从实务角度浅析近期商业秘密刑事修法及司法解释之亮点 附商业秘密及其侵权行为的刑事认定.docx

2020年6月17日，最高人民法院、最高人民检察院发布关于办理侵犯知识产权刑事 案件具体应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）（以下简称“征求意见稿”）。2020 年9月13日，该司法解释（以下简称解释）正式出台。解释与征求意见稿相比，对 部分法条进行了精减，由原有的17条变为12条，其中第3-6条是关于侵犯商业秘密罪的认 定及司法程序，第8-10条是关于知识产权犯罪案件的量刑，同样适用于商业秘密犯罪。2020 年6月28日，第十三届全国人大常委会第二十次会议对刑法修正案（十一）草案审议后 进行了公布，其中第219条修订为：“有下列侵犯商业秘密行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单 处罚金；情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金：（一）以盗窃、利诱、欺 诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允 许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反保密义务或者违反权利人有关 保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知 前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。本条所称商业秘 密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信 息等商业信息。本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘 密使用人。”2020年9月17B,最高检、公安部发布关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标 准的决定，与解释相关规定相一致。上述修法草案及司法解释在有针对性地实现中美经贸协议第一阶条款落地的同时,对于 实践中的痛点也做出了积极的何应。木文将就其中的亮点进行浅析。一、对侵犯商业秘密罪中的“不正当手段”进行了细化解释【第三条】 采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方 式窃取商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“盗窃”。以贿赂、欺诈、电子侵入等方式获取权利人的商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十 九条第一款第一项规定的“其他不正当手段相较于征求意见稿，解释的条文表述更为清晰、合理，明确将“采取非法复制、未经 授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密”的行为方式认定为“盗窃''商业 秘密。对于企业的启示在于，在企业商业秘密管理制度中应明确员工进入计算机信息系统的 权限，以及确定未授权人员获取涉密信息、授权人员超范围获取涉密信息的非法性。这样在 维权过程中能够较好的固化“不正当手段获取''的证据。而本条第（二）款以及刑法修正案草 案中将“电子入侵”列入具体的侵权行为方式,即为中美经贸协议第一阶1.4条第二点的落地。实践中还有一种频发的侵权情形，如某位员工在职期间，基于其自身的合法权限复制和 存储了权利人的商业秘密,但是其离职后并未依照公司相关规定将该商业秘密载体交还公司 或者销毁所有副本，则其行本身很难落入本条款的“不正当获取“范畴。只能待侵权人有进一 步的披露或使用行为，才能进行刑事追诉。不过从另一个角度看，此种行为本身的危害性可 能尚未达到需要进行刑事规制之程度，也符合刑法谦抑性的原则。二、降低侵犯商业秘密罪的入罪金额，细化"重大损失'的认定标准解释【第四条】实施刑法第二百一十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当 认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”：（一）给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元 以上的；（二）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；（H）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。