2023年整理-美国与中国期货场法律监管之比较.docx

美国与中国期货市场法律监管之比较吴庆宝最高人民法院美国证券期货监管的主要目标是内幕交易和市场操纵等违法犯罪行为。1997年至2000年，美国股票和证券监管机构一一证券监管委员会(SEC)对违规案件的罚没款项为1.19亿美元，其中1071万美元未追缴入库；而期货市场的监管机构一一商品期货管理管控委员会(CFTC)的罚没款项达L78亿美元，其中2492万美元未追缴入库，未追缴入库款项合计达3563万美元。2000年，SEC接手处理了36个民事案件，涉及与112个个体相关的内幕交易。可以说，美国证券期货市场监管部门为美国经济和金融衍生业的发展给予了重要保证。美国证券管理管控委员会(SEC)和美国商品期货交易委员会(CFTC)所涉及的市场有一个共同特点，即如果是资产、股票现货市场，甘愿冒风险违法的相对少，但如果是金融衍生品、期货、期权市场的话，由于其保证金杠杆作用，获取非法利润的违规、违法者数量就很大，这也是衍生品市场监管重要性的原因所在。一、商品期货管理管控委员会(CFTC)的主要职责CFTC在纽约、芝加哥设有办事处，芝加哥办事处设有5个部门，包括行政部、执行部(35人，查处虚假广告和欺诈行为)、合约市场部(监管交易厅行为及客户)、审计部(资金状况、资金要求)、经济部（25人，一半人监管行情、分析行情、分析数据，另一半人管理管控日常报表、大户报告制度、头寸限制等）。他们的日常工作主要是，向办事处负责人和华盛顿总部汇报相关的工作，每周一次。与CFTC不同，SEC聘用了很多律师，工作风格多半是搬法律条条，主要原因是违规案子很多，需要很多律师起诉、上法庭，按法规将违规者绳之以法。而CFTC则聘用很多经济学家，办事风格是掌握市场运作，因为他们要提前察觉违规事件的苗头，并将其消灭在萌芽状态，这就更加需要分析市场状况，掌握市场运作规律。CFTC的基本任务是，提前察觉那些存在人为操纵和违规行为威胁的情况。为了完成这一基本任务,CFTC采取的基本手段是每天监控大户交易活动、重要的价格关系以及在连续监管潜在的市场相关问题过程中所发生的相关供求因素变化。为什么CFTC能够把违规行为和市场风险等事故消灭在萌芽状态?他们有三个主要手段：一是日常大户报告制度和头寸限制;二是市场信息，包括期货市场方面的交易量和空盘量、现货市场的仓单数量、可交割数量及经济环境方面的发展趋势等，会员公司的交易习惯、交易手法、交易技巧、客户交易的习惯和交易手法等;三是对比分析，对交易所和经纪公司上报的信息和数据进行对比分析，及早发现漏洞和相关问题。CFTC可以针对这些方面采取行动：一是向交易所了解、核实情况;二是直接向交易者了解情况;三是在了解和核实情况的基础上，向交易所或会员公司及客户提问；四是继续关注一些相关问题的形势发展，对于回答相关问题有疑点的，告知被调查对象提供进一步的说明材料，对于发现的相关问题，要及时责令纠正。在CFTC了解和核实情况阶段，相关的一切信息外界都不可能得到，因为法律明确规定，泄露机密要负法律责任。在严格的保密制度下，对每个涉及调查的人员都是极大的约束，CFTC的管理管控人员从未发生过泄密事件，即使是新闻媒体有相关报道，CFTC也会保持沉默。在交易所层面上的保密情况也类似，确保不对市场产生影响或震荡。二、关于期货市场的功能在美国，如果一个新合约上市后交易情况不是很理想，出现这种情况，交易所会首先审查该合约的设计是否有什么缺陷，如果不是这方面的原因，就会审查是不是市场推广的力度不够，如果市场推广做了，就会分析是不是由于政府或政策的原因所引起的。如果这一品种是受到了政策的暂时性限制，就是说政策有可能在一定的时间内得到调整，那么交易所就会保留这一品种；如果这些可能性都被排除了，交易所就会考虑结束该合约的交易，进入退市程序。合约失败的原因很多，不能一概而论，但有一点是很明显的，就是失败的合约一定是有多方面的缺陷。最近的25年中，美国的期货交易所共推出了超过500种的合约，但只有大约10%的品种能够最终被保留下来。