代购毒品行为的刑法学分析 附代购毒品行为的刑法学剖析+代购毒品行为评价初探.docx

目录一、保护法益二、判断方法三、是否构成贩卖毒品罪的正犯？四、是否构成贩卖毒品罪的共犯？摘要对代购毒品行为的正确处理，有赖于正确把握贩卖毒品罪的保护法益、正确 判断贩卖毒品罪的构成要件符合性、正确理解共犯的成立条件。贩卖毒品罪是抽 象危脸犯，其保护法益是公众健康，吸毒者的承诺不影响贩卖毒品罪的成立。对于代购毒品案件，首先要判断行为是否成立贩卖毒品罪的正犯，在得出否 定结论后再判断是否成立贩卖毒品罪的共犯。贩卖毒品是指有偿交付毒品，代购者不管是事先收取毒资还是事后收取毒 资，也不问是否从中牟利，均符合贩卖毒品罪的构成要件，成立贩卖毒品罪的正 犯；受贩卖毒品的正犯的委托、指派、指使，为正犯派送毒品给吸毒者、帮助正 犯从吸毒者处收取毒资等行为,均成立贩卖毒品罪的帮助犯;毒品媒介居间行为, 成立贩卖毒品罪的共犯；在报告居间的场合，为贩毒者寻觅和指示购毒者的，也 是帮助贩卖毒品，但为购毒者寻觅和指示贩毒者的报告居间行为，不成立贩卖毒 品罪的共犯。关键词 代购毒品贩卖毒品正犯共犯吸毒者大多受到公安机关的管控，难以直接购买毒品；贩毒者担心自己的贩 毒行为被司法机关发现，也不会将毒品出卖给受到管控的吸毒者，于是代购毒品 的现象越来越普遍。由于代购毒品的行为表现为不同情形，下级司法机关对相关司法解释的理解 与把握不完全一致，导致各地司法机关对相同代购毒品行为的处理也不相同。其 中主要涉及罪与非罪的区别问题，即代购毒品的行为是否构成贩卖毒品罪。(1)由于我国刑法对毒品犯罪的处罚特别严厉但处罚范围却相对较窄，对相同的 代购毒品行为，此地作无罪处理、彼地按重罪处罚的现象并不罕见。虽然各地对相同案件的处理存在差异并不奇怪，然而，毒品对任何地区的公 众健康的危害并无区别，因此，对相同的代购毒品行为的处理不应当因地区不同 而存在罪与非罪的差异。另外，从笔者收集的资料来看，主要是司法工作人员在报刊上讨论如何处理 代购毒品行为的问题，刑法学界对此问题基本上没有展开具体讨论。鉴于上述司法与理论现状，本文对代购毒品行为的定性发表粗浅看法，旨在 抛砖引玉，期待刑法学界对代购毒品行为的处理展开深入研究。如所周知，由于刑法的目的是保护法益，所以，对构成要件的解释必须以保 护法益为指导。如果不以保护法益为指导，单纯从字面含义上理解毒品犯罪的构成要件，就 不可避免地会导致定罪的困惑与混乱。此外，如何运用正确的判断方法，合理地 判断贩卖毒品罪的构成要件符合性，也是至关重要的问题。一、保护法益在本文看来，司法实务之所以对代购毒品行为的认定出现混乱，一个重要原 因是，对代购毒品案件的处理，只是根据相关司法解释的字面含义得出结论(不 同地区的司法机关对司法解释的理解也不同)，而没有以毒品犯罪的保护法益为 指导。之所以没有以毒品犯罪的保护法益为指导，是因为传统刑法理论关于毒品犯 罪保护法益的表述，对于解释毒品犯罪的构成要件难以起到指导作用。（一）传统观点传统刑法理论寤毒品犯罪的保护法益（犯罪客体）表述为国家对毒品的管理 制度。（2）这样的表述存在诸多疑问与缺陷。第一，大多数教科书都没有进一步解释“国家对毒品的管理制度”的具体内 容，如此抽象的表述不可能揭示出刑法分则规定毒品犯罪的目的。有的论著略有 进一步的描述，但仍然没有实际内容。例如，有的论著指出：“所谓国家对毒品的管理制度，是指国家颁布的一系 列法律、法规，对麻醉药品、精神药品进行严格管理国家通过这些法律和行 政法规对麻醉药品、精神药品进行管理，便形成了国家对毒品的管理制度。”（3）还有论著指出：“走私毒品罪直接侵害国家对毒品进出口的管制，贩卖毒品 罪直接侵害国家对毒品购销活动的管制；运输毒品罪直接侵害国家对毒品运输活 动的管制，制造毒品罪直接侵害国家对毒品制造活动的管制；非法提供毒品罪直 接侵害国家对毒品供应活动的管制；等等。”（4）但是，这些关于“国家对毒品的管理制度”的进一步描述，基本上是同义反 复，缺乏指导司法实践的现实意义。而且，说毒品犯罪“侵害了国家对毒品的管 理制度”，只是意味着如果走私、出售、制造、运输毒品等行为没有违反国家相 关规定，而是经过法律、法规允许的，就不成立犯罪。但这不是对保护法益的说 明，充其量只是对有无违法阻却事由的表述。例如，有论著指出.“同样是麻醉药品和精神药品，如果经国家指定的单位 或者部门按照规定的程序申请获批后，生产、运输和销售即为合法，而未经审批 的即为非法。