给商业秘密的权利人造成损失数额或者 因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的,应当认定为刑法第二百一十九条规定 的“造成特别严重后果该条款对2004年12月8日实施的最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识 产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释第七条的内容进行了重大变更，将侵犯商业秘 密罪的入罪金额由“五十万元以上”变更为"三十万元以上”，而对于“造成特别严重后果''的标 准没有进行变更。另一项入罪标准“直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒 闭的“，在2010年最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 （二）中己经存在，但是实操性较差、罕见使用。客观来说，一个企业的破产、倒闭往往 是多种因素共同作用的结果，如何剥离其他影响因素或者商业秘密侵权因素的占比达到何种 程度，可以认定为系侵权行为直接导致企业破产、倒闭，比较困难。随后，最高人民检察院、公安部于2020年9月17日发布关于修改侵犯商业秘密刑事 案件立案追诉标准的决定对最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案 追诉标准（二）第七十三条作出了与解释相一致的修改。不过，由于刑法修正案草案中已将“重大损失”修改为“情节严重”，法律群体及有维权需 求的企业普遍存在侵犯商业秘密罪由“结果犯”变为“行为犯”的期待。所以单纯的降低入罪数 额门槛，被认为并不能解决实践中的痛点。解释【第五条】实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得 数额，可以按照下列方式认定：（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的， 损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失 数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定,但该损失数额低于商业秘密合理许 可使用费的，根据合理许可使用费确定；（H）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所 掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；（四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要 求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造 成销售利润的损失确定；（五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根 据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发 成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；（六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定 为违法所得。前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权 利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总 数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被 侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量 乘以每件侵权产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以 根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安 全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。