不阻止他人犯罪的刑事责任 附刑事伙伴关系下犯罪人的刑事责任探究.docx

【摘要】现实当中发生的不阻止他人犯罪案件，有相当部分可以认定为作为 共犯。在行为人以言语、动作、眼神乃至默示等方式指示、放任正犯犯罪时，都 可以作为共犯论处。在判断不阻止行为到底是作为还是不作为时，必须结合不阻 止行为实施当时的特定时空环境，考虑行为人与未被阻止的他人、行为人与被害 人之间的亲密关系等因素，从物理和心理的两个方面进行。只有在难以将不阻止 行为处理为作为共犯的时候，才可以将其认定为不作为共犯；判断不阻止行为是 否成立不作为共犯时，必须从行为人是否具有法益保护义务和危险源监视义务入 手，根据结果回避可能性的要求，判断其不阻止行为是否具有成立不作为共犯的 实行行为性，然后才能将不阻止行为论以相关犯罪的共犯即帮助犯。【关键词】不阻止他人犯罪、作为共犯、作为义务、结果回避可能性、行为 支配一、问题意识本文所称的不阻止他人犯罪包括两种情形：一是不阻止与自己有关的他人的 犯罪行为，二是不阻止与自己有关的他人所面临的犯罪侵害。对不阻止他人犯罪 的行为该如何定罪处罚，不仅只涉及不作为共犯问题，还有深化义务犯论与支配 犯论的理论价值。从司法实践角度来看，本探讨还涉及作为与不作为的区分和 作为犯与不作为犯的划界。如不阻止他人犯罪经常伴随有行为人鼓励、支持或者 默认他人犯罪的积极身体举动，这种伴随有积极身体举动的不阻止他人犯罪的行 为到底是作为还是不作为？二、不阻止他人犯罪与作为共犯（一）作为与不作为的区分作为与不作为之间的区分，应当从行为构成即行 为自身对外界影响的角度来进行判断。从此角度来看，作为是行为人主动引起某 种外界变动，而不作为则是行为人不制止某种已经现实存在的外界变动。结合法 益概念来说，所谓作为，就是使现实中平稳或者渐趋平稳的法益状态恶化或者加 剧其恶化;而所谓不作为，则是不阻止正处在危险状态中的法益状态进一步恶化。 实际上，作为与不作为之间只是观察问题的角度不同，二者之间可以并存。换言 之，一个人的身体现象，可以同时是作为，也是不作为。特别是在我国刑法中， 并没有处罚不真正不作为犯的明文规定，加之从犯罪构成的角度来讲，作为犯没 有主体身份要求，而不作为犯则有主体身份要求，即只有具有作为义务者才能构 成。因此，实务当中出现作为与不作为交织在一起难以区分的场合，可以首先考 虑成立作为；只有在不成立作为时，才需要进一步考虑成立不作为的可能性。当 然，对于一些极端案件论以作为的话，会有评价不足、罚不当罪的不妥。（二）作为参与与不作为参与的区分与不履行作为义务的单独犯有作为犯与 不作为犯之分一样，不履行义务的共犯也能进行类似区分。即在共同犯罪的场合, 为他人的犯罪提供方便的作为行为，不要求是积极的言行，也包括能够强化实行 犯的犯罪意思的言行，即精神鼓励。有关作为共犯的判断，不能脱离行为实施时 的具体情况，即行为所针对的对象、行为的时间、地点、当时的氛围、行为人在 组织中的地位作用等各种因素。问题是，行为人对于他人的犯罪只是容忍或者默 认的场合，据此是否可以认定为作为共犯？对此，我国学界有两种完全相反的见 解：肯定说和否定说。否定说更为合理。“在场”本身应当是一种中立的事实， 其有可能会对被害人造成心理上的压力，也可能会为其他共犯提供心理上的支 持，但作为在场的行为人本身若没有这种主观意图的话，无论如何不能因为其偶 然在场的事实，就认定其行为构成对其他共犯人的帮助。若说在场者具有为其他 人提供心理帮助的意图，则这种心理意图一定要通过某种方式表达出来。但在场 者的心理鼓励是不是一定要通过言语、动作、眼神等表达？是不是存在默示的或 者说暗中的鼓励？关于这一问题，日本著名的“贴身随扈事件”的判例见解值得 借鉴。本案中，日本最高法院以“默示的意思联络”概念为根据，认定某黑社会 组织的会长助理兼B组的组长X尽管没有让随扈们携带枪支的明示意思表示， 但和随扈之间具有默示的意思联络，可以认定其对随扈们带枪与之同行的事实具 有强烈的心理支配力和影响力，因此，认定其构成非法持有枪支罪的共谋共同正 犯。这种基于“默示的意思联络”概念而将“默认”认定为作为的分析方法，在 另外一个日本判例中被发挥到了极致。