律师事务所尽职调查报告.docx

律师事务所尽职调查报告致:某某有色金属股份有限公司北京市某某律师事务所（下称本所）承蒙贵司委托，作为贵司的专项法律顾问，对贵司与锡矿山闪星睇业有限责任公司（下称锡矿山）合作涉及的法律事项进行了尽职调查，并出具尽职调查报告。为出具本尽职调查报告,本所律师于20XX年6月24日至29日对锡矿山进行了现场核查，并走访了湖南省冷水江市的相关政府主管部门，收集了锡矿山法律方面的部分资料。现根据法律、法规和规范性文件的规定，结合现场核查的有关情况，按照中国律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神，出具本尽职调查报告。一、锡矿山闪星睇业有限责任公司基本情况1、历史沿革及改制情况锡矿山闪星镉业有限责任公司前身为锡矿山矿务局，锡矿山矿务局在工商部门成立登记的日期为1949年11月15日，系全民所有制企业。根据湖南省经济贸易委员会关于同意锡矿山矿务局改制为锡矿山闪星睇业有限责任公司的批复（湘经贸企业2001245号），锡矿山矿务局整体改制为锡矿山闪星睇业有限责任公司，并于2001年6月4日办理注销登记和新公司设立登记。锡矿山矿务局注销前注册资本为人民币13,520万元，改制为锡矿山闪星睇业有限责任公司后注册资本为24,959.68万元。锡矿山矿务局在改制的同时实施了债转股方案，中国华融资产管理公司和中国信达资产管理公司将对锡矿山矿务局的债权转为改制后新公司的股权。2、股东情况1）股东及出资根据湖南省经济贸易委员会批文及锡矿山的营业执照、公司章程，锡矿山注册资本为24,959.68万元，股东为3名，其中湖南省有色金属工业总公司出资18,779.68万元，占75.24%；中国华融资产管理公司出资3,700万元，占14.82%；中国信达资产管理公司出资2,480万元，占9.94%但是，根据锡矿山企业国有资产产权登记证的记载，某某占有、使用的国有资本为20,592.3万元，其中湖南省有色金属工业总公司投资14,412.3万元，占69.99%中国华融资产管理公司投资3,700万元，占17.97%；中国信达资产管理公司投资2,480万元,占12.04%.2002年2月27日，经湖南省财政厅审定，某某实收资本变更为25,159万元，出资额及比例变更为湖南省有色金属工业总公司投资19,016万元，占75.58%；中国华融资产管理公司投资3.663万元，占14.56%；中国信达资产管理公司投资2,480万元，占9.86%。某某2003年度企业会计决算报表记载的实收资本金额和股东持股比例与2002年2月27日湖南省财政厅审定的数额一致。此外,根据某某提供的债权转股权协议，签约方为：中国某某资产管理公司、中国某某资产管理公司、中国某某金属集团公司和某某矿务局，其中中国某某金属集团公司出资为折合17,498万元的资产，持股78.54%；中国某某资产管理公司转股债权为3,700万元，持股16.6K；中国某某资产管理公司转股债权为1.080万元，持股4.85乳湖南省某某工业总公司并非协议当事人，某某未能向本所提供国务院关于同意某某矿务局债权转股权的批文。某某董事长就前述某某注册资本、公司章程和国有资产产权登记、会计报表的差异情况的答复为：某某整体改制时未进行资产评估和审计，系按账面金额进行改制和计算股比，并以此进行工商登记。改制后某某进行了审计，审计结果和账面金额有一定差异，某某按审计数额进行国有产权登记和帐务处理，故产生了上述差异。根据某某致本所的复函，某某注册资本24,959.68万元与实收资本25,159万元存在差异的原因在于：某某改制设立后又将原某某中心医院的资产按账面净值199.3万元注入，并相应增加湖南省某某工业总公司的出资额和调整股东股比。中国某某资产管理公司出资额从3,700万元降为3,663万元的原因在于：中国某某资产管理公司将37万元出资额提前转让给湖南省某某工业总公司。某某的实收资本和股东持股比例应按变更后的数额确定，但某某尚未就此办理工商变更登记。关于湖南省某某工业总公司替代中国某某金属集团公司成为某某出资人的问题,根据某某的介绍，前述变更系由于国务院调整某某行业管理体制造成的。经本所律师核查，国务院2000年曾下发国务院关于调整中央所属某某企事业单位管理体制有关问题的通知（国发200017号），撤销中国某某金属集团公司，其所属企业下放地方管理。