该条款主要对于权利人的损失计算进行了细化：1 .单纯获取型商业秘密侵权行为可以适用“许可费'来认定犯罪数额。过往实践中，侵权 人仅以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的情形，很难 被定罪。即使在为数不多的纯获取型商业秘密犯罪案件中，法院也往往是基于侵权行为本身 带来的直接损失进行定罪量刑。如在刘忠炎侵犯商业秘密罪一案中1,法院认为刘忠炎虽 然有窃取商业秘密的行为，但是“尚未披露、使用或者允许他人使用“，因此被窃取权利人的 商业秘密价值仅仅只是作为一个量刑情节，并不能直接认定为“权利人的实际损失”。在该案 中，法院最终认定的损失是刘忠炎窃取商业秘密造成权利人的误工费、检测费等直接损失。 若窃取商业秘密行为本身并未给权利人带来直接损失，也无法证明非法获取行为本身能带来 何种违法所得，则单纯获取型的商业秘密侵权行为很难被定罪。而本条明确规定了单纯获取 型商业秘密侵权行为的犯罪数额计算方式，未来此类行为的入罪将会更加容易，极大降低了 侵犯商业秘密罪的入罪门槛。2 .以不正当手段获取商业秘密后，批露、使用或者允许他人使用的，犯罪数额“择一高” 来认定。该条第（二）项需要跟第（三）项对照来看。两相比较第（二）项的严苛程度显然 更强，本质在于对不正当获取商业秘密行为的着重惩罚。两高相关部门负责人就最高人民 法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三） 答记者问中提到“鉴于以盗窃等不正当手段获取商业秘密的行为往往更加隐蔽、卑劣，社会 危害性大，规定对此类行为可以按照商业秘密的合理许可使用费确定权利人的损失，不再要 求将商业秘密用于生产经营造成实际损失。对于违约型侵犯商业秘密的行为，由于行为人对 商业秘密的占有是合法的，危害性相对小于非法获取行为，在入罪门槛上应有所区别，损失 数额应当按照使用商业秘密造成权利人销售利润的损失计算。”同时，本条款中的“择一高”认定犯罪数额，在刑法体系中也是少见的。基于刑法的谦抑 性，在存在多个犯罪数额计算方式（无顺位差异）的情形时，司法机关一般更倾向于适用刑 罚轻缓的计算方式。还需要关注的是，前述两种计算方式都涉及“合理许可费”的问题，那么“合理许可费” 如何确定又会带来新的问题。其一，“合理许可费''到底是需要以真实发生的许可费为准，还 是可以使用假定许可费，目前司法实践中并不统一。有些法院已经在实践中使用了假定许可 费，如在俞科犯侵犯商业秘密罪中，法院认为上诉单位及各上诉人实施犯罪行为所造成 的损失客观存在，且损失数额远不止专利法规定的赔偿额IOO万元，而案件中商业秘密并无 类似的许可费参照，也无法再还原犯罪行为实施之前的状态计算实际损失，因此法院认定根 据研发成本及该商业秘密每年可能产生的利润计算新和成公司如果许可该技术可能带来收 益来计算权利人的损失更符合客观实际。但大多数法院并不认同假定许可费的计算方式。其 二，“合理许可费”的金额如何确定，是否就是案件所涉技术的原始许可费，还是仍需要在原 始许可费的基础上，基于许可的地域范围、时间再行计算？早在1992年，最高人民法院关 于审理专利纠纷案件若干问题的解答就引入了合理许可使用费的计算方式；随后，在2000 年、2013年分别修订专利法商标法时确立了合理许可使用费作为一种赔偿金额的计 算方式，且出现了“倍数标准”；2015年修订的最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用 法律问题的若干规定，又将原有的“参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额” 修改为“参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额但是作为商业秘密定罪标准的 “合理许可费”如何确定，该“合理许可费”与商业秘密实际"许可费''之间的关系如何，尚缺乏 法规指引，也无可借鉴的参考标准。3 .因侵权导致商业秘密被公知情况下的权利人损失计算。因侵犯商业秘密行为导致商业 秘密己为公众所知悉或者灭失的，损失数额根据该项商业秘密的商业价值确定，这一点在司 法实践中已无争议。