在两名被告人不制止并乘坐同事兼朋友的 后辈X的汽车，后辈X酒后驾车造成对方2死4伤的后果的案件中，日本最高 法院以“两名被告人的同意以及持续默认的行为，强化了 X的驾驶意思，明显 使得X的危险驾驶致人死伤罪的实施变得容易”为由，将前面的同意行为和后 面的默认行为看作为一个整体，综合评价为“作为二三、不阻止他人犯罪与不作为共犯在以不作为共犯来处理不阻止他人犯罪行为时，必然要涉及以下问题：作为 义务来源、因果关系、不作为参与的定性。（一）作为义务来源关于不作为犯的义务来源，学说中历来有形式说与实质说之争。实质的作为 义务论以作为与不作为之间的结构性差别为由，以作为与不作为之间的等价性为 理念，意图以作为义务为手段，限定不真正不作为犯的处罚范围。但从保证人的 角度来看，作为义务只是说明行为人不履行特定义务行为的实行行为性，即该行 为是不是具有侵害法益危险的一个事实要素。这种实行行为性的要求，不仅适用 于单独犯的既遂形态，也适用于未遂犯、共犯等修正的构成要件形态。换言之， 在考虑不作为是不是与作为等价之前，先得考虑该不作为是不是属于具有侵害或 者威胁法益之虞的实行行为，而这一判断的关键，就在于该行为的主体即行为人 是不是具有作为义务。因此，在判断行为人是否具有作为义务阶段，没有必要加 入等价性的考虑。如果说作为义务来源与不作为和作为的等价性考虑无关的话， 则有关作为义务的探讨就可以简化为什么样的人具有防止侵害法益结果义务的 问题。对此，只需从现实生活当中所形成的社会生活上的依存关系的角度来探讨 就足够。该种依存关系并非因为不作为者与被害人之间所具有的规范关系，而是 因为存在不作为人即父母不出手相助的话，就会出现孩子难以存活的结果一一这 种事实上的依赖关系。如此说来，从形式说，在作为认定社会关系依存说的根据 来限定不真正不作为犯的处罚范围的“限定法理”有其存在价值。（二）因果关系在认定不阻止他人犯罪的不作为犯的场合，行为人的不阻止行为必须达到何 种程度？换言之，不阻止行为是必须达到阻止正犯结果发生的程度，还是只要达 到让正犯行为难以实施即可？以下分两个层次进行分析。1 .不作为犯的因果关系判断在不作为犯因果关系的判断上，由于我国刑法学通说采用了 “若实施被期待 行为，就能防止结果”的假定因果判断，使得在不作为犯因果关系的认定上具有 了若干不同于作为犯的复杂性。作为犯的场合，在前行为和后结果中间，如果没 有介入因素，经过一次判断即可完成。在不作为的场合，情况就比较复杂。正如 人们常说“若没有开枪射中心脏的行为，就不会有死亡结果”的判断容易进行， 但说“当时叫救护车的话，被害人100%不会死亡”的结论却难以得出一样，“十 有八、九能够救命”便成为判断不作为犯因果关系的一般标准。其意味着，若达 不到“十有八、九能够救命”的程度，被告人的不救助行为与被害人的死亡结果 之间就没有因果关系。但没有因果关系只是表明不救助行为不构成保护责任人遗 弃致死罪，并不意味着该不救助行为不构成任何犯罪，行为人还有可能构成保护 责任人遗弃罪。不作为犯因果关系的判断是二重判断，只有在不作为的实行行为 性和不作为行为与侵害结果之间的因果关系同时都被否定的场合，才能彻底地宣 告该行为无罪；而仅在不作为行为与侵害结果之间的因果关系被否定时，就马上 断定该不作为行为无罪着实有些言之过早。2 .不作为帮助犯的因果关系所谓帮助犯，就是为正犯的实施提供方便的行为，其和最终发生的侵害法益 的构成要件结果之间的因果关系，不要求具有“没有前行为，就没有后结果”之 类的条件关系，只要具有“没有帮助行为，就没有正犯的方便实施”程度的正犯 促进关系就足够了。将这种观念置换到不作为帮助的场合，就是不要求具有“若 实施特定不作为，就一定能确实'（十有八、九）避免结果发生”的事实关系， 只要具有“没有不作为的帮助，正犯结果就不会引起那么容易”，或者反过来说 “不作为使得正犯的犯行变得容易”的关系即可。将这种观点贯彻到底的话，即 是：就不作为的单独犯而言，结果回避可能性的要求必须达到“确实（十有八、 九）”的程度。与此相应，在共同犯罪的场合，行为人若实施特定不作为，“确实 （十有八、九）”能够回避结果的场合，其成立不作为的同时正犯；若只是使他人 犯罪的结果发生变得“不那么容易”或者“有些困难”的场合，就只能成立不作 为的帮助。（三）不作为参与的定性在行为人有义务且能阻止他人犯罪却不阻止，引起了侵害法益的结果，构成 不作为共犯的场合，到底是构成共同正犯（即正犯）还是构成共犯之帮助犯，学说 上争议极大，主要有三种观点：原则正犯说、原则共犯说和二分说。