一个成功的期货合约首先需要一个巨大的潜在的现货市场，现货价格波动较大，很容易获得与这一现货商品有关的信息，好的合约说明书，适当的保证金水平、交割月份、涨跌停板限额和市场流动性。合约设计中最需要注意的是一定要避免形成明显有利于多空任何一方的情况；同时要有完善、切实可行的规则能确保合约不会被操纵。在美国，3个月的欧洲美元期货合约和10年期国债合约同样都很活跃，所以，交割期的长短似乎并不是一个影响合约活跃程度的主要因素。关键还是要看它是否符合市场的要求。在谷物市场上，套期保值者的比例大概占到60%70%;在其他（金融期货等）市场上这一比例大概是l3o对美国的期货市场来说,仅仅从持仓的角度来分析其市场构成是没有代表性的。因为在美国的期货市场中，还有一部分交易者交易量很大但从来不持仓过夜，这就是被称做抢帽子者的交易者。抢帽子者的交易量约占谷物市场全部成交量的50%70%,占其他市场成交量的30%50%,这部分交易者在活跃交易上所起的作用应该得到充分的考虑。CFTC或者交易所对上市其他国家相关性很强的期货品种，比如中国的股票指数，就没有这种限制。但是交易所与交易所之间也可能达成某种协议或默契，较少出现这种现象。虽然美国的交易所曾一度上市日本等国外的股票指数期货，日本的交易所也曾一度上市美国等国家的股票指数期货，但是最终都不是很成功。目前，我国期货业内仍有为数不少的人还停留在期货市场发现价格和规避价格风险的功能认识上。虽说这种认识是正确的，但却是不全面的。这种关于期货市场功能的简单表述，不利于我们拓展视野，创造更多的期货市场新品种，以适应不断变化和日益发展的金融衍生品交易的相关需求。从上个世纪80年代以来，新的金融工具便不断产生。在现实生活中，人们已不满足仅仅避免价格风险，也不满足仅仅利用期货市场发现价格。人们还关心气候变化、自然灾害带来的商业风险，关心所有最新科学研究成果或正在研究中的科研本次项目，对生产和市场的影响。美国芝加哥商业交易所早已开始交易与气候条件相关的金融衍生品。一些美国金融公司已通过柜台交易方式向那些受气候条件影响较大的企业出售这种期货合约。未来还可能出现与农作物生长期内的日照天数、降雨量等相关的金融工具。期货市场依然能够回避风险，但不仅仅是回避价格风险。据估计，美国经济中，20%的部分直接受到天气的影响，企业的经营收入可能会因为某年夏天比一般年份更热或冬天比预期的更冷而受到不利影响。因此，电力供应商和公用事业单位的收入可能因天气变化而受到损失，因为一个比较凉快的夏天会导致消费者对空调相关需求的减少，而一个温暖的冬天则会减少消费者的取暖相关需求。电力供应商于凉爽的夏天或温暖的冬天所发生的损失，并不是因为电力价格变化引起的，而主要起因于电力用量不足。因此，电力供应商参与期货市场从事套期保值业务，回避的主要是意料不到的天气波动而不是电力价格变化所带来的风险。一些金融衍生品交易，也不再具备发现价格的功能。像芝加哥商品交易所的天气期货，它发现的就不是天气价格，而是未来天气的温度变化。如果日照天数、降雨量等金融工具果真推出的话，他们发现的也不是价格，而依然是未来的天气状况。美国人在探讨思想期货方面也走得很远，与此相关的是，某项科学研究、甚至总统大选等都可以通过期货交易方式，让更多的人参与，并结合各种条件的变化，通过竞争而形成一个市场的主流意见。实际上，这仍是一种预测功能,只是它不再预测价格，而这种预测结果，会对社会上某些人或某些公司的经济利益产生较大的影响。显然，这种衍生工具与发现价格没有任何直接关系。三、关于期货市场的高度诚信期货市场不同于由厂商和消费者组成的一般产品市场。它是一个公开的金融衍生市场，由多个不同的利益主体：投资者、金融中介机构、期货交易所等自我管理管控机构和政府监管部门共同构成。而且,这个市场的运行及其变动会敏感地触及整个国民经济的每一根神经,对于经济、金融、政治乃至社会稳定会产生普通产品市场不可企及的影响力。从美国的情况看，其期货市场经历了150多年的发展，建立了比较完善的信用体系。