该条款的亮点在于商业秘密具体价值的计算。该条款与最高人民法院关 于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第十七条“商业秘密的商业价值，根 据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确 定”的规定相似，考虑到适用于刑事案件定罪量刑，证明责任要求更高，本条未将“可得利益、 可保持竞争优势”纳入商业秘密价值计算，体现了立法的严谨。同时，特别值得注意的是， 实践中大量公开披露型的商业秘密侵权案，惯常使用的计算标准是研发成本，而计算实施该 项商业秘密产生之收益的较为少见。但是从商业规律来说，一项技术的研究开发成本一般会 显著低于商业秘密的收益，使用收益法来确定商业秘密的价值进而确定权利人的损失，更加 公平合理。4 .权利人因被侵权造成销售利润损失的计算。本条第二款销售利润损失的具体计算，系 参照专利法相关司法解释的规定，与之前的司法实践并无差异。但值得注意的是，在计算中 将侵权产品销售量直接替代权利人因侵权造成的销售量的减少，实质上默认了一个前提，即 该市场为权利人的垄断市场，购买者不购买侵权人的产品，必然要购买权利人的产品。然而 这种前提并非在每个案件中都能成立。将这种计算方式统一带入到刑事领域，略显不严谨。 不过，换一个思路来看，侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润本身也可以作为侵权 人的违法所得来计算犯罪数额，基于此以侵权人的违法所得认定犯罪数额反而会更为严谨。5 .补救费用的问题。本条第三款与中美经贸协议第一阶的相关条款保持了一致，增加了 可以计入权利人损失的内容。从法律逻辑上来看，补救费用应该可以和前述合理许可费或权 利人因被侵权造成销售利润的损失叠加使用。相比征求意见稿，解释增加了“商业运营、商业计划的损失”，传递的信息是补救费 用不仅仅适用于技术秘密的案件，还适用于经营信息类案件。同时，删除了“直接”（损失）、 “必要”（补救费用）等限制，可能意在给司法实践更多的灵活度。但是考虑到刑事裁判的严 谨性，补救费用的计算还是需要遵循刑法上的因果关系判断，同时对于补救费用的计算和评 估也应该从严把握。期待未来有相关指导案例能够进一步明确补救费用的认定规则。同时，如前所述，修正案草案将原来的“重大损失”修改为“情节严重”，一旦修正案通过， 相关司法解释必然要明确“情节严重”的具体指向。初步预测，“情节严重”的标准中除了现有 的数额标准以及“导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭”外，还会增设新的入 罪标准。届时现有的司法解释也会需要进一步调整，以贴合刑法修正案的需求。三、明确诉讼参与人的保密义务，防止二次泄密对权利人造成进一步的损失解释【第九条】 在刑事诉讼程序中，当事人、辩护人、诉讼代理人或者案外人书 面申请对有关商业秘密或者其他需要保密的商业信息的证据、材料采取保密措施的，应当根 据案件情况采取组织诉讼参与人签署保密承诺书等必要的保密措施。违反前款有关保密措施的要求或者法律法规规定的保密义务的，依法承担相应责任。擅 自披露、使用或者允许他人使用在刑事诉讼程序中接触、获取的商业秘密，符合刑法第二百 一十九条规定的，依法追究刑事责任。因商业秘密犯罪案件一般会不公开审理,这导致法院大多数情况下不会额外要求相关诉 讼参与人签署保密承诺书，本条明确提出可采取诉讼参与人签署保密承诺书这一措施，且明 确违反保密义务可能会被以侵犯商业秘密罪入刑，对于预防二次泄密有积极作用。四、对于知识产权犯罪的量刑情节进行了细化规定解释【第八条】具有下列情形之一的，可以酌情从重处罚，一般不适用缓刑：（一） 主要以侵犯知识产权为业的；（二）因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯 罪的；（三）在重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件期间,假冒抢险救灾、防疫物资等商 品的注册商标的；（四）拒不交出违法所得的。根据该条款，有三种情形会导致侵犯商业秘密罪的量刑从重，一是侵权人以侵犯知识产 权为业的情况。那么实践中如何判断行为人是否“以侵犯知识产权为业”？对于侵犯注册商标 罪的来说，判断起来相对比较容易；但是对于侵犯商业秘密罪的行为人来说，除非其过往也 一直从事其他侵犯知识产权的行为或者是专职商业间谍，否则很难判定其“以侵犯知识产权 为业”。