本文认为， 将不阻止他人犯罪理解为不作为参与的场合，实际上是不阻止者与他人一道，共 同引起了作为犯的犯罪结果，其中，未被阻止的他人起着主导支配作用，成立主 犯即正犯；而不阻止者基于其义务性质以及实际所起的作用，只能实质地评价为 共犯即帮助犯。理由如下：第一，不阻止他人犯罪的行为，在我国现行刑法没有 规定“见危不救罪”或者“不报告罪”之类的真正不作为犯的背景之下，若要处 理不阻止他人犯罪的行为,最终便只能论以刑法中的作为犯，即不真正不作为犯。 这是根据不真正不作为犯的内部构造所推导出来的必然结论。第二，对不阻止他 人犯罪的行为不能以义务犯论为根据评价为正犯。因为，即便是违反作为义务的 行为，也不一定要成立正犯，还有可能成立帮助等狭义共犯，这要从不作为与作 为之间的等价性的角度以及不阻止者与实施犯罪的他人之间的作用大小来进行 区分。作为义务只是为行为人成立不作为犯奠定了基础，但并不能为其不作为行 为成立正犯提供依据。第三，对不阻止他人犯罪的行为也不能以“保护义务”和 “监督义务”二分为标准，评价为正犯和共犯（帮助犯）。即便是在违反监督义务 的场合，行为人也能构成正犯。因为，在猛兽或者精神病人攻击无辜他人的时候, 监督义务者是唯一能够对此后果承担责任的人类代表，可以认定为引起犯罪结果 的唯一正犯。第四，在将现行刑法中所采用的正犯与共犯的区分标准即行为支配 说适用于以不阻止他人犯罪的不真正不作为犯时，可以进行如下分析：不阻止他 人犯罪的场合，不阻止者的义务有“保护义务”和“监督义务”之分。在保护义 务的场合，由于支配犯罪过程、主导侵害法益的是作为犯，不阻止者的不作为只 是使作为犯的犯行变得容易而已，因此，不阻止者当然只是成立（片面）帮助犯。 相反地，在监督义务的场合，不阻止者所承担的，仅仅是阻止自己孩子实施犯罪 的义务。违反这种义务，让正犯即自己孩子的犯行变得容易的场合，由于不是自 己亲自实施了故意杀人罪的实行行为，因此只能成立孩子故意杀人罪的（片面）帮 助犯。但在孩子属于未成年人或者精神病人的场合，可以考虑成立间接正犯或者 （片面）共同正犯。结论对现实中发生的不阻止他人犯罪的案件，可以分为两种类型处理：一是作为 共犯类型。此时，必须对案发当时的具体背景进行分析，寻找对案件结果具有决 定意义的细节，从该细节是否引起或者影响了导致结果发生的因果关系的角度出 发，判断该行为是否可以认定为作为；一旦能够认定为作为，则即便案件整体上 呈现出不履行特定义务的不作为的特点，则只要不会出现量刑上的偏差，便可将 该案以作为犯处理；只有在穷尽一切可能，都难以将不阻止行为处理为作为共犯 的时候，才可将其以不作为共犯处理。二是不作为共犯类型。即对不能以作为共 犯解决的不阻止行为，可以不作为参与的形式，按照不作为犯的共犯处理；在不 阻止者基于法律规定、职务业务要求以及先行行为、事实承担等因素，具有法益 保护义务或者危险源监视义务的场合，根据结果回避可能性的要求，判断其不阻 止行为是否具有成立不真正不作为犯所要求的实行行为性，然后基于不作为与作 为之间的等价性要求，将不阻止行为论以相关犯罪的共犯即帮助犯。【摘要】尽管多数说认为，见危不救不能入刑，但其理由均不具有说服力。 陌生人之间的见危不救之中，有“见义不为”型的见危不救和“举手不劳”型的 见危不救之分。对自身或者第三人没有现实危险的救助他人生命的“举手不劳” 型的“见危不救”，不仅不会给自己增加负担，而且还会救助刑法中最为重要的 保护法益即他人生命，增加社会整体利益，属于己他两利的行为，无论在保护法 益上还是在维持社会生活秩序的最低限度上，都有入刑的必要。这种行为入刑， 属于没有风险的行为，不违背人性，与刑法义务道德化无关，既不会导致偶然责 任，也不会违反刑法谦抑性原则。不仅如此，在本罪设立之后，还可将历来被作 为作为犯处罚的部分见危不救行为吸收进来，使得有关不救助行为的处罚更加完 善合理。【关键词】见危不救；见义不为；举手不劳；道德义务；不作为犯引言刑法学中，见危不救能否入刑即便不是最让人纠结的问题，至少也是其中之 -O现在，虽然多数人认为，刑法不能逼人行善，见危不救入罪的本质是将道德 义务刑法化，因而对见危不救入刑持十分审慎的态度，1但人们内心深处的焦 虑和纠结并未因此消除。一有风吹草动，出现刺激人性中最为脆弱部分的敏感案 件时，各种对见危不救所表现出来的关注、愤怒、无奈便奔涌而出、尽现无遗。 12见危不救应否入刑，既是对每个人心中道德的拷问，也是对国家社会治理的 智慧的考验。