信用交易十分普遍，缺乏信用记录或信用记录很差的企业很难在业界生存和发展，而信用记录差的个人在信用消费、求职等诸多方面都会受到很大制约。我国期货市场在全社会信用体系没有完全建立之前，率先在全行业内实施了信用原则，但在我国期市发展过程中仍有少数投资者缺乏诚信观念。其主要表现是个别投资者由于对期货市场的风险认识不足,只能赢不能亏，亏损时就告状，甚至扰乱国家机关的正常工作秩序；个别投资者甚至操纵市场、联手逼仓，使市场中小客户受到极大的伤害。从我国的实际情况来看，投资者的诚信观念是期货市场信用体系建设中最重要的相关问题。一方面，要通过各种制度和法规的完善，形成对虚假行为的强力制约；另一方面，在当前更为紧迫的是培育权威的资信评估机构，建立各种信用评估指标，不仅使市场参与者在争取市场信用方面有明确的努力方向和具体目标，也使诚实守信的市场行为得到应有的效益回报。由此，逐渐形成市场参与者对信用相关问题的高度重视，使其能够真正视信用为生命和可持续发展的基本保证。有了这样的氛围，市场的公平和效率才能得以实现。期货业协会作为自律组织，在信用体系中的角色是非常重要的。现在期货业协会建立了信用数据库相关系统，对从业人员的资料进行录入，引起业界强烈关注。这说明市场对这方面的相关需求是很迫切的，对每个投资者来说，建立诚信为本意识，视诚信为最大财富是十分紧迫的任务。市场经济的实质就是信用经济，期货市场作为市场经济体系中不可或缺的一部分，诚实信用尤为重要。诚实信用主要是针对参与期货交易的各方而言，即期货交易的各方必须要诚实，讲信用，不得有欺诈行为，不得擅自违约或者毁约。对于期货市场来说，有期货交易所和期货经纪公司负责担保期货合约的履行，但欺诈和违约是期货市场上危害严重的行为，如果交易者出现大面积违约风险，交易所和经纪公司也难以承担履约责任，其造成的危害比现货市场的违约更严重。因此，诚实信用对期货交易活动有特殊的意义。四、期货市场健全的监管体系CFTC与交易所的关系：一方面，CFTC与交易所所涉及的工作各有分工，各自有其工作职责，他们有自己的数据和资料依据，分析相关问题的方式方法不同，观察事件的角度不同，监管层次也不同。但是，CFTC最常用的手段是对比分析方式方法，比交易所掌握的情况更全面。对于交易情况和市场状况来说，交易所和CFTC掌握的情况基本上差不多°CFTC基本上对每个会员公司的基本情况都了如指掌，例如，该公司的经营方式、经营风格、是套期保值类的公司还是投机类的公司、其现货经营状况如何等;他们还了解和掌握交易大户的各种情况，市场上哪些是大户套期保值账户，哪些是大户投机账户，他们自称十分清楚。另一方面，CFTC与交易所所做的事情又有许多地方是相同的，因为他们的基本监管目标是一样的，那就是要把风险事件消灭在发生之前。当然，交易所侧重于日常监管，而CFTC侧重于发现风险苗头，或是人为操纵的苗头，或是违规行为的苗头等。交易所侧重于日常监管的意思并不是说等到CFTC发现相关问题了，交易所还未意识到相关问题所在;CFTe侧重于宏观监管的意思也不是说平常对交易所的运作不闻不问，他们的经济部每天有专人对交易所日常数据进行分析，还经常把当天的各种数据与前一天、或其它同期时间的交易情况对比，对发现的行情变化、市场供求变化等原因进行综合分析，找出合理的理由。可以这样说，如果日常监管工作作好了，就有助于发现异常情况，发现风险或违规苗头。反过来说，如果要想发现异常情况或违规苗头，就离不开日常监管。他们掌握的分寸是，只要没有异常情况或违规苗头，一线监管权就在交易所;一旦发现异常情况或违规苗头，CFTC就会及时出面。在现代期货市场中，较典型的监管模式是政府、行业协会和交易所三级管理管控体制，这一模式是经过漫长的历史过程逐步形成的，在国际期货市场上得到普遍应用的。就我国而言，经过10年的摸索和探索，逐渐形成了中国证监会对期货市场的集中管理管控和期货业协会、期货交易所自律管理管控相结合的三级监管体系。三级监管主体在监管工作中所处的地位和作用不同。根据条例规定，中国证监会按照国务院授权履行行政管理管控职能，对全国期货业进行集中统一监管。