二是因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪的情况，这个比较容 易理解。三是拒不交出违法所得。此项在实践中其实较难认定。公安机关在侦查过程中，如 果发现了违法所得，一般都会查扣起来留待审判。公安机关未能查获的违法所得，也很难确 定到底已为犯罪嫌疑人挥霍还是“拒不交出”。解释【第九条】具有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：（一）认罪认罚的；（-）取得权利人谅解的；（三）具有悔罪表现的；（四）以不正当手段获取权利人的商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用的。在以上应当予以从轻处罚的情形中，解释删除了征求意见稿将“将权利人的商业秘密 申请为专利、集成电路布图设计、植物新品种、商标等，相关知识产权己经归属权利人的” 作为一种应当从轻处罚的情形，值得肯定。因为在实践中，将权利人的商业秘密申请为专利、 集成电路布图设计、植物新品种、商标等基本意味着完全公开了权利人的商业秘密，且这种 公开违背了权利人的意志。即使最终权利人通过知识产权权属纠纷之诉获得了相关知识产 权，考虑到侵权人的知识水平和能力，其公开行为所产出的知识产权之价值往往较低。以将 技术秘密申请为专利为例，侵权人申请下来的专利一般对于技术创新的保护效果十分有限， 也无法利用其主动维权。除去侵权人主动申请权属转让之情形，在既没有任何事实能够体现 出侵权人的悔罪态度，商业秘密的研发投入又几乎损失殆尽、权利人损害巨大的情况下，将 此种情形规定为应当从轻处罚的情形并不适当。本条的规定使得此类犯罪中权利人的谅解变得非常关键，若能够取得权利人的谅解，对 侵权人的行为进行追认许可，侵权人有可能实现依法不起诉或者免于刑事处罚。这会敦促侵 权人主动寻求谅解，从而有利于权利人快速获得赔偿。五、解释删除了征求意见稿中知识产权罪犯竞业禁止的措施，梢显遗憾征求意见稿第十四条对于因侵犯知识产权犯罪被判处刑罚的，可以根据犯罪情况和预 防再犯罪的需要,依法禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年至五年内从事相关职 业。对于被判处管制或者适用缓刑的，可以根据犯罪情况，依法禁止其在管制执行期间或者 缓刑考验期限内从事特定经营活动。该条款的设置对于侵权人的威慑及二次犯罪的抑制有一定的积极作用，但确实需要在实 际操作层面给予更多关注。缓刑考验期通常由当地的司法局进行监管，那么对于被告人是否 从事了受限职业，司法局也能一并监管；但是刑罚执行完毕三年或者五年内由何种主体进行 监管，是需要进一步明确的。同时，考虑到商业秘密侵权行为的隐蔽性，单纯由受监管对象 定期向主管部门汇报可能无法达到监管效果，如何进行有效监管，同样需要指引。当然，若 行为人系行业内有一定影响力的专业人士或者高级从业人士,裁判本身会有对外公示的效 力，可能形成环境约束。但大多数情况下，没有落地的配套措施会限制该条款发挥作用。可 能正是基于上述配套措施的不成熟，解释最终并未采纳上述条款，梢显遗憾。商业秘密及其侵权行为的刑事认定一、侵犯商业秘密罪修法变化带来的思考刑法修正案十一的出台瞬间引发了学界的关注和讨论，修法带来的变化值得我们结 合过往的争议情况去思考、探讨，无论是从法教义学、案例法学抑或批判解释的角度出发。 侵犯商业秘密罪的行为要件发生了五点重大的变化。一方面，刑法修正案（十一）二审稿时 解释了何为“商业秘密”，这一举措是刑法对中美经贸协议签订的回应，也为了同化 反法、刑法两法中商业秘密的定义体系，但正式稿将商业秘密的定义又做删除，商业 秘密内容的具体化仍可以援引反法得出解释结论。另一方面，“电子侵入”实质上可以归 入盗窃行为，但修改能起到提示性立法的作用，行为要件得以扩充将带来司法实践需求上的 便利，但现阶段却仍有入罪边界膨化的顾虑。上海知识产权法院的张本勇法官就指出：要对 “情节严重”、“情节特别严重”的法律内涵作出相应解释，对负有保密义务人员与不负有保密 义务人员的入罪金额进行区分，对“商业间谍罪”中的“情节严重”进行释义”。可见，确有必 要对初初诞育的修正案进行解释，以确保法律适用的畅通、顺利，与已有或即将出台的司法 解释保持衔接一致。但是，本罪不正当获取商业秘密的手段行为不会必然导致商业秘密权利人的经济损失， 是否可以考虑为本罪的客观行为配置不同的结果要件，以破除两者间解释的张力？