一方面，在当今所谓“人心不古、世风日下”的转型时代，每个人 都担心自己遭遇不测时无人出手相助，因而对他人的不幸遭遇表现出人性当中最 为温暖、光辉的一面，对见危不救行为强烈谴责，并主张将其入刑；但另一方面, 却又担心一旦入刑之后，包括自己在内的每个人从此便随时随地可能因为偶然的 “邂逅”而成为罪犯，给自己的行动自由造成不便，因此，很多人在提到见危不 救时义愤填膺，但在讲到对其如何处理时便闪烁其词、支支吾吾。这种犹豫不决 和摇摆不定，使得有关机关左右为难。因为绝大多数人的反对，立法机关对见危 不救入刑的问题十分慎重，虽然曾有人大代表提议“见危不救入刑”，3但迄今 为止的十个“刑法修正案”中，却均未涉及这个问题。而司法机关在这个问题上 却表现积极。他们在所谓不真正不作为犯理论的指导之下，以行为人和被害人之 间具有某种身份、职责或者事实关系为由，广泛地以刑法中处罚最为严重的故意 杀人罪对见危不救行为进行惩处。4这种相互矛盾的局面表明，见危不救是否 入刑、如何入刑，仍有进一步讨论的价值。本文认为，将所有的见危不救行为一律入刑，确实有违反人性，额外增加公 民负担之嫌。但是，从保护人的生命的角度而言，将不会过分增加公民负担的见 危不救行为在一定条件下入刑，不仅不违反人性，反而可以增加社会总体利益， 维持人们社会生活的秩序底线,消除见危不救行为在司法处理当中的尴尬。因此, 符合一定条件的见危不救应当入刑。以下详细分析。一、何谓“见危不救”在我国，人们对见危不救是否应当入刑的态度之所以如此纠结，很大程度上 是因为对所讨论的对象没有形成共识，都在自说自话。很多人在提及见危不救时，均引用学者范忠信的说法，认为见危不救，泛指 一切在他人处于危难时漠然处之，不予救助的态度或者行为。5应当说，正是 这种对见危不救的宽泛理解，误导了我国学界有关见危不救问题的讨论。实际上, 广义上的见危不救，至少包括以下两种情形：一是有特定关系的人之间的见危不 救，如父母子女之间、夫妻、恋人之间的见危不救、由于自己的行为而使他人处 于危险状态下的见危不救，就是此类；二是没有特定关系的人之间的见危不救， 即陌生人之间的见危不救，就是此类。上述两种类型当中，前者属于刑法理论上 所谓“不作为犯”的范畴，尽管在处罚根据和范围上还存在很大争议，但理论和 实务都没有争议地认为其构成犯罪（确切地说，构成故意杀人罪），并不存在入刑 问题。而存在争议的是后者，即陌生人之间的见危不救。16实际上，陌生人之间的见危不救之中，还可再分为“见义不为”型的见危不 救和“举手不劳”型的“见危不救”。前者是指不与犯罪行为或者自然灾害奋力 搏斗，就难以为遭遇犯罪、自然灾害、意外事故侵害的人提供帮助的见危不救行 为。这种场合，要求行为人有比较大的付出，如奋不顾身、赴汤蹈火；后者是指 不需要太费力气就能为遭遇犯罪、自然灾害、意外事故侵害的受害人提供救助而 不为的见危不救行为。这种场合，并不要求行为人有太大付出，如对落水者扔一 个救生圈或者向救生员打求救电话之类，对于行为人来说，此乃举手之劳。从本文的立场来讲，“见义不为”型的见危不救难以入刑。因为，其中所体 现的道德要求超越了刑法的底线，有强人所难之嫌。众所周知，刑法是且也只能 是最低限度的道德，而见义勇为并非最低限度的道德，其中所体现的是近乎宗教 要求的“毫不利己、专门利人”的利他道德观，不仅超越了刑法的道德底线，也 背离了最基本的人性。虽说在我们这个社会当中，政府一直在提倡、很多人也一 直在追求“先人后己、无私奉献”的道德观，而且这种“善待他人”的道德观也 能激发人们成为英雄和圣徒的至善热诚，但只要我们不否认持有“人不为己、天 诛地灭”的价值观的人的存在，也不否认“成功基因的一个突出特性就是其无情 的自私性，这种基因的自私性通常会导致个体行为的自私性” 7的结论，就应 当意识到，不能将“善待他人”作为构成刑法基本内容的最低限度的道德对待， 也不能悖逆人与生俱来的“自私性”而强人所难。毕竟，我们生活的现实社会是 由骨子里带有“基因的自私性”的人所组成，是由各种不同价值观、道德观的人 所组成，因此作为对所有社会成员都适用的最大公约数的刑法规定即道德底线， 原则上只能是“勿害他人”，而不是“毫不利己、专门利人二但是，“举手不劳”型的见危不救，则可以考虑入刑。首先，即便说人生来 自私（因为“自私基因”在作祟），“然而我们也会看到，基因为了更有效地达到 其自私的目的，在某些情况下，也会滋长一种有限的利他主义"。