原因不在于麻醉药品和精神药品有损公众健康，出医学目的的使用反而有利 于病人的健康，而在于国家基于这类药品的滥用对公众健康的潜在威胁而加以严 格管制。因此，本罪侵犯的直接客体只能是国家对毒品的管理制度。”（5换言之，经过合法批准而生产、运输麻醉药品与精神药品的，不构成毒品犯 罪；而国家批准与否就形成一套管理制度，于是，对毒品的管理制度就是毒品犯 罪的保护法益。不难看出，这种观点只是根据行为是否阻却违法性的形式条件来 确定毒品犯罪的保护法益，不无疑问。第二，将“国家对毒品的管理制度''确定为毒品犯罪的保护法益，不能说明毒 品犯罪的处罚范围。例如，国家禁止吸食、注射毒品，因此，吸食、注射、购买 毒品的行为也侵犯了国家对毒品的管理制度，但是，该行为并不成立犯罪。这足以说明，将毒品犯罪的法益确定为国家对毒品的管理制度，既与刑法规 定相冲突，也自相矛盾：一方面说“国家对毒品的管理制度”是刑法保护的法益； 另一方面侵害“国家对毒品的管理制度''的行为（如吸毒、注射、购买毒品）又不 成立犯罪。不仅如此，由于毒品是违禁品，代购毒品的行为同样违反了国家对毒品的管 理制度，但这种行为与吸毒者为了吸毒购买毒品的行为既相似又有别，于是，形 成了处理上的困难与混乱。第三，将“国家对毒品的管理制度”确定为毒品犯罪的保护法益，不能对毒 品犯罪的构成要件起到指导作用。例如，对贩卖毒品罪中的“贩卖”的解释，就 需要以本罪的保护法益为指导。如果离开本罪的保护法益，就既可能将“贩卖”解释为先购入后出售，也可 能将单纯的购买行为解释为“贩卖”，还可能否认所有代购行为属于“贩卖二显 然，“国家对毒品的管理制度”这一内容，对“贩卖”的解释并不能起到指导作 用。再如，运输毒品时同时持有了毒品，持有毒品时也可能运输了毒品，“国家 对毒品的管理制度”这一保护法益不可能对运输毒品罪与非法持有毒品罪的认定 起到任何作用。第四，将“国家对毒品的管理制度”确定为毒品犯罪的保护法益，不能说明 各种具体毒品犯罪在违法程度上的差异。例如，贩卖毒品的行为与非法种植毒品 原植物的行为，在违反“国家对毒品的管理制度”方面，不存在任何差异。可是, 这两种行为的不法程度明显不相同。再如，运输毒品罪与非法持有毒品罪都同样违反了 “国家对毒品的管理制 度”，但二者的法定刑相差很大，这显然不可能用“国家对毒品的管理制度”这 一保护法益来说明。第五，将“国家对毒品的管理制度”确定为毒品犯罪的保护法益，导致对某 些毒品犯罪既遂的认定过于提前。从逻辑上说，只要与毒品相关的行为是刑法与 其他相关法律、法规禁止的行为，都必然已经违反了国家对毒品的管理制度，于 是，任何违反国家对毒品的管理制度的行为，都是既遂。一方面，毒品犯罪的既遂标准提前，即完全可能将毒品犯罪的未遂认定为既 遂，另一方面，毒品犯罪的着手标准提前，即处于预备阶段的行为也完全可能被 认定为实行行为。刑法理论与司法实践普遍认为，贩卖包括出卖及为了出卖而购 买。于是，为了出卖而购买的行为成为贩卖毒品罪的实行行为，而且都被认定为 贩卖毒品的既遂。（6）之所以如此认定，一个重要原因是，为了出卖而购买毒品 的行为已经侵害了 “国家对毒品的管理制度二然而，将为了出卖而购买的行为认定为贩卖毒品罪的既遂，事实上是“将使 尚未构成本罪的行为通过解释认定成本罪的既遂，而使本罪不当地扩张适用，故 属违背罪刑法定原则的用法，亟待修正二（7）（二）“二次犯罪”危险理论还有学者认为，毒品犯罪的本质是导致“二次犯罪”危险，换言之，刑法之所 以处罚毒品犯罪，是因为毒品犯罪行为可能引发其他诸多犯罪。如有人对毒品犯罪诱发犯罪的路径与模式作了如下描述：”首先，诱发吸毒 品者为获得毒资进行犯罪。其次，加强犯罪倾向。再次，贩毒的巨额利润刺激更多的人从事犯罪。最后，经常使一些国家机关 工作人员尤其是司法工作人员被拉拢而进行共同犯罪。“据此，刑法处罚毒品犯 罪就是为了防止这些“二次犯罪但是，毒品犯罪行为与所谓因毒品而发生的其他犯罪之间是否具有确定的因 果关系，还存在疑问。事实上，毒品与二次犯罪之间并不具有必然性与通常性。 即使认为存在确定的因果关系，这种观点也仅适用于部分情形。在我国的司法实践中，许多未遂犯都没有受刑事追究，既然如此，将有可能 导致自己或者他人二次犯罪危险的行为当作犯罪处理，就明显不协调。更为重要 的是，这种观点完全不能对毒品犯罪的构成要件起到任何指导作用。例如，在确定贩卖毒品罪中的“贩卖”的含义以及确定贩卖毒品罪的既遂标准 时，是否需要考虑贩卖毒品可能引发二次犯罪？