另据某某介绍，目前某某股东所持股份未进行质押。2）股东与贵司合作的意见据某某董事长介绍，就与贵司可能进行的合作，某某第一大股东湖南省某某工业总公司持支持态度。由于与贵司合作的具体方案尚未形成，某某尚未征求中国某某资产管理公司和中国某某资产管理公司的意见。3）股东可能发生的变化据某某董事长介绍，湖南省将于20XX年7月成立湖南有色控股公司，湖南省某某工业总公司将过渡为某某行业协会，其所持某某股权将移交给湖南有色控股公司持有和管理。某某董事长认为，大股东的变化系国有资产管理体制改革造成的，不会影响与贵司的合作。3、组织结构根据某某提供的组织结构图和有关负责人员的介绍，某某除设相关职能部门外，还拥有主要生产单位8个（包括南矿、北矿、南炼厂、北炼厂、精细冶金厂、化工厂、锌厂、技术中心）；辅助单位4个（计检中心、机械厂、运输公司、动力厂）；服务单位4个（生活服务中心、中心医院、社区服务中心、新星公司）；物资管理单位2个（原料公司、物资公司）；学校4个（一中、二中、三中、职业学校）；受托管理单位5个（建安公司、工业公司、水泥公司、睇华公司，注：另一公司名称未提供）。前述单位除受托管理单位外，北矿、生活服务中心、新星公司具有独立法人资格，某某直接和间接拥有其100%的出资（注：由于某某未提供全部下属公司的营业执照和公司章程，故本尽职调查报告对下属公司的范围和性质的描述可能与实际情况不一致）。此外,根据某某2003年度企业会计决算报表，某某长期投资项目还包括：泰国新月睇白厂（投资账面价值78.29万元，已成不良投资）、湖南有色财务公司（投资账面价值220万元，持股4.4%）、上海联营展销中心（投资账面价值1万元，已成不良投资）、深圳联营展销中心（投资账面价值10万元，已成不良投资）。4、资产D采矿权根据湖南省国土资源厅颁发的采矿权许可证（证号：），某某拥有在冷水江市某某镇开采睇矿的权利，矿区面积为12.662平方公里，有效期限为3年，自2002年8月至2005年8月。根据某某生产部负责人介绍，某某取得采矿权许可证未支付采矿权价款，但每年需缴纳采矿权使用费和资源补偿费。采矿权使用费的缴纳标准为：1,000元/年/平方公里;资源补偿费的缴纳标准为：睇矿年产量X市场价格X2%X回采率（81%左右），并可根据矿产回收、综合利用和科研技术利用情况适当减免，某某历年缴纳资源补偿费的数额不等，约在50万元至100万元之间。根据某某生产部负责人介绍，某某的采矿权未进行抵押。本所律师提出到湖南省国土资源厅了解某某采矿权的抵押情况和某某改制后采矿权的处理方式，但某某认为目前与贵司的合作尚未进入实质程序，向湖南省国土资源厅了解上述情况可能会引起主管部门的注意，甚至增加改制成本，故未能安排本所律师赴湖南省国土资源厅核查。本所律师将根据法律、法规的规定就采矿权的处理方式提供法律意见，并根据贵司与某某合作的进展需要赴湖南省国土资源厅核查采矿权的抵押情况。2）土地使用权根据某某提供的27份国有土地使用证及其填写的土地清查明细表，某某拥有27宗国有土地使用权，用地性质分别为工业、综合、办公、科研及居住，总面积为778393.39平方米，估价面积为131676.60平方米，账面价值为445.4万元。但根据某某2003年度企业会计决算报表，某某资产负债表中无形资产一一土地使用权细目没有关于土地使用权账面价值的记载，而在会计报表附注中固定资产一一土地细目记载了土地的结存额1,605万元。根据某某提供的27份国有土地使用证，除2003年新办证的南炼厂、南矿、锌厂、冶金化工厂等4份国有土地使用证注明系工业用地、划拨取得外,其余23份国有土地使用证未显示取得方式，且土地使用人仍登记为“某某矿务局"，尚未变更为“某某闪星睇业有限责任公司”。根据冷水江市国土管理局地产办负责人的介绍，某某现有土地绝大部分为划拨取得,有少量土地（部分生活用地,约1亩）已缴纳土地出让金，属于出让取得。该负责人表示，如企业未进行改制土地使用权可保留划拨，如企业进行改制则土地使用权应采取出让方式取得或作为国有资本入股。土地出让金应经评估后确定，其缴纳标准应不低于评估价值的40%。根据冷水江国土管理局地籍股的登记及某某提供的资产评估报告书摘要，某某已将20宗土地使用权抵押给中国工商银行冷水江市支行，抵押面积为479419.7平方米,评估价值为6,405.86万元人民币。