资产不能覆盖全部债权是常态，而资产管理公司接受法院以物抵债裁定 后，后续若遇合适的投资人将债权整体转出也是常见的交易模式，而通常签订的 协议也是资产转让协议，协议项下约定的是对应项目的全部债权，既包括以 物抵债已经实现的部分，也包括未实现的部分。结合前面论述，笔者认为对于以 物抵债已经实现的部分转让的资产标的应是物权而不再是债权，而未实现的部 分，笔者认为转让标的仍应当是债权。因此资产转让协议项下的标的是债权+物 权的转让，而不仅仅只是单一一种标的物的转让。二此种模式处置不良资产过程中因以物抵债所产生的法律风险点（一）以物抵债是担保物权实现的一种方式，担保物权实现后，担保物权消 灭，抵押义务人有权据此向人民法院请求注销抵押登记以物抵债裁定生效后，A资产管理公司作为债权人所享有的担保物权得以实 现，人民法院基于已经实现的担保物权裁定解除对抵押物的查封，土地使用权和 房屋所有权自裁定送达时起转移。依据我国民法典第393条的规定，担保物 权实现后，担保物权消灭，即A资产管理公司对于标的债权享有的土地和房产 的担保物权自收到裁定之日起就已经消灭。此种情形下，即便是A资产管理公 司未办理土地使用权和房屋所有权的过户登记，不动产登记证证载的抵押义务人 仍旧有权基于法律规定和法院的生效裁定向人民法院提起诉讼要求注销抵押登 记，在A资产管理公司不配合其办理抵押登记注销时，向法院申请强制注销抵 押登记。（二）债务人或者抵押人仍旧是不动产登记证载的所有权或者使用权权利 人，若债务人或者抵押人恶意处分抵债资产，而第三方基于善意取得了该财产， A资产管理公司的返还原物物权请求权未必能够得到人民法院的支持。如前所述，以物抵债后，担保物权消灭，义务人有权要求注销抵押登记，然 实践中无论是A资产管理公司还是同类型的其他资产管理公司基于财税考虑， 都不会办理不动产的过户登记，该行为导致不动产登记的证载权利人仍旧是原权 利人，而我国的法律规制规定的是不动产物权公示原则，此种情形下，会给原权 利人无权处分抵债资产，第三方善意取得抵债资产的物权以可趁之机。若出现第三人支付了市场合理对价并将不动产办理了过户、动产进行了交 付，且又出于善意的情形，则符合我国民法典关于善意取得物权的条件，第 三人有权善意取得抵债资产，在此情形下，A资产管理公司向第三人主张物权返 还的请求未必能够得到人民法院的支持。面对此种窘境，A资产管理公司的救济 途径是向相关债务人主张侵权赔偿责任，但对于已经失去偿付能力的相关债务人 来说，可以获得损害赔偿的法院判决支持并不等于可以获得实际损害赔偿，最后 很有可能导致债权的实际灭失。（三）以物抵债后再次对债权进行转让，抵债资产能否顺利过户存在不确定 性针对本文中的债权项目，我们曾向本项目的相关房地产过户登记机关了解过 相应的房地产过户登记政策，可以将不动产直接从原权利人（抵押人）过户至再 次受让债权的受让人名下，但笔者认为该种过户方式本质上与我国的相关税收政 策相悖，尤其实践中对于一些标的额较大的项目，交易周期通常不是短期，而是 通过分期付款的中长期交易方式完成，不动产登记政策和当地的实际办事原则都 会发生改变，实践中若真到了交易过户的节点能否实际办理不动产的过户登记将 存在很大的不确定性。如无法顺利办理过户，则交易目的无法实现，势必导致受让人向A不良资 产管理公司追究相关的违约责任。这无异于增加了处置该项目的诉争成本。（四）交易期内，若遇债务人（抵押人）破产，法人主体资格被注销，则以 物抵债资产的过户登记将成为必然笔者在前文中已经论述实践中A资产管理公司不进行过户登记的主要考虑 因素是税收，但若交易期内发生债务人（抵押人）被申请破产，且破产清算后法 人主体资格被注销的情形，则A资产管理公司办理不动产的过户登记将成为必 然，税收问题将是无法回避的问题。因此，在资产管理公司已经完成过户纳税的 情况下再次进行转让，那么税收成本必然成为资产管理公司对外转让债权时核定 成本的重要考虑因素之一，这相当于提高了再次转让的底价，也无形中增加了再 次以转让方式处置不良资产的难度。（五）以物抵债裁定生效后，A资产管理公司为物的所有权人，A资产管理 公司是以物抵债物的经营收益的课税义务主体一方面，以物抵债裁定送达至A资产管理公司生效后，根据我国民法典 第229条之规定，物的所有权发生变更的效力，即A资产管理公司为物的所有 权人。若债务人或第三方使用物，需要取得A资产管理公司的同意，A资产管 理公司有权依照市场价值向其收取相应的租金或者将单独转让物的所有权。根据 我国企业所得税法第六条的规定，租金收入属于应当计入企业收入总额，计 收企业所得税的部分，A资产管理公司为课税义务主体。另一方面，若债务人（抵押人）未经A资产管理公司同意的占有使用物或 者允许他人使用物的属于不当得利或无权处分的行为，A资产管理公司有权基于 不当得利或无权处分要求债务人承担赔偿责任。