如果出售毒品的行为没有引发二 次犯罪的危险性时，是否认定为贩卖毒品罪？如果毒品已经出售给他人时，是否只有当他人具有二次犯罪的危险时，才认 定出售者的行为成立贩卖毒品既遂？这些都是“二次犯罪”危险理论难以回答的 问题。（三）本文观点任何国家都对毒品实行严格的管制，管制的直接目的似乎是不使毒品泛滥。 然而，必须追问的是，国家为什么不允许毒品泛滥？显然是因为毒品危害公众的 健康。所以，本文认为，毒品犯罪的保护法益是公众健康。因为毒品不仅能使人形 成瘾癖，而且足以危害人的身体健康；接触毒品的人，可能吸食、注射毒品，其 身体健康受到侵害的危险性很大。也正因为如此，刑法不仅处罚已经侵害了公众健康的毒品犯罪行为，而且基 于毒品的特殊性对公众的健康进行提前保护。所以，毒品犯罪是“以公众的健康 为保护法益的抽象危险犯”。显然,作为毒品犯罪的保护法益的公众健康，并不是指特定个人的身体健康, 而是作为社会法益的公众健康。换言之，毒品犯罪不是对个人法益的犯罪，而是 对超个人法益的犯罪。有学者指出，毒品犯罪“侵犯的客体是国家对毒品的管制，不应包括公民的 身体健康走私毒品行为致毒品到达吸食者手中使用后无疑危害身体健康，但 其犯罪行为即走私行为却不直接损害公众的健康”，同时认为，国家基于毒品的 滥用“对公众健康的潜在威胁而加以严格管制: 这一说法显然存在疑问。一方面，主张毒品犯罪的保护法益是公众的身体健康，并不意味着只有当毒 品损害了公众健康时，才成立毒品犯罪。例如，杀人既遂时侵害了他人的生命，杀人未遂时只是产生了侵害他人生命 的具体危险，杀人预备时则只有侵害他人生命的抽象危险，但我们不能因为后两 种情形的存在，就否认故意杀人罪的保护法益是生命。再如，盗窃枪支罪是抽象危险犯，其保护法益是不特定或者多数人的生命、 身体的安全。但这并不意味着只有当行为人手持所盗枪支杀人、伤人时，才能认 定为盗窃枪支罪。由于枪支具有重大杀伤力，所以，只要行为人盗窃了枪支，就可以认定对不 特定或者多数人的生命、身体形成了抽象的危险。不能因为盗窃枪支的行为没有 侵害人的生命、身体,就将盗窃枪支罪的保护法益解释为国家对枪支的管理制度。毒品犯罪是抽象危险犯，只要行为人走私、制造、运输、贩卖毒品，或者实 施了其他行为（如非法持有毒品），就意味着毒品具有扩散及滥用的危险，因而 对不特定人或者多数人的健康产生抽象危险。另一方面，既然承认“毒品到达吸食者手中使用后无疑危害身体健康”，同时 认为国家基于毒品的滥用“对公众健康的潜在威胁而加以严格管制”，那就清楚地 表明，国家对毒品的管制本身并不是目的，而是为了保护公众健康。亦即，对毒品进行管制只是手段，目的是保护公众健康。既然如此，就应当 承认公众健康是毒品犯罪的保护法益。将毒品犯罪的保护法益理解为公众健康，就可以说明刑法规定的不同毒品犯 罪。例如，由于毒品犯罪的保护法益是公众的健康，非法种植毒品原植物与贩卖 毒品对法益的侵害程度就明显不同，因而两种犯罪的法定刑相差很大。亦即，与 非法种植毒品原植物的行为对公众健康的侵害较为间接相比，贩卖毒品对公众健 康的侵害更为直接。再如，运输毒品罪的法定刑之所以重于非法持有毒品罪，就是因为运输毒品 与贩卖毒品有密切关系，因而侵害公众健康的危险性大；而非法持有毒品罪并不 与贩卖毒品行为有密切关系，所以，侵害公众健康的危险性相对小一些。又如，自己吸食毒品的行为及为了自己吸食而购买少量毒品的行为之所以不 构成犯罪，就是因为这种行为只是侵害了自己的健康，而不会对公众健康造成危 险。但是，如果吸食者持有数量较大的毒品，则意味着有可能将毒品扩散给他人, 因而对公众健康存在抽象危险，所以应当认定为非法持有毒品罪。由于毒品犯罪的保护法益是公众健康，故不能将毒品犯罪解释为对个人法益 的犯罪。否则，“凡第一次购买毒品之成年人，或是未上瘾之人，会被评价为对 于自己行为具有自我决定能力且足以对自己行为自我负责之人。因此，其施用毒品行为，乃是一种在自由状态下自我决定之行为，不能说是 受到贩卖者之危害。就如同消费者明知槟榔有致癌可能，仍决定购买并食用，或明知不当服用安 眠药，会对人体形成损害，仍决定购买安眠药并不当服用之情形一样。如果购买槟榔与安眠药之人，是心智成熟的成年人，则其食用槟榔或服用安 眠药真的因此而受到健康损害，也只是消费者个人自我决定的问题，而不能说是 受到槟榔或安眠药贩卖者的危害。因此，从，被害人自我负责性，的观点来看，贩卖者提供毒品之行为，会因被 害人自己决定自陷毒品危害，而排除其客观归责性这种见解，不管在理论上 或实际上都存有诸多问题。”