8换言之，即 便是迫不得已，但“有限的利他主义”即一定条件下的“善待他人”还是可能的； 其次，人尽管在本质上是自私的，但人要生存下来，就必须“以群的联合力量和 集体力量来弥补个体自卫能力的不足”，9和其他人结成一定的共同体。换言之, 个人只有和他人结为共同体，才能保证自己的生存和发展，实现自己利益的最大 化，而这种和他人结成共同体的举动，实际上就能成就某种意义上的“利他”。 从此意义上看，只要我们不是像鲁滨逊一样生活在孤岛上，就只能选择主观上尽 管是为自己，但客观上却有利于他人的相互合作的生活方式；最后，从人性和道 义的角度看，倘若要入刑的话，也只能是“不费吹灰之力”“举手之劳”程度的、 不给自己增加额外负担的见危不救。将这种程度的救助入刑的话，会有以下益处： 因为不会给自己增加过多负担和麻烦，因而不会和人类骨子里自带的自私本性冲 突，相反地，还能满足救助人的自私愿望一一自己在将来万一遭遇不测时，他人 也不得不出手相助。因此，该种意义上的见危相救是一种己他两利的选择，是一 种给个人利益极多而损害极少的选择，从道义的角度来看，当然也是一种最佳的 道德。10如果说法律是“社会工程”或者“社会控制”手段，有效的法律控制， 必须得到道德、教育等的充分支持，11国家可以选择某种道德并将其上升为法 律规定的话，笔者认为，这种己他两利型的道德观值得提倡，而违反这种观念以 及程度的“见危不救”可以入刑。这一点，从国外的相关讨论中也能看出。如在英美法中，圣经中所述的 “好心的撒玛利亚人”往往被作为“见义勇为者”“乐施好善的人” “好心人”的 代名词。理论上，依据施救者救助方式和救助对象的不同，“撒玛利亚人”通常 被分为两种：一种是“好（积极的）撒玛利亚人”，即圣经故事中为陌生人包 扎伤口、把他弄到一家旅店，帮陌生人预付账单，并向其提供其他帮助和照顾的 那个人。这种类型的“撒玛利亚人”大致相当于我国通常所称的“见义勇为者”; 二是“坏（消极的）撒玛利亚人”，即像圣经故事里的那个祭司和利末人一样, 对落入险境的陌生人视而不见，从其旁边走过而不提供任何帮助的人。12美国 学者范伯格对“坏撒玛利亚人”做了进一步的描述，说其具有以下五个特征： 属于与遇险者无任何“特殊关系”的陌生人；未对遇险者所面临的潜在危险提 出警告、实施救助、寻求帮助、通知警察，以防止进一步的伤害；上述行为的 实施不会对其本人或者其他人造成不合理的损失和风险；导致遇险者遭受损 害，或者加重损害的结果；综上原因，不作为者即为“坏人”（道义上可责）。 口引但是，范伯格在上述两种分类之外，还提出了第三种分类，即“基本正派的 撒玛利亚人”，即向遇险者提供最低限度帮助的陌生人。他以举例的方式对所谓 “基本正派的撒玛利亚人”进行说明。如看见孩子在泳池中的边缘挣扎，便放下 手中的水杯，从躺椅上起身（或者孩子距离自己很近，行为人甚至不用从椅子上 站起来，就可以一只手完成这些动作）将孩子拉上岸的在泳池边晒太阳的人。他 说，在圣经故事中，假如撒玛利亚人只是安慰了伤者，并将其伤情向有关机 关报告，有这个举动就足够了。在我们这个时代，报警、叫救护车、为保护他人 设置安全装置、向他人警示潜在的危险，或通过举手之劳救他人于危难，都属于 这类行为。14范伯格认为，助人不要求达到“好撒马利亚人”的程度，只要达 到“基本正派的撒玛利亚人”的程度就可以了。因为，正义仅仅要求达到“基本 正派”的程度即可，应当入刑的仅限于极小的一部分，即“坏撒玛利亚人”，而 圣经中的撒玛利亚人实际上是一个绝佳的撒玛利亚人。15弄清这一点非常重要。在我国，人们在讨论见危不救是否应当入刑时.，反对 意见通常会提到，社会之所以缺少见危相助，是因为很多时候施救者要对其行为 支付高昂的成本。如因为救助而受伤却得不到适当的补偿，“流血又流泪”，让大 家普遍觉得“救人有风险，出手需谨慎"。16但是，这种需要行为人流血流泪 的救助行为并非本文主张入刑的“见危不救”。本文所讨论的“见危不救”以“救 助行为并不会影响到救助者本人或者其他第三人的权益”为前提，简单地说，就 是轻而易举的“见危相救”，而要求施救者“流血流泪”的“见义勇为”显然不 在其中。二、“见危不救”可以入刑但是，即便是上述意义上的“见危不救”，多数人还是认为其不应当入刑。 