以“违反 保密义务'取代"违反约定''将扩大行为的涵摄范围，可以预见到其必会给司法实践带来巨大 的挑战。数字网络技术的不断迭代更新是当今信息时代的特色，越来越多的创造性技术不断崛 起，如大数据、区块链、云计算等，这些技术的普及再加上网络化的全方位覆盖，企业商业 秘密的保护面临着巨大的机遇与挑战，如何应对商业间谍行为？如何破解本罪素有的争议？ 刑法打击犯罪面临着理论和司法实践的双重难题。二、传统"四性''之外的商业秘密特性1 .商业秘密传统“四性”认定的理论困境。商业秘密“四性”的认定与证明存在诸多争议和 见解，归纳而言主要是以下几个方面。第一，商业秘密实用性的无用论和采取保密措施的不 周延论，原因在于能为权利人带来经济价值的信息必然具有实用性。我国规定商业秘密必须 具有实用性的做法与TriPS中并不强调商业秘密实用性的做法不同。另外，“经权利人采取保 密措施”的规定在逻辑上会使得那些权利人具有保密意思而因各种原因未来得及或没有采取 保密措施的信息被排除在外。第二，商业秘密的新颖性是否要套用专利的新颖性认定标准， 学界存在肯否两派观点。一方观点认为可以套用，否定观点则以专利与商业秘密存在的巨大 差别为主张反对同一化判断。迄今看来，肯定说的持守者弱于否定说，否定说、也即最低新 颖性标准说渐成学界通说。第三，商业秘密的价值性学界虽鲜见议论，但也有学者提出商业 秘密应具有价值存续时间，价值性还应具备独立性。第四，商业秘密保密措施的合理性标准 至今仍是学界的难题，获得普遍赞同的是构成''经权利人采取保密措施”需要具备主客观两方 面的要件，权利人具有将商业秘密加以保护的主观意识，客观上必须采取保密措施。2 .商业秘密传统“四性”认定的司法现状。从司法实务来看，商业秘密认定争议的焦点主 要有二。第一，由于“保密措施的合理性”没有统一明确的指标，假设权利人有保密意思但怠 于与行为人签订保密合同，或者，权利人对与行为人之间没有实际签订保密合同存在过失， 行为人还能否成立犯罪。第二，关于商业秘密价值存续期间出现的争议是：因与商业秘密权 利人签订的保密协议到期，行为人披露或使用该商业秘密的是否构成犯罪。3 .商业秘密本质属性的补足与认定。商业秘密本身作为无形且边际模糊的侵犯对象，鉴 定技术性极强且保密，相关判决说理无法详尽。司法裁判的论证各有千秋，一些判决按照概 念加“四性”的思路加以论证，有的仅围绕非公知性和秘密性两个要点展开论证，对非公知性 的论证常常表述为：”经鉴定，涉案某某公司技术信息不为公众所知悉。”有的甚至直接援引 司法鉴定结论作为唯一的说理依据，“经鉴定某某技术信息属于商业秘密。“那么，商业秘密 的本质特性是否清楚、标准是否恰当充足的问题一定程度上被掩盖了。商业秘密具有地域性。现阶段，司法鉴定采取类似于技术查新的手段对商业秘密进行 鉴定。商业秘密仅需保持与为公众知悉的信息不同的、最低限度的新颖性，而新颖性除了高 低的差别，还存在地域的限制。一项商业秘密是否在国外为公众知悉不影响其在国内的新颖 性判断，只要在国内某一行业内审查即可。商业秘密具有共存性。为了鼓励创新和技术进步，法律允许其他人通过反向工程、自 主研发的合法方式创造一项商业秘密，这也是商业秘密与专利技术的不同之处，即使是同一 项商业秘密，彼权利人和此权利人之间互不干涉、各为其政。商业秘密具有独立性。独立性是从商业秘密的价值意义出发的，一项商业秘密可能仅 仅附着于无权独占的公知信息，或者与他人的知识产权、与劳动者的一般知识、经验、技能 结合得太过紧密，这样具有从属性的商业秘密不具有独立价值，法律不应当为其提供保护。 强调商业秘密的价值独立性，能够帮助厘定商业秘密的边界，鼓励社会技术的诞育和革新。商业秘密具有识别性。就管理性来说，识别性是其最低的补充要求，商业秘密保护的 前提是使接触的人员明确知道禁止或限制接触的事物,一项商业秘密没有显著识别性便会滑 向模糊。识别性的要求必须不属于下列的情形，比如，仅仅在门上书写“禁止行人入内”、“禁 止参观”等语句、合同中设置保密义务的语句表述不清晰、保密事项的范围过于宽泛等，这 类措施要么无法传达出商业秘密的存在，要么不能证成管理性的成立。三、侵犯商业秘密行为认定的争议及回应1 .侵犯商业秘密行为认定的争议现状。第（一）项行为认定的事议。第（一）项规定了以不正当手段获取商业秘密的行为， 认定的分歧主要表现为：第一，关于盗窃的对象、盗窃是否必须以秘密的方式、盗窃的手段 范围等。第二，利诱行为是否包含欺骗行为，所利诱的对象（知情人员）范围如何界定。但 修法后利诱的手段被删去。