由于毒品犯罪的保护法益是公众健康，而且毒品犯罪是抽象危险犯，所以， 不管行为人将毒品贩卖给没有吸毒的人还是贩卖给正在吸毒的人，不管是将毒品 出卖给特定的一个人还是多个人，不管能否证明吸毒者的身体健康是否恶化，都 不影响贩卖毒品罪的成立。基于同样的理由，即使吸毒者同意或者承诺自己的身体恶化，也不可能阻却 贩卖毒品罪的违法性。明确了毒品犯罪的保护法益之后，就可以根据本罪的保护法益，针对代购毒 品的各种具体情形是否构成贩卖毒品罪作出合理判断。二、判断方法代购品并不是一个法律概念，也没有固定的行为类型。司法实践中一般所称 的代品是为吸毒者代购毒品（其中包括帮助代者代购）。但即使如此，也存在各种各样的情形，如吸毒者指示了或者没有指示贩毒的 上家，代购者从中获得一定利益或者没有获得任何利益等等。代购毒品的行为是否构成贩卖毒品罪，首先取决于行为是否符合毒品罪的成 立条件，即主要是判断行为是否属于贩卖，所贩卖的是不是毒品，以及代购者是 否认识到是毒品。换言之，不应在此之外，另外寻求判断代购毒品的行为是否构 成贩卖毒品罪的路径与方法。（一）不将代购毒品造成一个法律概念，进而认为凡是属于代购毒品的行为 均不成立犯罪在司法实践中，既大量存在以被告人的行为属于代购毒品因而不成立贩卖毒 品罪的辩解，也常常出现通过否认行为人的行为属于代购毒品进而认定被告人的 行为构成贩卖毒品罪的判决。例如，被告人黄针对自己的行为被认定为贩卖毒品罪的一审判决，以自己是 为陈代购毒品因而不构成贩卖毒品罪为由提起上诉。二审法院的的判决指出：“黄在侦查阶段供称，其曾将从黄处购买的每包冰 毒LP,扣下部分自己吸食，剩余的冰毒卖给陈。其购买冰毒的价格为每小包（0.5克）300元，每大包克（1克）550至650 元，出售给陈的价格为每小包（0.3克）400元，每大包（0.7克）700元。黄上述关于其购买和出卖毒品的价格、数量的供述与黄的供述和陈的证言能 相互印证。黄加价出卖毒品，从中牟利.属贩卖毒品，其上诉称系为他人代购毒 品与案件事实不符，不予采纳14这样的的判决给人们的印象是，代购毒品的行为不成贩卖毒品罪。然而，代 购毒品的行为不可能成为违法阻却事由（正当化事由）与责任阻却事由，不可能 因为某种行为属于代购毒品，就认为其不构成犯罪。一方面，“不法的判断不涉及犯罪的种类，而是涉及已发生的一个事件的具 体的社会危害性，特别是对受法所保护的对应利益进行权衡的结果。当造成“较低的”损害对于保护“较高的”利益在具体场合是“必要的”时， 在这种正当化事中的状况中，所遵从的标准就是受到较高评价的利益优于受到较 低评价的利益。15换言之，“正当化事由不是基于规范的一般性例外，而是为了解决社会冲突 状况，要求在具体的案件中进行价值衡量。116代购毒品的行为使得毒品从上家转移到吸毒者手中，是一种扩散毒品的行 为，具备损害公众健康的抽象危险。所以，不可能认为代购毒品的行为保护了更 为优越的或者同等法益，因而不可能成为违法殂却事由或者正当化事由。另一方面，若说吸毒者因为毒瘾在身，不得不买毒品，故其购买毒品的行为 乏期待可能性，或许可以被人接受。但是，代购者不可能缺乏期待可能性。即使代购者同时也是吸毒者.当其为 他人代购毒品而不是为了自己吸食而购买毒品时，仍然具有期待可能性。所以代 购毒品的行为不是责任阻却事由。由于代购毒品行为不是违法阻却事由与责任阻却事由，我们既没必要也不应 当界定代购毒品的含义，确立代购毒品的成立条件，进而将代购毒品的行为排除 在犯罪之外。（二）不能以代购毒品行为是否牟利为标准，判断代购毒品行为是否成立贩 卖毒品罪在当前的司法实践中，基本上是以代购者是否具有牟利、获利事实为标准， 或者以代购者是否具有牟利目的或者营利目的为标准，认定代购行为是否独立构 成贩卖毒品罪的正犯。例如，最高人民法院2008年12月1日印发的全国部分法院审理毒品犯罪 案件工作座谈会纪要（以下简称2008年纪要）规定：“代购者从中牟利，变 相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。”