主要理由为：一是这种做法本质上是将“道德义务刑法化”，会使该规定成为披 着刑法外衣的道德强制和道德暴力，难以得到社会的普遍认同；二是存在主体难 以确定、认定标准模糊、取证困难等实际问题，不具有可操作性；三是不符合刑 法的谦抑性；四是有风险。17但笔者认为，这些反对意见都值得商榷。（一）见危不救入刑是“道德义务刑法化”吗？有人认为，刑法的道德底线是“损他”即“损害他人”，而见危不救入刑意 味着必须“利他二不损己的“利他”虽然不是最为高尚的道德要求，却也同样 不是道德底线，因而不能被刑法化。1181应当说，上述见解虽有一定道理，但并非绝对，没有商量余地。一方面，不 “损害他人”的行为被刑法化的场合，在现代各国刑法中已不鲜见。如当今各国 刑法当中广泛存在的有关赌博与博彩的犯罪、有关礼拜场所与坟墓的犯罪、有关 组织和协助组织卖淫的犯罪，实际上都是没有“被害人的犯罪”，刑法之所以将 其规定为犯罪，实际上是为了维持性生活、经济生活以及宗教生活中的社会风俗、 习惯，其中均具有强制维持一定社会伦理与道德的一而。19从比较法的角度来 看，虽然大陆法系的国家多规定有见危不救罪，而英美法系则奉行“少管闲事”、 不将见危不救入刑，但近年来，这种情况也在发生变化。在美国，截止到2009 年，至少有10个州制定了法律，要求在一定条件下，若某人处于危险境地时， 人们负有通知执法机关或者寻求帮助的义务，违反该义务的，会受到刑事处罚。 120另一方面，不少主张“损害他人”是刑法的道德底线的人，在“见危不救” 的问题上相当犹豫，甚至前后矛盾。如强烈主张刑法的道德底线是“损害他人” 21的英国功利主义哲学家密尔就认为，不去防止祸害的行为，例外的场合下， 也要责成行为人对此负责。所谓例外的场合，就是“假如出力去拯救一个人的生 命，挺身保护一个遭受虐待而无力自卫的人，等等二22美国法理学者博登海 默虽然同意“在那些已经成为法律一部分的道德原则与那些仍处于法律范围之外 的道德原则之间有一条不易确定的分界线”，但他也认为，”也许在将来的某个时 候随着其他国家的发展，帮助处于严重危难中的人的义务，会在某些适当的限制 范围内从普通的道德领域转入强制性的法律领域"。23而美国当代自由主义的 法学家范伯格则更明白地支持见危不救入刑。他说：毋庸置疑，作为严格的道义，且这道义此时此地要求我们应当同甘共苦，那 么，如果遇险者正处于失去生命或者遭受严重身体创伤的极度险境下；如果因对 危险者承担先在责任或者义务的人不愿且不能实施救助，或者即使做了也帮不上 什么忙；如果这撒玛利亚人知道，自己有能力也有合理可能这样做，且这样做不 会给自己或者他人带来不合理的风险，则道义上就要求一个基本正派的撒玛利亚 人上前向对方提供帮助。此外，对应于这一“要求”的正是遇险者或者撒玛利亚 人救助的完全权利。这个权利意味着，如果撒玛利亚人不提供帮助，遇险者提出 责难是可以理解的。因此，如果所有这些条件都具备，而撒玛利亚人什么都没做， 那么就是对救助行为的不作为，它既具有损害性，也具有不法性。当我们考虑正 当地将导致损害的不法行为予以犯罪化的损害原则时，如果找不到进一步的反驳 理由，那么，坏撒玛利亚人法律在道德上就具有合法性。1241笔者之所以在此不厌其烦大段引用以上西方学者的见解，无非是想说明，被 我国学者奉为圭臬，用来证明“见危不救”不能入刑的西方学者当中，见解也并 不一致。特别是，提倡刑法干涉的道德界限是“损害他人”的密尔还是一个功利 主义者，其将是否“增进最大多数人的最大幸福”作为衡量道德优劣高下的标准。 按照功利主义的理解，保障经济、文化产业、人际交往、法、政治的存在发展， 增进全社会和每个人的利益总量一一亦即道德给予每个人的利与害之比值一 便是评价一切道德优劣之标准。25在不给自己增添太多负担的场合下，救助他 人，于人于己，都有好处，即可以增加多数人的幸福。从此意义上讲，见危施救 是道德行为；相反地，不给自己任何减损的见危不救，因为不符合“增进最大多 数人的最大幸福”的判断标准，所以是不道德。从此意义上讲，就提倡“侵害原 则”的密尔而言，在“见危不救”是否入刑的问题上，其立场是前后矛盾的，甚 至可以说，从其功利主义的立场来看，入刑更为合理。从本文的立场来看，从道德角度来谈见危不救应否入刑，可能存在方法论上 的问题。正如我国学者苏力所言，现实中的绝大多数人都是不带贬义的机会主义 者。他们在某些社会环境下的行为似乎符合某些道德原则或者信条，但这并不意 味着这一刻他们道德水平高，或是他们头脑中有什么坚定的道德信念或准则，而 仅仅因为这种行为方式对他们的生存更为有利、有效。