第三，如何解释“其他不正当手段“，周光权教授认为不正当手段 的关键在于手段具有违法性，不是非法手段不构成对商业秘密的侵害。赵秉志教授则认为不 正当手段的关键不在于违法性，而是看获取行为是否欠缺权利人的同意这一要素;还有学者 主张手段违法性和欠缺权利人同意两者兼顾。第（二）项行为认定的争议。学界普遍认为本罪第（一）、第（二）两项之间是自然 的行为延续关系，通过不正当手段获取商业秘密并不是最终目的，行为人获取后必将商业秘 密用于生产经营、研究开发或者许可第三人实际使用，第（一）项行为不会给权利人造成重 大的经济损失，只有实际使用或者披露的行为才会使商业秘密丧失非公知性从而造成经济价 值的被吞噬。因此有学者批判，在本罪被界定为结果犯的立场下，以不正当手段获取商业秘 密的行为实质上只能构成第（二）项的中止犯或未遂犯。余下分歧则主要涉及披露的公开化 程度、使用商业秘密的方式、披露行为和允许他人使用行为之间的交叉关系等问题。第（四）项行为认定的争议。第（四）项规定了行为人明知或应知商业秘密的来源系 前三种行为所得，获取、使用或者披露他人商业秘密的行为。有观点认为此项不构成独立的 实行行为，因为行为人获取、使用或者允许他人使用的商业秘密系他人已经获取的，行为人 的行为实际上依附于前三类的行为。此说也存在反对观点。学者林亚刚还提出：“这里的获 取不以非法手段为前提，即使是以合法手段获取的，也不影响行为的性质;其次“获取”后必 须"使用''才能以侵犯商业秘密论，如果只具有单一性的持有的不法状况，而未使用的，不能 论以犯罪。”2 .对侵犯商业秘密行为认定争议的回应。第（三）项行为的边界应当限缩。就第（三）项而言，学者杜国强提出：“违反保密 义务”系双方承诺行为，而“违反权利人提出的保密要求”系单方行为。问题是是否只要权利 人单方提出保密要求而行为人没有遵照的就具备入罪化的根据呢？倘若权利人提出的保密 要求没有期限限制，或保密事项牵涉任何有关公司商业财产、财务方面的信息，这样的单方 保密要求也是合理的吗？事实上权利人不能也不可能完全禁止知悉者与他人的思想交流,也 不能阻止合理的人才流动。第（四）项行为内涵的合理界定。在二次侵犯商业秘密的行为中是不以不正当手段为 必要，假设行为人以合法手段获取已经处于公开状态的商业秘密，这种情形由于不具有违法 性而不应当被认为是犯罪，第（四）项中的商业秘密应当限缩为仍然处于秘密或相对保密状 态的商业秘密。其次，第（四）项中行为人没有主动获取而是被动知悉商业秘密而加以使用 的，这类行为不具有期待可能性，即便行为人以合法手段主动获取商业秘密的都构成犯罪， 那么行为人没有主动获取仅仅是被动知悉的，给予入罪则完全欠缺必要性。独立行为和共犯系的适用错误。上述争议认为成立共犯的提法似乎存在对共犯理论 的误解，本条第（四）项的行为能够成立确需要仰赖于前三类行为的实施，但林亚刚教授似 乎站在了共犯关系成立的角度来解释第（四）项，他认为“若第三人仅与前三种中的任意一 类行为主体发生联系，以共犯定罪科刑并无不当。''此提法值得商榷，实际上，该行为和前 述三项行为之间只存在主体上的联系，而不会产生行为的共同，在不是一个犯意的情况下， 共犯联系显然己被切断。四、企业如何应对商业秘密的保护1 .企业维护商业秘密权的法律策略。企业可以采取多项措施，如与职工签订商业秘密保 密协议，在多种经营方式的情况下，如企业合作、联营、挂靠，可以和非企业职工之间签订 明确、谨慎的保密性协议。其次应当贯彻商业秘密许可合同制度，明确被许可实施方可接触 商业秘密的等级和范围，对于合作开发技术并许可对方实施的，可以事先考虑约定商业秘密 的权属，假设被许可方可能在被许可的商业秘密基础之上研发出新的、更高级别的技术，可 以事先约定优先许可权或优先转让权。对于员工离职的情况，可以和商业秘密的接触者、高 级管理人员签订竞业禁止协议。2 .保护商业秘密可采取的必要措施。对于商业秘密本身的防护，最防不胜防的便是商业 间谍的窃密行为，因此可以采取下列手段，建立完备的商业秘密管理保护机制和流程，邀请 律师等相关专业人员参与公司商业秘密保护规范和制度的制定。单纯在合同文本上书写 “禁止外传”、在相应场所门上告示“员工禁止入内”等类似的措施显然是不能合理有效保护 的。也可以对复制计算机信息、访问涉密网站网页等行为采用授权管理和登录备案的机制， 根据商业秘密的秘密等级限定接触的人员和范围，实行事先审批、事后备案。对于商业价值巨大、关系企业安危的商业秘密，可以建立管理商业秘密的专业团队、部 门，采用有效的管理措施和技术手段如技术加密、防火墙、数字签名等。