最高人民法院2015年5月18日印发的全国法院毒品犯罪审判工作座谈会 纪要（以下简称2015年纪要）规定：“行为人为吸毒者代购毒品，在运输过 程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒 品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取'介 绍费劳务费，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利， 属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”2012年5月16日最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件 立案追诉标准的规定（三）（以下简称2012年追诉标准）第1条规定：“有 证据证明行为人以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，对代购者 以贩卖毒品罪立案追诉。”但本文认为，以代购者是否牟利为标准判断代购毒品行为是否成立贩卖毒品 罪，并不妥当。首先，将牟利事实或目的作为贩卖毒品罪的成立条件缺乏法律依据。贩卖毒品罪的成立既不要求以牟利为目的，也没有要求客观上必须牟利。因 此，一方面，倘若客观行为本身不属于贩卖，即使行为人具有牟利目的也不可能 成立贩卖毒品罪。例1： A将1克毒品送给B,期待B日后能将其更多的毒品给自己吸食。或 许可以认为A有牟利目的，但A将1克毒品送给B的行为，不可能成立贩卖毒 品罪。另一方面，倘若客观行为本身属于贩卖，行为人认识到自己贩卖的是毒品， 就足以成立贩卖毒品罪。例2：吸毒者甲花IoOO元购买了毒品后，下决心戒毒, 以500元的低价将毒品转让给乙。可以肯定的是，甲的行为构成贩卖毒品罪。但是，难以认定甲具有牟利事实。或许有人认为，只要出卖了毒品就属于牟 利事实。但是，既然如此，也就没有必要将牟利事实作为贩卖毒品罪的构成要件 要素，而是只要有出卖行为并且认识到是毒品，就可以认定为贩卖毒品罪。概言之，只要行为人有偿交付或者让与毒品给对方,就可以认定为贩卖毒品， 不论毒品来源于何处，不问行为人如何取得毒品（是有偿还是无偿），也不管有 偿是否达到可以评价为牟利的程度。所以，倘若代购行为本身只是单纯的购买行为,而不能评价为有偿交付毒品， 即使其具有牟利目的或者客观上存在牟利事实，也不可能成立贩卖毒品罪；反之，如果代购行为本身能够评价有偿交付毒品，即使没有牟利目的与客观 上的牟利事实，也能成立贩卖毒品罪。诚然，按照2012年追诉标准的规定，贩卖'是指明知是毒品而非法销 售或者以贩卖为目的而非法收买的行为”。这一规定本身是否合适是另一回事，但可以肯定的是，以贩卖为目的与以牟 利为目的不是等同概念。以贩卖为目的，意味着行为人在购买毒品之后要有偿交 付给他人，但以牟利为目的则提出了更高的要求。所以，将司法解释中的“以贩 卖为目的“偷换成”以牟利为目的“，明显不当。其次，将牟利事实或目的作为代购行为构成贩卖毒品罪的成立条件缺乏实质 根据。如所周知，犯罪的实体是不法与责任，不法是指行为符合构成要件且不具有 违法阻却事由，责任是对不法的责任。作为犯罪的成立要素，要么是表明行为具 有违法性的要素，要么是表明非难可能性的要素。这是一个要素能否成为犯罪成立要素的实质根据。牟利与贩卖是两个不同概 念，牟利事实与目的并不表明不法增加与责任加重。例3：甲乙同为吸毒者，甲为乙代购毒品后，乙与甲共同吸食了一部分毒品。 可以肯定的是，甲将代购的毒品交付给乙之后，代购行为就已完成。确定行为的 不法程度应以此时为基准点。甲事后吸食毒品的行为，不可能使前面行为的不法程度增加，也不可能使前 面行为的责任程度加重。既然如此，将（事后）有无牟利事实作为区分代购行为 是否构成贩卖毒品罪的标准，就明显不当。其实，将牟利事实或目的作为代购行为构成贩卖毒品罪的成立条件，所考虑 的重点是行为人是否获利，而非行为是否危害了公众健康这一保护法益。然而，刑法的目的是保护法益不受侵犯，而不是防止行为人获利。所以，重 点不在于行为人是否获利，而在于行为是否侵犯了法益。基于同样的理由，判断 代购毒品的行为是否成立犯罪，其实质根据在于这种行为是否危害公众健康，而 不在于行为人是否牟利。此外，特别要说明的是，既不能将贩卖、出卖的故意与牟利目的、营利目的 相等同，也不能因为客观行为是“贩卖”“出售''等就要求行为人具有牟利目的。