3）房产根据冷水江市房地产管理局登记的资料及某某填写的房产证情况表，某某拥有房产437处，已入账金额为28,919万元，分别坐落于矿山办事处南矿、矿山办事处北矿、冷水江市诚意坪、冷办建新居委会、矿办松柏居委会；其房屋用途分别为工厂厂房、仓库、集体宿舍、办公、服务业、综合楼及其他。需提请注意的是，前述部分房屋的所有权人仍登记为“某某矿务局“，尚未变更为“某某闪星镯业有限责任公司”。根据某某负责房改的人员介绍，某某大部分职工住宅已完成房改，并为职工办理了产权证；但有部分房屋由于其地理位置、房屋的破旧程度等原因未能进行房改，目前租赁给职工使用，租金每月几十元不等。根据冷水江市房地产管理局的登记，某某的下述房屋已设定抵押登记:A、坐落于冷办诚意坪面积56960平方米的房产已抵押给中国工商银行冷水江市支行，抵押物评估价值为3,556万元，抵押权利价值为2,489万元；B、坐落于矿山办事处南矿场、冷办诚意坪面积153072.6平方米的房产已抵押给中国工商银行冷水江市支行，抵押物评估价值为8.285.12万元,抵押权利价值为3,401万元；C、坐落于矿办松柏居委会面积54758.61平方米的房产已抵押给中国工商银行娄底市支行,抵押物评估价值为5,045.07万元,抵押权利价值为3,500万元。4）机器设备根据冷水江市工商局的抵押登记资料，某某将4820台机器设备抵押给中国工商银行冷水江市支行,抵押物评估价值为24,432.91万元,抵押担保的主债权金额为11,399万元。5）商标根据某某提供的3份商标注册证（第号、第号、第号），某某的“闪星”文字和图形商标已在国家工商局商标局办理了3项不同类别和产品的注册登记。此外，“闪星牌”文字和图形商标已分别在美国和日本办理了注册登记。需提起注意的是，第号商标注册证登记的注册人仍为“某某矿务局"，尚未变更为“某某闪星睇业有限责任公司”。根据本所律师在国家工商局商标局查询的结果，截至20XX年6月30日止，某某拥有的第号、第号、第号注册商标不存在质押、查封、冻结信息。6）专利根据某某提供的7份专利证书（证书号分别为：第5441号、第13485号、第33090号、第44261号、第52830号、第54251号、第54252号），某某拥有7项关于产品生产方法的发明专利。需提起注意的是，前述专利登记的专利权人均为“某某矿务局“，尚未变更为“某某闪星铺业有限责任公司”。5、主要负债和或有负债根据某某提供的关于贷款担保的说明，截至2003年12月31日止，某某在各商业银行贷款总额为35,495万元,权利质押金额为1.480万元。根据某某财务部负责人的介绍，截至20XX年5月31日止，某某在各商业银行贷款总额约为28,800万元，目前最大债权人为中国工商银行冷水江市支行。此外，某某还与水口山某某有限责任公司、湖南金信化工公司提供互保。其中：某某为水口山某某有限责任公司担保额度为20,640万元,水口山某某有限责任公司为某某担保额度为15,000万元；某某为湖南金信化工公司担保额度为4.000万元，湖南金信化工公司为某某担保额度为3,060万元。某某说明对湖南金信化工公司的担保将于20XX年逐步撤销，改为由水口山某某有限责任公司担保。6、劳资关系和社会保险根据某某填写的人员调查总表及人事部负责人介绍，某某目前拥有在册职工7630人（其中内退819人），离休职工48人，退休职工3395人,抚恤人员730人。上述职工分布在某某及其下属的27个单位,但均直接与某某签订劳动合同。目前某某与职工签订的劳动合同包括两种：5年期和无固定期限，如职工连续与某某签订15年的劳动合同即可签订无固定期限的劳动合同。某某在册职工全部在湖南省社保局办理了养老保险，企业承担的缴费比例为企业上年工资总额的20%。某某为职工办理了失业保险，企业承担的缴费比例为企业上年工资总额的2%,但从1999年起开始欠费，目前大约欠缴500多万元，某某从20XX年1月起开始从职工个人账户上扣缴个人应承担的失业保险费。某某未在社保部门办理医疗保险，而是在某某内部建立了医疗保险账户和大病补充，参照社保部门的规定为职工报销医疗费用，企业承担的缴费比例为企业上年工资总额的6%。由于湖南省从20XX年6月才开始实施工伤保险条例，某某目前尚未办理工伤保险，同时,某某认为，按企业上年工资总额的2%缴纳工伤保险不经济，如职工发生工伤直接由某某按规定标准补偿即可。某某确认，湖南省社保局对于某某仅在社保局办理养老保险和失业保险的现状持保留意见，某某将争取逐步在湖南省社保局为职工办理四险。