26此言不虚。只要我们 看看现实生活以及有关文学作品就能明白。一些德行高尚的人也有道义上难以启 齿的时候，相反地，一些罪盈满贯的恶棍也有良心发现的时候。如此说来，以道 义为标准来探讨见危不救行为是否应当入刑，并没有道理。（二）见危不救入刑"不具有可操作性”吗？反对见危不救入刑的一个更具说服力的理由是，即便见危不救入刑，也存在 “主体确定难、定罪标准含糊、取证难”等问题，不具有可操作性。27这也是 美国很多州没有设立本罪的重要理由。波斯纳法官在解释拒绝救助者的行为尽管 不道德，但却没有受到惩罚时也是这样认为的。他说：不惩罚他（不救助者一一笔者注）有各种实际的原因：这种案件很罕见。非专 业救助者常常会把事情弄得更糟。惩罚不救助者会使人们躲避本来他有可能救助 的场景。很难辨识在什么情况下救人不会给救助者本人带来危险。把救人定为法 律责任会不利于利他主义的救助，因为它使救助者更难被人们承认是利他主义者 （人们会认为他救人是为了避免法律责任）；而获得这种承认，是利他行为的一个 重要动机。无论好坏，这些不把不救人视为犯罪的理由都不触及行为是否道德的 问题。28从波斯纳法官的描述来看，见危不救与其说是一个道德问题，倒不如说是一 个现实问题。就现实问题而言，中美之间尽管在若干细节上存在差异，但有一点 是相同的，即见危不救即便入刑，在实践当中也很难操作。这一点，似乎也能找 到材料加以证明。据说，美国佛蒙特州和明尼苏达州制定的善行法很少适用， 它们通常为公民和立法者所忽略。29但是，从本文的立场来看，以“定罪标准模糊、不具有可操作性”为由来否 定一个尚未出世的犯罪，有强词夺理、本末倒置的嫌疑。因为，见危不救罪的条 文尚未制定出来，何来“定罪标准模糊”的问题呢？更为严重的是，照此标准， 且不说我国刑法中以“情节严重”“情节恶劣”为构成要件的犯罪存在此类问题， 就连刑法中最为常见的故意杀人罪（刑法第232条）也难以幸免。因为，其中 作为犯罪对象的“人”从何时起算（出生的标准）、作为犯罪行为的“杀”的形态 如何认定（是否包括不作为）、作为既遂要件的“死亡”标准为何（是否包括脑死亡 在内），都存在非常不同的理解。按照反对意见所谓的“定罪标准模糊”，会导致 “不具有可操作性”的标准，则故意杀人罪首先就要从刑法典当中加以剔除。因 此，即便说定罪标准模糊是理由，但也只是一个美国式的理由而已，30但在我 国却不一定如此。我国不仅没有“法条规定不明确，就违宪无效”的判例，而且， 还有专门用以解决此类问题的司法解释制度以及指导案例制度。其实，就见危不救案件而言，成为争议问题的，必然是“见危不救”的行为 人已经大致确定、见危不救的事实已经被固定之后的场合。有人遇到天灾人祸而 倒地死亡，事后没有证据显示旁边有人经过而未伸出援手，或者摄像头显示有人 经过，但图像模糊，无法固定具体行为人的时候，这种“见危不救”行为无论如 何是不能进入到刑事诉讼程序中来的。何来犯罪主体难以确定之类的问题呢？因 此，那种以“惩罚见危不救，首要的障碍是很难发现违法者。绝大多数见危不救 者都能成功逃脱法律制裁，而不会留下任何蛛丝马迹” 31为由反对见危不救入 刑的见解，实际上是论者的臆想，并非一个真实的问题。同样，以“取证难”为由否定“见危不救”入刑的观点也很让人惊讶。“取 证难”是几乎所有刑事案件（不仅仅是见危不救案件）都面临的难题。如交通肇事 罪的场合，由于具有事故过程一次发生、取证时间紧迫、取证现场开放车流量大、 环境恶劣等特点，并且发生事故的车辆因为碰撞、刮擦、侧翻、爆炸、起火以及 在施救过程中难以避免的破坏等因素，使得交通事故案件的取证具有一定难度， 但立法者并没有因为这种原因而不在刑法当中设立“交通肇事罪”；同样，贿赂 犯罪的场合，由于双方当事人都有可能受到刑法追究，因此难以取得口供；同时， 该种犯罪发生时往往只有双方当事人在场,场所还隐蔽,一般不会留下影像资料， 其取证难度也是可想而知，但从未见有人因此而提出要废除贿赂犯罪。因此，在 刑法中的众多犯罪都存在取证难的问题的时候，独以其为反对将“见危不救”入 刑的理由，有些让人莫名其妙。在将“不具有可操作性”作为反对见危不救入刑理由的场合，以下两点值得 倾听：一是不救者众多的场合，该如何处理？这是个很有中国特色的问题，因为我 国的司法习惯是“法不责众”。