例如，刑法第217条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一, 违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处 或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒 刑，并处罚金（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”再如，刑法第218条规定：”以营利为目的，销售明知是本法第二百一十 七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处罚金。”这些规定清楚地说明，出售、销售并不意味着必须有营利、牟利目的，或者 说，营利、牟利目的是出售故意、销售故意、贩卖故意之外的内容。又如，刑 法第227条规定的倒卖伪造的有价票证罪与倒卖车票、船票罪，不要求以牟利 为目的，而刑法第228条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪必须以牟利为 目的。这也清楚地说明，不能因为客观行为是倒卖，就要求行为人具有牟利目的。 概言之，不能混淆贩卖故意与牟利目的。再次，将有无牟利事实或目的作为认定代购行为是否成立贩卖毒品罪的标 准，存在难以解释和认定的问题。从实体上看。如后所述，司法实践对代购者事后与吸毒者共同吸食所代购的 毒品的行为,大多认定为代购者有牟利事实,进而将代购行为认定为贩卖毒品罪。 但是，如果代购者在实施代购行为时没有共同吸食的意思，怎么可能因为事后共 同吸食而成立贩卖毒品罪呢？这种做法是否符合行为与责任同时存在的原则？ 如果说事后共同吸食才成立贩卖毒品罪，那么，如何确定贩卖毒品罪的既遂时 刻？如果说是交付毒品时成立贩卖毒品罪的既遂，那么，既遂后的吸食行为怎么 可能成为构成犯罪的要素？如果说是事后共同吸食时才成立贩卖毒品罪的既遂， 则明显与贩卖毒品罪的既遂标准存在矛盾。从证据上看，即使代购者加价将毒品 交付给吸毒者是比较典型的贩卖毒品，但事实上很难证明代购者是否加价交付。 因为在司法实践中，大多难以查获贩卖毒品的上家，因而难以判断代购者是否加 价牟利。例4：原判认定，自2013年11月开始，被告人巫建通过手机联系后，在其 家中先后6次以人民币50元左右的价格向吸毒人员郭某某贩卖毒品氯胺酮。同年12月17日，公安人员在中山市三乡镇抓获被告人巫，并从被告人巫建 处缴获毒品22包（经检验，检出含氯胺酮成分的毒品净重为20.45克）及作案 工具手机1部等物品。一审法院以贩卖毒品罪判处巫建有期徒刑4年，并处罚金 人民币5（MX）元。被告人巫及其辩护人以“只是帮郭某某代购毒品，并未从中获利， 不构成贩卖毒品罪''为由提出上诉。二审法院维持原判的理由是，“上诉人巫建归 案后多次稳定供述证人郭某某曾六次向其购买毒品氯胺酮，并对交易的时间、地 点、金额、方法等作了供认，并有手机通话记录、缴获的毒品等证据予以证实， 且与证人郭某某的证言能相互印证。上诉人巫在二审讯问过程中亦供认侦查阶段 公安机关没有对其刑讯逼供，因此，本案证据足以认定上诉人巫建多次向证人郭 某某贩卖毒品的犯罪事实。上诉人巫建及其辩护人所提巫建不构成贩卖毒品罪的 意见于理无据，本院不予采纳不难看出，除了被告人的口供外，没有任何证 据能证明被告人加价交付或者有其他牟利事实。这充分说明，将牟利事实作为判 决代购行为构成贩卖毒品罪的成立条件，并不可取。这种做法，要么导致司法机 关牵强地认定行为人存在牟利事实，要么导致对实际上加价牟利的代购者不能以 贩卖毒品罪论处，进而会导致处罚的不公平。最后，将牟利事实或目的作为代购行为构成贩卖毒品的成立条件，导致处罚 范围不明确。牟利事实或目的看似容易判断，但实际上难以确定其范围。在司法 实践中，主要存在以下几类与牟利目的相关的案件，但都有争议。一是截留毒品。例5：杨某从小患有哮喘病。3年前一个偶然机会，两名熟 人让他代购“白粉”，每次把钱给他，让他到指定地点与“上线''交易。杨某买来“白 粉”后交给两名熟人。后来，杨某知道“白粉”就是海洛因，并听说吸食海洛因可 以抑制、治疗哮喘病。于是，他为熟人代购海洛因之后，经常截留少量自己吸食。 从2014年底开始，杨某多次为熟人购买毒品时，自己从中截留少部分用于吸食。 案发后，民警在杨某住地搜缴一套吸毒工具和5小包海洛因（净重共计2.5克）。 杨某交代，其累计截留海洛因超过50克用于吸食。一种观点认为，杨某截留毒 品用于自己吸食是营利的表现,符合以营利为目的的特征,应以贩卖毒品罪论处。 另一种观点则认为，杨某应熟人要求为他们购买毒品，并没有向另外人员贩卖， 没有从中获取非法收益，其行为不具备营利的主观目的，不构成贩卖毒品罪。