某某离退休职工的工资由湖南省社保局委托邮局代发，离休人员平均工资为16,382元/年/人，退休人员平均工资为7,687元/年/人，抚恤人员补助金和抚恤金为363元/年/人。但某某还承担离退休职工的书报和洗理费（36-48元/人/年）、医疗费、丧葬费。据了解，某某2003年职工平均收入为10,900元，冷水江最低生活保障为0元/月。7、税收和财政补贴根据某某2003年度企业会计决算报表，某某适用的增值税税率为17%,并按流转税额的7%、3%分别缴纳城市维护建设税和教育费附加；所得税率为33%；出口业务实行免、抵、退办法。根据冷水江市国家税务局相关人员的介绍，某某享受出口退税免、抵、退政策，其中睇退税率为13%、贵锦免增值税，由于享受免、抵、退政策，故无需就退免税部分缴纳城市维护建设税和教育费附加。某某为该局A级纳税人,纳税规范，不存在欠税行为。但2003年曾因采购环节取得的进项发票不规范被处以2万元罚款。根据冷水江市地方税务局相关人员的介绍，某某缴纳的金额较大的地税税种为房产税和土地使用税，目前某某纳税规范，不存在欠税行为，亦未受过税务处罚。根据某某2003年度企业会计决算报表和湖南省某某工业总公司下发的关于下达部分企业2001年财政亏损补贴指标的通知（湘色财发200107号），某某2001年至2003年每年度均享受900万元的财政亏损补贴。该补贴应首先用于企业缴纳养老保险金，失业保险金和职工工资的发放。8、环境保护根据某某提供的污染物排放许可证（湘环娄字第032号），某某已取得环保部门的排污许可，许可证有效期限至2005年12月28日止。但是，该许可证登记的排放单位仍为“某某矿务局"，尚未变更为“某某闪星镯业有限责任公司”根据冷水江市环境保护局相关人员和某某安环部负责人的介绍，某某对环境的污染主要为二氧化硫的排放，目前二箪化硫的排放量符合国家有关的环保标准。此外，某某关于降低二氧化硫排放量的项目已经立项。根据冷水江市环境保护局相关人员的介绍，某某1996年曾因尾沙的污染问题受行政处罚，但最近5年内未再因环保问题受处罚。某某的排污费为115万元/年，不存在欠缴排污费的情况。9、安全生产根据某某提供的矿山安全生产条件合格证（非煤矿）（湘安矿证2003直字10号、11号），某某南矿、北矿已于2003年12月8日分别取得了矿山安全生产条件合格证（非煤矿）。根据某某提供的湖南省化学危险物品生产许可证，某某矿务局可生产烧碱、液氯、盐酸、三氯化铝、双氧水、硫酸、五氧化二睇等产品。需提请注意的是：1）该许可证有效期已至20XX年5月31日止。2）根据该许可证的说明，获证企业变更名称的，需提出变更申请。但该许可证记载的获证企业仍为“某某矿务局"，尚未变更为“某某闪星睇业有限责任公司”。3）根据该许可证的说明，许可证实行年检制度，但该许可证仅显示了某某1999年度的年检记录。根据某某提供的资料及其安环部负责人的介绍，某某已建立比较完备的安全生产制度，并制定有安全生产责任制、安全生产管理办法，某某近3年来未发生重大安全事故。10、某某北矿破产事宜D北矿基本情况根据某某北矿的营业执照、公司章程及北矿破产工作负责人的介绍，某某北矿拟进行政策性破产。北矿原为某某分支机构，非独立法人，为进行政策性破产，北矿于2001年10月18日注册登记为有限责任公司，注册资本3,376万元，其股东及股比为：某某以固定产出资3308.72万元，持股98%；冷水江某某工业公司以固定资产出资67.52万元，持股2%。2）破产审批根据全国企业兼并破产和职工再就业工作领导小组办公室下发的关于同意大冶某某公司丰山铜矿等21户某某企业破产项目进入破产程序的通知（200326号），同意北矿办理申请破产手续。此外,北矿破产工作的负责人介绍，某某北炼厂也拟纳入政策性破产，但目前尚未启动破产申请程序。3）破产费用和职工安置北矿破产所需的破产清算费用约为38,800万元，目前破产费用的拨付正在报财政部审批,某某预计20XX年7月能通过财政部审批。北矿破产申请安置的职工为3011人,初步安置方案为：提前退休1000人、提前退养100人、买断工龄160人、辅业剥离230人、医院分离300人、机械厂分离160人、运输总队分离200人,其余人员按规定支付经济补偿金后可由某某继续聘用。北矿另有1525名混岗集体工不作安置，直接解除劳动合同。