期货交易所是市场的组织者,为期货交易提供场地、设施、服务，同时又是处于期货市场第一线的监督管理管控者，在及时发现和处理期货违法、违规行为，防范和化解期货市场风险方面，起着不可替代的作用。2000年12月，中国期货业协会成立，标志着我国三级期货监管体系的正式确立。我国期货市场过去发生的不少相关问题和风波，其生成的原因与后期难以化解的现实，都与缺少一个强有力的行业自律组织有一定的关系。协会成立后，其对会员的监督和自律管理管控是政府监管的重要补充，其作用是监管部门无法代替的，并将在政府授权和协会章程规定下，和期货交易所分工配合，担负起自律管理管控职责，为期货市场的法制化运作、规避和化解风险、稳定健康发展发挥作用。在那些发展中国家和转轨国家的新兴期货市场上，期货市场监管的制度和行为呈现出复杂性和多样性，同西方成熟市场相比具有更为明显的政府行政干预特征。我国目前实行的期货交易所、期货公司及期货交易品种等由政府有关部门审批管理管控的制度，就体现了这一特点。我国期货市场监管的目标：一是克服期货市场缺陷，保护市场参与者合法利益，维护期货市场的公平、透明与效率，促进期货市场机制的运行和期货市场功能的发挥。二是保证期货市场的稳定、健全和高效率;促进相关产业结构调整、推动相关企业稳步发展。政府实施期货市场监管的外在形式多种多样，主要有法律手段、经济手段和行政手段等。法律手段，即国家通过立法和执法，以法律规范的形式将期货市场运行中的各种行为纳入法制轨道，期货交易过程中的各参与主体按法律要求规范其行为。运用法律手段管理管控期货市场，主要是通过立法和执法抑制和消除欺诈、垄断、操纵、内幕交易和恶性投机现象等，维护期货市场的良好运行程序。经济手段，是指政府以管理管控和调控期货市场为主要目的，采用间接调控方式影响期货市场运行和参与主体的行为。在期货市场监管实践中，运用金融货币政策可对期货市场施加影响;或通过税率和税收结构的调整直接造成交易成本的增减，产生抑制或刺激期货市场交易规模的作用。行政手段是指政府监管部门采用计划、政策、制度、办法等对期货市场进行直接的行政干预和管理管控。与经济手段相比较，运用行政手段对期货市场的监管具有强制性和直接性的特点。例如，在期货品种上采取主管部门审批制度，行政控制上市品种种类和市场规模;对期货交易所、期货经营机构、期货咨询机构等实行严格的市场准入和许可证制度等。规范的期货市场必须有一支规范的投资者队伍，因此，规范投资者行为一直是期货法规的重要合适的内容之一。期货市场最典型的风险就是投机大户对市场的操纵，防范和惩治操纵市场行为也始终是管理管控层和立法机关重点关注的课题。我国针对操纵期货市场相关问题的规章始于1996年5月中国证监会颁布的关于对操纵期货市场行为认定和处罚的规定。该规定对操纵市场行为给予了明确定义，操纵市场“是指交易所会员或客户为了获取不正当利益，故意违反国家有关期货交易规定，违背期货公开、公平、公正的原则和大户报告制度，单独或者合谋使用不正当手段，严重扭曲期货市场价格，扰乱市场秩序的各种行为”，并具体规定了12项操纵市场行为。1999年6月国务院颁布的期货管理管控暂行条例总结了以前的立法经验，对操纵市场的行为主体范围又进行了进一步明确，规定操纵市场的行为主体为“任何单位或者个人”，同时增加了对责任人员的规定，此外，相应的处罚条款更具体、更严厉。鉴于期货行业高风险、高回报的特点，行业中有的人短期行为较多，铤而走险者屡屡出现，如果仅靠一般的行政处罚，没有震慑力。1999年12月修订后的刑法修正案中增加期货刑事处罚条款。值得注意的是，最高法院、最高检察院公布了关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的补充规定，自2002年3月26日起施行。其中将“操纵证券、期货市场价格罪”列为独立罪名之一，原”编造并传播证券交易虚假信息罪”、“操纵证券交易价格罪”，相应补充为“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”、“操纵证券、期货交易价格罪”，对犯该罪者可处以5年有期徒刑，并处罚金。