二是蹭吸或者共同吸食。例6：张某欲吸食冰毒，因没有贩毒者李某的手机 号码，遂找到邱某，请他帮忙联系李某购买一小袋冰毒。邱某联系到李某，谈好 毒资为400元后，李某将冰毒交付邱某，邱某将张某给付的400元钱交给李某。 事后，张某独自吸食完冰毒。数日后，吴某欲吸食冰毒，电话联系邱某，请他帮 忙从李某处购买冰毒。邱某为能免费蹭吸吴某购买的冰毒，便找到李某，并告诉 李某自己帮他人代买一小袋冰毒。谈好毒资为300元后，李某将毒品交付邱某， 邱某将毒品带到吴某处，两人共同吸食。一种观点认为，第一次交易时，邱某主 观上只有帮助购买毒品的故意，客观上只是充当购毒者的工具，替代张某去购买 毒品，不构成贩卖毒品罪；但对第二次代购行为应认定为贩卖毒品罪，因为邱某 免费吸食毒品本身就应当认定为获取利益或"好处的一种情形，应当纳入牟利的 范畴。三是代购后收取部分酬劳。例7：赵某将400元现金交给刘某，让刘某代购 海洛因。刘某从陈某处购得海洛因之后交给赵某。赵某接过海洛因之后，将其中 的0l克海洛因作为酬谢给了刘某。“第一种观点认为，只要代购者从中收取部 分毒品作为酬劳，就应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品的行为，应以贩卖 毒品罪论处。另一种观点认为，代购者从中收取部分毒品作为酬劳是否构成贩卖 毒品罪，取决于其收取毒品的目的是自己吸食还是进一步贩卖，前者不宜认定为 犯罪，后者应以贩卖毒品罪论处。”不同处理意见不仅存在于同一司法机关的不 同司法工作人员之间，而且存在于不同地区的司法机关及不同级别的司法机关。 例8： 2014年2月19日晚,在修水县华联宾馆2666房间住宿的吸毒人员陈勇珍, 来到被告人陈勇所住的该宾馆8888房间，给了陈勇300元让其帮忙购买冰毒， 陈勇接过钱出门买来冰毒回到自己房间，从为陈勇珍购买的1克冰毒中吸食了部 分，然后将剩下的冰毒拿到2666房间交给了陈勇珍，陈勇珍又邀请陈勇在2666 房间内共同吸食陈勇买来的冰毒。2014年2月21日晚，陈勇联系被告人幸伟要 买1克冰毒，幸伟约陈勇到修水县连接线站旁加油站交易，之后，幸伟驾驶小汽 车赶到加油站。陈勇上车后，幸伟给了陈勇1包冰毒，陈勇说钱先欠着，幸伟同 意。双方各自离开后，陈勇从该包冰毒中吸食部分。次日凌晨，陈勇被公安人员 抓获。公安人员从其身上查获剩余的毒品，经鉴定为0.32克冰毒。-审法院认 为，陈勇以牟利为目的，贩毒冰毒1.32克，其行为构成贩卖毒品罪，判处有期 徒刑11个月，并处罚金5000元人民币。但二审法院认为，“原审被告人陈勇受 人委托，仅为他人无偿代购约1克冰毒吸食，主观上无牟利的故意，客观上对代 购毒品无加价行为，且现有证据不能证明其被公安机关抓获时查获的0.32克冰 毒是用于贩卖，故其行为依法不构成贩卖毒品罪从行为人客观上是否获取了 某种利益的角度来说，代购毒品案件存在形形色色的类型。分析各种类型就可以 看出，具有牟利目的乃至客观上获利的，并不一定符合贩卖毒品罪的客观要件； 反之，不具有牟利目的、客观上也没有获利的，也可能符合贩卖毒品罪的客观要 件。（三）不能单纯从是帮助贩卖还是帮助购买的角度来判断代购行为是否构成 贩卖毒品罪一方面，在许多场合，从客观上就难以判断行为人是为了帮助贩卖还是帮助 购买；另一方面，在客观上难以判断的场合，根据行为人主观想法判断是帮助贩 卖还是帮助购买，必然导致定罪的恣意性。例9：甲乙因在同一场所被强制戒毒而相识。强制戒毒结束后，乙对甲说： “以后要是有人想吸毒，你可以介绍到我这儿来，我有毒品。”甲当时未置可否， 既没表示同意也没表示反对。一年后，甲的朋友丙听说甲曾经吸毒，就问甲是否有毒品，甲说自己没有但 可以帮忙问问。于是，甲想到一年前乙曾经跟自己说过有毒品，就联系了乙，乙 回答说有毒品，20克的售价1万元。甲将此信息告诉丙，丙利用微信转给甲1 万元，甲将该1万元转给乙，乙通过货车司机将毒品运送给甲，甲接到毒品后开 车送给丙。要想回答甲是帮助贩卖还是帮助购买毒品十分困难甚至不可能。既然 如此，就难以据此判断甲的行为是否构成贩卖毒品罪。换言之，只能从甲的行为 属于有偿转让或者交付毒品来判断其行为是否成立贩卖毒品罪。（四）不能通过确定居间介绍与代购行为的区别，来判断代购行为是否构成 贩卖毒品罪例10： 2014年的某一天，胡某联系朱某让其帮忙购买人民币2000元的毒品， 朱某遂联系杨某购买2000元的冰毒。