另据某某董事长介绍，北矿破产拨付的职工安置费用约10.000万元将征求职工意见后或发放给职工、或直接转为职工对某某的投资，将某某改制为职工持股的企业。4）破产债权北矿破产涉及的债权主要包括:职工工资5,000多万元和某某债权5,000多万元。北矿破产后，某某5,000多万元债权可能无法得到清偿。5）主辅分离和破产后财产的处理北矿破产涉及的辅业分离和剥离方案为：某某公安分局已移交给地方，一中、二中、三中地方已同意移交，但尚未办理移交手续,移交费用从财政拨付的破产费用中列支。中心医院、机械厂、运输公司拟改制为独立法人，通过职工持股的方式自主经营。某某拟在北矿破产后购买北矿剩余资产，继续开采和生产经营。二、合作方案的选择及法律评价1、贵司对某某增资扩股根据某某董事长的介绍，某某比较倾向于此方案，其具体设想为：贵司根据某某净资产评估值对其增资扩股（某某方面委托的资产评估结果将于20XX年7月提供，预计某某净资产评估值为35,000万元，其中包括土地使用权的价值），同时，某某北矿职工以北矿破产拨付的职工安置费用约10,000万元作为对某某的投资。此外，某某正在向湖南省政府申请从某某资产中量化约8,000万元给某某北矿以外的职工，作为对职工的身份置换补偿，前述资金也作为职工对某某的投资。通过贵司的增资扩股和职工投入，将某某改制为产权主体多样化的有限责任公司。此方案的优点在于：D某某方面比较认可此方案，如实施此方案较易获得某某及地方政府的支持和配合O2）操作程序较为简单，经某某股东会同意和国有资产管理部门批准后，即可根据资产评估值对某某增资扩股。如实施此方案,建议考虑以下法律问题：D某某净资产评估值为35,000万元，其中包括土地使用权以出让方式评估的价值。但某某目前的土地使用权绝大部分为划拨取得，如贵司根据土地使用权出让价值对其增资扩股，则某某目前的划拨土地使用权应转为出让取得或转为国家对某某的投资，并根据资产评估结果调账。2）某某拟采取职工持股模式改制，但根据民政部办公厅关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函（民办函2000110号），职工持股会属于单位内部团体，不再由民政部门登记管理，职工持股会不再具有法人资格，故如某某通过职工持股会持股可能存在法律障碍。此外，某某职工人数较多，而公司法规定有限责任公司的股东不得超过50人,且公司的累计对外投资不得超过净资产的50%,如某某职工直接持股或通过公司持股需依法确定持股主体，使之符合公司法关于有限责任公司股东人数和对外投资的要求。3）某某北矿正在实施政策性破产，但北矿实际并未按独立法人资格的模式运作，且北矿的职工均与某某直接签订劳动合同。如北矿破产的职工安置问题处理不当，可能影响某某的生产经营及贵司与某某的合作。4）根据公司法及某某公司章程的规定，某某现有股东对增资有优先认购权。5）根据公司法及某某公司章程的规定，某某增资事项需经代表2/3以上表决权的股东以特别决议通过。2、某某主辅分离改制后贵司再对其增资扩股鉴于方案1涉及的职工持股和北矿破产问题较复杂，本所律师建议可以考虑贵司仅对主辅分离和改制后的某某进行增资扩股。具体设想为：根据关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法（国经贸企改2002859号）的规定，某某将非主业资产、闲置资产、关闭破产资产等“三类资产”分立为新公司，某某职工对新公司增资扩股，将新公司改制为职工持股企业，贵司根据分立后某某的资产评估值对某某进行增资扩股。此方案的优点在于：1）某某分立后将不再直接涉及北矿破产和职工持股问题，北矿破产和职工持股事宜转由新公司承担，贵司的投资风险将降低。2）某某分立后主业将更突出，不再承担社会职能和非经营性资产的处理。3）国有企业主辅分离改制符合国家法律、法规的规定，分立后新设的公司可以依法享受三年免税、资产核销、保留划拨土地使用权、改制成本列支等方面的优惠政策。如实施此方案，建议考虑以下法律问题：D此方案涉及企业分立和非经营性资产的剥离，需根据公司法的规定履行分立的法律程序，则贵司对某某增资扩股的时间将相应顺延。2）某某、地方政府及某某的债权人可能不认可此方案。3）分立后的新公司亦应具有一定的优质资产和盈利能力，否则职工持股难以实施。4）某某可能承担分流到非国有法人控股企业人员的经济补偿金。5）根据公司法的规定及某某公司章程的规定，分立和增资事项均需经代表2/3以上表决权的股东以特别决议通过，且某某现有股东对增资有优先认购权。