一个人闯红灯横穿马路的场合，若不巧被交警抓 住的话，可能要被处罚；但凑足了一撮人，大摇大摆地集体闯红灯过马路的场合, 即便被交警发现，基本上也不会有什么事情。背后支持这种“中国式过马路”的 逻辑的，就是所谓法不责众的心理。这种情形在刑法当中也有体现。一、两个人 强取他人财物的场合，每个人都要构成抢夺罪（刑法第267条）；但三人以上 因为偶然事件聚集在一起，公然夺取数额较大的财物归各自占有的场合，法律只 处罚其中的首要分子和积极参加者（刑法第268条），而其他的人则无关其事。 二、两个国家工作人员利用职务之便，盗窃、侵吞、骗取公共财物时，每个人都 是贪污（刑法第382条）；三人以上换个形式以单位名义集体私分国有资产的 场合，则只对其中直接负责的主管人员和其他直接责任人员追责（刑法第396 条）。但在国外刑法中则不太可能存在此类问题。如前所述，波斯纳法官在讲述 见危不救在美国的司法实务中可能遇到的问题时，并没有提到这一点一一尽管在 美国也不能排除类似问题的存在。但是，“法不责众”的做法尽管现实存在，但并不合理。法律对所有的人一 视同仁，只是人在法律适用过程中，进行了选择性区分。“法不责众”并不是法 律本身的原则规定，而是人在法律适用时的执行问题，其实是“人不责众:既 然如此，则如何解决“不救助者众”的问题就不是一个立法问题，而是一个司法 问题，因此，将其作为反对见危不救入刑的理由，没有道理。在刑法理论上，行 为人人数的多寡并不影响行为是否违法，也不影响行为人责任的大小。人数众多 的见危不救，只要符合具体犯罪的构成要件，就应当亳无例外地构成该罪。如在 德国埃森市就发生过这样一起案件。一家银行的自动取款机前，一名80多岁的 老人在提款时突然休克，昏倒在地。前后有4名顾客经过该老人身边，但都没有 施救。有的甚至从倒地的老者身上跨过，到自动取款机前提款。20分钟后，终 于等来了第五位顾客的报警求助。但由于耽误太久，老人最终不治身亡。该市警 方认为事态严重，性质恶劣，决定立即追捕这4名见死不救的旁观者，起诉他们 违反德国刑法第323c条（见危不救罪）。132其实，不救助者众的场合，最终也不一定要追究众人的刑事责任。因为，构 成犯罪除了要求行为违法之外，还要求行为人对自己的不救助行为具有可谴责性 即主观责任。如就在我国经常被作为不救者众、难以逐一追究责任的例子而列举 的“小悦悦事件”来说，有人提出来，如果从小悦悦身边经过的18个人中的某 个人或者某些人说，当他们经过车祸现场时，误以为孩子已经死了，怎么办？ 3引 笔者认为，如果行为人所描述的事实能够确实让人产生这种认识的话，就只能认 定不救者因为没有故意而不构成犯罪。因为，见危不救罪成立的条件是被害人还 活着，只是面临生命或者身体的紧迫危险而已（如果被害人已死或者必死无疑， 则救助也没有意义）。行为人产生“被害人已经死亡”的错误，属于刑法理论上 的事实认识错误，排除行为人的故意。还有，如果有人说，案发当时正在下雨， 天色阴沉，自己路过时没有看见被害人。怎么办？这种情况下，如果确有证据证 明，行为人在路过时确实如此的话，也只能免除行为人的责任。因为，行为人对 有人躺在地上需要救助的事实没有认识时，还是没有故意。或许还有人说，由于 事故发生在闹市，旁边有很多人，自己以为他们当中有人是被害人的亲戚或者肇 事者，相信他们会出手相救，因而自己匆匆而过，没有伸出援手。34笔者认为, 如果当时的情况确实能够让人产生这样的合理推测的话，从期待可能性的角度来 看，行为人也可能被免责。35当然，也许还有人会说，事发当时自己尽管有心 救助，但没有救助能力，亲自动手的话，只会使孩子的情况更为糟糕。笔者认为, 在有些极端的场合，这或许是一个很好的辩护理由。因为，见危不救罪是真正不 作为犯，其成立的前提是行为人“有能力救助而不救”。但就小悦悦事件而言， 这种辩护理由不能成立。因为，此时的救助并不要求行为人亲自动手，只要其向 有关机关报告或者拦住过往车辆就足够了。总之，就违法不救助者人数众多的案 件而言，经过责任层次的过滤之后，最终被作为有罪处理的恐怕不一定有想象的 那么多。二是危险事实的偶然性以及践行救助义务的有限性。有人认为，成立见危不 救罪的前提是“不相关的他人陷入紧急危险事态”。但这种情形的发生次数极少、 地域极为分散、频率极为偶然，将其作为认定犯罪的前提，具有追究行为人偶然 责任之嫌。36不仅如此，因为担心被追究法律责任，潜在的救助者可能会躲避 其原本可以施救的某个场景（如身体健