后朱某与胡某一起至约定地点，杨某将3 克冰毒给朱某后，朱某顺手给了胡某。“对于朱某购买毒品给胡某的行为性质应 当如何认定，审判实务中存在居间介绍与代购之争。''然而，通过区分居间介绍 与代购行为来判断代购毒品行为是否成立贩卖毒品罪，显然在判断方法上存在问 题。一方面，代购不是刑法上的概念，代购行为也并非一律不构成犯罪。另一方 面，居间介绍行为虽然一般能评价为贩卖毒品的共犯，但如后所述，有的居间介 绍行为也不一定成立贩卖毒品罪。所以，居间介绍与代购之争，既不是罪与非罪 之争，也不是此罪与彼罪之争，而是毫无意义的争论。（五）不能笼统讨论代购行为是否构成贩卖毒品罪，而应分步骤从正犯到共 犯进行判断在司法实践中，人们对代购行为是否构成贩卖毒品罪基本上是在笼统判断， 从一些认定代购行为构成贩卖毒品罪的判决中，完全看不出代购者是构成（上家 的）贩卖毒品罪的共犯（帮助犯），还是构成（向吸毒者）贩卖毒品罪的正犯。例11： 2014年3月至2015年1月期间，被告人岩拉在勘混镇曼广龙村小卖 部，分别收取吸毒人员岩某甲、岩某、岩某乙、岩某丙、岩丁等人12至13元每 粒的现金，然后持现金到勖混镇曼国村委会曼代新寨的玉某某（另处）处以100 元9粒的价格为上述吸毒人员代购毒品麻黄素，从中牟利。法院认为，“被告人岩拉违反国家对毒品的管制规定，以非法牟利为目的， 为他人代购毒品甲基苯丙胺，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，判决结论 当然是正确的，但岩拉是独立构成贩卖毒品罪的正犯，还是玉某某贩卖毒品罪的 共犯，则没有说明。再如，有人指出：“对于以牟利为目的代购行为，无论是代 购仅用于吸食的毒品还是代购毒品用于贩卖，代购者都构成贩卖毒品罪。因为此 时代购者是在贩卖毒品的主观故意下实施了代购行为。”这种说法也没有明确区 分正犯与共犯。然而，认定犯罪时不区分正犯与共犯的做法并不可取。“正犯是 实现符合构成要件的实行行为这一过程中的中心人物或者核心人物。''因为犯罪 的本质是侵害或者威胁法益，具体表现为对法益造成侵害结果或者危险结果，而 支配这种结果发生的人正是正犯。在处理单个人犯罪的场合，只能判断行为是否 符合正犯的条件。在处理共同犯罪案件时，先确认正犯，在正犯的行为符合构成 要件且违法的前提下，判断是否存在教唆犯、帮助犯，就变得相对容易。由于代 购毒品的案件中既有上家（出卖者）也有下家（托购者），所以，代购毒品的行 为既可能是上家的帮助犯，也可能是下家的帮助犯（下家委托行为人代购毒品是 为了贩卖，行为人也知道真相时），亦可能同时对上家与下家成立帮助犯，还可 能独立构成贩卖毒品罪的正犯。既然如此，就不能简单地判断行为是否成立贩卖 毒品罪，而是需要先判断行为人是否成立贩卖毒品罪的正犯，如果得出否定结论, 就再判断是否构成贩卖毒品罪的帮助犯，在判断代购行为是否成立帮助犯时，也 要逐一判断是对上家成立帮助犯还是对下家成立帮助犯，抑或对二者均成立帮助 犯。三、是否构成贩卖毒品罪的正犯？毫无疑问的是，成立贩卖毒品罪的正犯，需要实施了贩卖毒品的行为。问题 是，在与代购毒品相关联这一点上，如何判断某种行为是否属于贩卖毒品？换言 之，以什么为标准判断代购毒品的行为构成贩卖毒品罪的正犯？（一）形式判断形式判断所要解决的问题是，什么样的行为属于贩卖毒品的行为？由于贩卖 一词的含义不一定明确，所以，有一些问题需要讨论。1 .贩卖是否要求将对象物交付给不特定或者多数人？本文对此持否定回答。为了说明这一点，需要与日本刑法中的“贩卖”进行比 较。日本刑法第175条原本规定了贩卖淫秽物品罪，日本刑法理论的通说认 为，贩卖是指向不特定或者多数人有偿转让对象物（伴随着处分权的转移的有偿 交付）。理由是，倘若只要有偿地交付对象物就属于贩卖，那么，有偿出租也属 于贩卖，但这并不符合贩卖一词的日常用语的意义。另外，即使只是向特定的少 数人有偿交付对象物，但如果具有反复继续实施的意思时，也属于贩卖。以上针 对淫秽物品的贩卖定义，不能照搬至贩卖毒品罪。其一，如后所述，在日本，只 要转让、交付与接收毒品就会构成犯罪，以营利为目的的转让、交付与接收则是 法定刑升格的条件。所以，即使在日本，就毒品的扩散或传播而言，并不要求行 为人向不特定或者多数人交付，亦即，向特定的个人交付毒品，也会成立毒品犯 罪。其二，贩卖淫秽物品与贩卖毒品有本质区别。贩卖淫秽物品是对风俗的犯罪, 贩卖行为的相对方（成年人）不是被害人；然而，贩