6）根据关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法，涉及职工分流安置和用于安置职工的资产处置等有关事项须经某某职工代表大会审议通过。3、贵司从某某股东处收购股权贵司如欲取得某某的股权，除增资扩股外，也可直接从某某现有股东处收购股权。此方案的优点在于：1）操作程序较为简单，经某某股东会同意和国有资产管理部门批准后，即可根据股权评估值收购股权。2）如从资产管理公司处收购股权，符合债转股政策及某某债权转股权协议关于资产管理公司股权退出的安排。如实施此方案，建议考虑以下法律问题：1）某某系按账面价值改制为有限责任公司，而贵司需按股权评估值进行收购，如考虑土地使用权和采矿权的价值，则股权评估值可能远高于股东对某某的原始投资，贵司需支付的收购价款较多，且收购价款系支付给股东，如欲改善某某的财务结构，贵司尚需增加对某某的直接投资。2）某某管理层可能不认可此方案。3）根据债权转股权协议，如从资产管理公司处收购股权，某某及某某股东湖南省某某工业总公司享有优先回购权和优先购买权。4）根据某某公司章程和债权转股权协议，如从湖南省某某工业总公司处收购股权，须经全体股东过半数同意，并征得中国某某资产管理公司和中国某某资产管理公司的书面同意。4、贵司与某某共同投资设立新公司贵司可与某某共同投资设立新公司，即贵司以货币出资，某某以经营性资产出资设立新公司。此方案的优点在于：1）新公司无需负担某某北矿破产和非经营性资产剥离的责任。2）新公司不涉及职工持股问题。如实施此方案，建议考虑以下法律问题：1）某某及地方政府可能不认可此方案。2）某某用于出资的经营性资产包括土地使用权、采矿权将进行评估，并依法支付土地出让金和采矿权价款，改制成本将增加。3）根据某某公司章程的规定，对公司单项投资达300万元以上或当年累计投资达500万元以上的向其他企业或公司的投资需股东会作出决议，并经代表2/3以上表决权的股东通过，故某某与贵司共同投资设立公司须经其股东会以特别决议方式批准。4）如某某以设定抵押的资产出资，应取得债权人的同意在解除抵押后再投入新公司O5）如某某以优质资产出资，而将债务留在原企业,根据最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定，当债权人提出异议时,新公司可能作为共同被告在接受资产范围内承担连带责任。三、贵司与某某合作时需注意的法律问题及本所建议1、土地使用权的处置方式某某生产经营用地目前均为划拨取得,根据债权转股权协议，某某矿务局整体改制为某某闪星睇业有限责任公司后仍继续以划拨方式享有土地使用权的原因是基于当地政府的承诺。而贵司对某某增资扩股和某某进行职工持股改制后是否符合继续划拨用地的条件则尚不确定。根据冷水江市国土局地产办负责人的介绍，如某某改制为股份制企业将不再具有划拨用地的资格。根据目前法律、法规的规定，某某改制后可能采取的土地处置方式包括：D采用土地出让的方式。此方式需进行土地使用权评估、并支付土地出让金，鉴于某某生产经营所需的土地较多，即使按评估价值的40%缴纳出让金，估计缴纳的出让金数额也较大。2）采用国家作价出资方式。此方式需进行土地使用权评估，如果评估值较大，势必导致国家对某某的出资额大幅增加，贵司如欲控股某某将支付更多的投资。3）采用租赁的方式，由某某租赁土地并支付租金。4）保留划拨的形式。此方式无需评估，国家对某某的出资亦不会增加。但保留划拨的方式须根据不同的合作方案区别对待：A、如贵司对某某增资扩股或收购股权，参照国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定，保留划拨的期限最长不能超过5年,将来仍须解决这一问题。同时,保留划拨是有条件的，从某某目前的情况看，其改制为有限责任公司后以划拨方式享有土地使用权的原因是基于当地政府对债转股企业的承诺，如资产管理公司实现股权退出，则划拨方式可能很难再继续保留。B、如贵司在某某主辅分离改制后再对其增资扩股，根据关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法，“按照国家和当地土地管理的有关法律法规，改制企业占用的原主体企业的行政划拨土地，只要不改变土地用途，经所在地县级（含）以上人民政府批准，可继续以划拨方式使用”，根据上述规定，改制后新设的企业可根据上述文件的规定申请保留土地使用权划拨方式，对于原企业即某某是否可继续以划拨方式使用土地，上述文件未涉及，建议某某参照文件精神争取。