从上述立法演变发展的历史可以看出，我国对于操纵期货市场行为的规范正在进一步完善，对操纵市场行为的识别不断细化，监控责任进一步落实到位，处罚制裁立法更加严厉。尤其是此次两院在刑法中重点附加上期货犯罪条款，其目的性很强，就是要加强对期货业的监管。对于广大期货投资者而言，学法、懂法并建立守规、守法意识已十分迫切。五、关于中国期市的发展展望我国期货市场起步较晚，由于现货市场发育滞后、法律法规不健全以及市场管理管控经验不足，特别是没有一部法律或行政法规对期货交易行为进行比较全面相关系统的规范，致使期货市场试点工作曾出现过规模失控、市场分割、市场操纵以及市场风险不断的情况，严重影响了期货市场的正常运营。面对我国期货市场发展初期的混乱局面，在中国证监会的直接领导下，1994年至1999年的6年间先后进行了两次清理整顿，出台了一系列法规和规范性文件，并在此基础上,于1999年9月1日正式实施期货交易管理管控暂行条例（下称条例）。条例的出台，标志着我国期货市场走上了法制化的规范道路。随后，中国证监会又出台了期货交易所管理管控办法、期货经纪公司管理管控办法、期货经纪公司高级人员任职资格管理管控办法和期货从业人员资格管理管控办法。1999年底，全国人大常委会通过了刑法修正案，将惩治有关期货犯罪的条款正式列入。2000年5月，为贯彻和落实条例和期货经纪公司管理管控办法，中国证监会又发布了关于加强期货经纪公司内部控制的指导原则。至此，期货市场的法规体系基本建立。“十五”计划纲要提出要“稳步发展期货市场”。2002年中央金融工作会议则进一步提出要“稳步发展期货市场，逐步增加期货品种”。决策层关于期货市场的频频暖风令业内人士深受鼓舞。规范发展我国期货市场，首先应当理清关于期货市场的儿个认识相关问题,否则，我们就不能拓展规范发展期货市场的思路;创造更为宽松的期货市场政策环境;制定或完善有利于期货市场发展的监管、交易、交割等各项制度。经过10年的探索，我国期货市场运作逐步规范，市场交易更加安全和透明，部分品种已经初步发挥了良好的市场功能,市场正步入良性发展阶段。回顾近年来期货发展历程，欺诈侵权纠纷时有出现，操纵市场行为屡有发生，这些风险的发生无不与投资者缺乏法律、诚信、监管意识密切相关。在我国期货市场已经具备了进一步发展的基础和条件的今天，培育成熟的期货市场投资主体，引导投资者自觉建立诚信、守法、理性投资意识，对于期货市场的健康发展具有十分重要的意义。中国期货市场在发展过程中应该适当地控制投机者，同时也要能够加强套期保值者的鉴别和认定;要发展大型期货公司，吸引外资进入期货市场，要通过教育培养投资者及高水平的管理管控者，另外各交易所要统一交易规则，完善期货市场的法律体系。应当促进电子化交易，实行交易所公司化改造。电子化交易降低了交易成本，提高了市场透明度，提高了市场的流动性，提高了交易速度；同时差错率下降;交易者更容易进行复杂的组合订单交易；对交易员交易技巧的要求降低。公司化改造也是国际期货市场的另一个趋势，公司化改制以后，交易所归股东所有，按其持股比例行使决策权。这种体制下，董事会规模缩小，外部董事增加;委员会成员减少，专业委员会权力扩大;交易所的经营性决策由高级经理做出，提高了决策效率。这种结构的优势是形成了更有效的决策机制；减少了决策中的政府性干扰;支出减少，成本下降;更具有创新相关能力和竞争力；导致更多的交易所间的合并。普通的交易者在交易所公司化改制后感受到的变化并不是很大，因为目前交易所公司化改制尚未完成，由于各集团的利益不一致，所以这一过程目前也出现了很多相关问题。但无论如何，公司化以后，经纪公司的手续费确实下降了。在美国，交易所进行公司化改造之前，是不纳税的；公司化改制之后，交易所已经成为了像IBM等一样经营的营利性企业，虽然还没有上市，但已经完全按照股份制的公司来运作。会员成为持有其内部股份的股东，享受规定的权利和分红，同时交易所也需要按照规定进行纳税。