此外，上述文件并未限定保留划拨的最长期限，则在实际操作中可争取尽量长的划拨期限。C、如贵司与某某共同投资设立新公司，根据湖南省城镇划拨土地使用权管理条例的规定，以划拨土地使用权或者连同地上建筑物和其他附着物作价入股以及与他方合资经营的，应当按规定办理划拨土地使用权出让手续，缴纳土地使用权出让金。鉴于法律、法规对划拨土地使用权作价出资需办理出让手续有明确规定，故此种合作方式恐很难争取到保留划拨用地的优惠政策。此外，某某提供的国有土地使用证显示，某某17宗土地使用权用途分别为学校、居住、住宅。如某某进行主辅分离和分离企业办社会职能，则前述土地使用权亦将从某某分离。建议贵司核查某某的资产评估结果是否包括拟分离的土地使用权价值，如包括,则建议与某某协商剔除前述土地使用权价值后再进行改制。2、采矿权的处置方式某某目前取得的采矿权并未支付采矿权价款,其采矿权有效期截至2005年8月。如某某与贵司合作时采矿权不作价，且在该采矿权储量规模尚具有相当价值的情况下，贵司与某某的合作对贵司而言是比较有利的。但根据矿业权出让转让管理暂行规定，“矿山企业进行合资、合作、合并、兼并等重组改制时,应进行采矿权评估，办理变更登记手续。是国家出资勘查形成的采矿权的，应由国务院或省级人民政府地质矿产主管部门对评估的采矿权价款进行确认，登记管理机关不收取采矿权价款。”故贵司与某某合作可能涉及采矿权评估的程序，某某改制后是否缴纳采矿权价款需根据其采矿权的形成方式确定。此外，某某的采矿权将于2005年8月到期，到期后如何延续、是否需支付采矿权价款亦需考虑。根据矿业权出让转让管理暂行规定，矿业权出让采取批准申请、招标、拍卖等方式确定。某某已改制为有限责任公司，矿业权到期后是否能继续以批准申请的方式取得且无需支付采矿权价款目前法律、法规并无明确规定，某某采矿权到期后的处置方式需根据届时法律、法规的规定办理，如届时法律、法规对此问题做出明确规定或要求改制后的矿山企业支付采矿权价款，则某某可能为取得采矿权支付一定费用。建议贵司与某某合作时充分争取采矿权方面的优惠政策，或争取取得湖南省国土资源厅关于允许改制后的某某继续以现有方式取得采矿权的承诺。同时，贵司亦可提示某某其采矿权有效期将于2005年8月届满，期满后可能支付采矿权价款，某某方面对采矿权的预期需充分考虑其有效期和期满后可能面临的费用支出。3、某某职工持股涉及的法律问题某某拟改制为职工持股的有限责任公司，但根据民政部办公厅关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函（民办函20000号），职工持股会属于单位内部团体，不再由民政部门登记管理，职工持股会不再具有法人资格，故如某某通过职工持股会持股可能存在法律障碍。此外，某某职工人数较多，而公司法规定有限责任公司的股东不得超过50人,且公司的累计对外投资不得超过净资产的50%,如职工直接持股或通过公司持股需依法确定持股主体，使之符合公司法关于有限责任公司股东人数和对外投资的要求。此外，贵司在某某职工持股的情况下需投入更多的资金才能取得控股权，且股东间出现分歧和利益冲突的可能性也较大。建议贵司与某某协商尽量避免职工持股或分离部分资产设立新公司作为职工持股平台，降低贵司的投资风险。4、某某股东的出资和股权比例尚需完善相应手续根据目前掌握的资料，某某营业执照和公司章程记载的注册资金数额、股东出资、出资比例与其企业国有资产产权登记证、企业会计报表、债权转股权协议的记载均不一致。根据某某致本所的复函，某某实收资本应为25,159万元，出资额和出资比例应为：湖南省某某工业总公司投资19,016万元，占75.58%；中国某某资产管理公司投资3,663万元，占14.56%；中国某某资产管理公司投资2,480万元，占9.86机建议某某根据注册资本增加和股东间股权转让的实际情况，相应修改公司章程和股东名册，办理注册资本变更登记,换发营业执照，使公司关于注册资本、股东、股比等法律文件的记载保持一致，避免因此发生争议。建议贵司在某某完成上述变更登记后再与某某或其股东签订相关的合作协议。5、考虑某某股东对与贵司合作的意见根据某某公司章程的规定，股东对与贵司的合作事项具有决定权。根据不同的合作形式，贵司与某某的合作需分别满足以下条件：D如贵司对某某增资扩股,根据公司法及某某公司章程的规定，某某现有股东对增资有优先认购权，且增资事项需经代表2/3以上表决权的股东以特别决议通过。2）如贵司在某某主辅分离改制后再对其增资扩股，根据公司法及某某公司章程的规定，分立和增资事项均需经代表2/3以上表决权的股东以特别决议通过，且某某现有股东对增资有优先认购权。3）如贵司从资产管理公司处收购某某股权,根据债权转股权协议，某某及某某股东湖南省某某工业总公司享有优先回购权和优先购买权。4）如贵司从湖南省某某工业总公司处收购股权,根据公司法、某某公司章程和债权转股权协议，须经全体股东过半数同意，并征得中国某某资产管理公司和中国某某资产管理公司的书面同意。5）如贵司与某某共同投资设立新公司，根据某某公司章程的规定，对公司单项投资达300万元以上或当年累计投资达500万元以上的向其他企业或公司的投资需股东会作出决议，并经代表2/3以上表决权的股东通过，故某某与贵司共同投资设立公司须经其股东会以特别决议批准。建议贵司根据不同的合作方式敦促某某履行相应的内部决策程序，使贵司与某某的合作符合公司法和某某公司章程规定的程序性要求。6、某某公司章程对关联交易的限制根据某某现行的公司章程，如董事任职的企业与公司关联交易的金额超过50万元，或股东与公司的关联交易金额超过100万元,应在关联董事回避表决的情况下经董事会通过。如贵司预计与某某可能发生的关联交易较多，建议贵司在某某改制后依法修改其公司章程,使关联交易的决策程序满足公司生产经营的需求。7、某某对下属公司的管理模式根据某某介绍的情况，某某对其下属的具有独立法人资格的控股公司实行垂直管理,直接任命控股公司负责人，直接参加控股公司的生产经营和管理。建议贵司对某某改制后根据控股公司的具体情况建立科学的管理体制，使之符合现代企业制度的要求。8、某某为职工办理的社保手续尚需规范某某目前仅在湖南省社保局为职工办理了养老保险和失业保险（其中失业保险欠费500多万），未办理工伤保险，医疗保险则通过企业内部医疗基金解决。此种方式不符合社会保险费征缴暂行条例和工伤保险条例关于缴费单位需在社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险的规定，亦未获得湖南省社保局的认可。此外，企业建立内部医疗基金其资金运作的独立性和安全性存在一定风险，如发生资金被挪用或征收不到位的情况,将加大企业的劳动责任和社会风险。建议某某根据社会保险费征缴暂行条例和工伤保险条例的规定在法定部门为职工办理社会保险，依法缴纳社会保险费。建议贵司投资前要求某某计提应缴的社会保险费，或在其净资产评估值中扣除应缴的社会保险费后作为改制的依据。9、某某北矿破产涉及的法律问题1）北矿破产涉及的职工安置问题纳入北矿破产的职工均直接与某某签订劳动合同，如该职工不认可安置补偿方案或要求某某履行劳动合同，则某某仍须承担用人单位的法律责任。故北矿破产涉及的职工安置问题存在不确定因素，某某尚不能对北矿职工完全免责。建议北矿直接与纳入其破产范围的职工签订劳动合同，避免某某承担北矿职工的安置费用和破产成本。2）北矿破产涉及的土地使用权问题经查阅某某提供的27份国有土地使用证，未发现北矿登记为土地使用权人的记载。根据某某的介绍，某某拟在北矿破产以零价格购回北矿的土地使用权。但根据某某致本所的复函，某某投资设立北矿时系以房屋和机器设备等固定资产出资，并未投入土地使用权。本所律师认为，如某某未将土地使用权投入北矿，则土地使用权应是某某资产，而不能作为北矿破产财产，所以不存在某某再回购北矿土地使用权的问题。当然，需指出的是,某某对北矿的出资方式不完全符合中华人民共和国城市房地产管理法规定的，房地产转让时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让的原则，但此出资瑕疵不应构成土地使用权已转移给北矿的法律事实。如某某已将土地使用权投入北矿,根据中华人民共和国土地管理法、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例和湖南省城镇划拨土地使用权管理条例的规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时,有关人民政府可以予以收回，