规章之下“规范性文件”的效力及法律地位.docx

规章之下“规范性文件”的效力及法律地位我国行政诉讼法对除法律、法规、规章之外的其它抽象行政行为的法律效力未加涉及，虽然最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第六十二条第二款规定，“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章用其它规范性文件”，从而使“规范性文件”在行政诉讼中的引用有了依据。但是，如何认定这些“规范性文件”的效力及法律地位，则成为理论界研究的一个课题，而且笔者对“规范性文件”的定义也存在异议。一、“规范性文件”的概念概念问题是研究中首先要解决的问题，对于如何命名这些被法律遗忘的规范性文件，存在着多种不同的说法：一种观点认为，直接用规范性文件命名，理由是抽象行政行为中，有一部分已用法律、法规、规章来命名，剩下这部分层次较低的，直接用规范性文件命名，一则可以使人一目了然，属于抽象行政行为，二则可以说明其效力层次较低，它只属于一种文件；另一种观点则认为，应使用行政措施这概念，这主要是胡建淼在其所著行政法学原理一书中提出来的，其依据是根据我国宪法规定“国务院有权规定行政措施”，地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法也同样规定“县级以上地方人民政府有权执行上级国家机关的决议和命令，规定行政措施”。但是，笔者认为，第一种观点固然有其可取之处，却忽视了规范性文件是一个笼统的概念，且使用“文件”似有亦可包容具体行政行为之嫌，使得该概念模糊不清；第二种观点，从表面上看有根有据，非常合理，然而仔细深究却也存在缺憾：即人们常将行政措施理解为具体行政行为，用它命名一种抽象行政行为，同样会引起理解上的混乱。因此，在罗豪才主编的行政审判研究一书中又提出了“普遍性行政措施”这一概念，笔者认为这一命名较为恰当，用“普遍性”对“行政措施”加以限制，一方面保留下了法律术语行政措施，另一方面用普遍性限制了其仅指一种抽象行政行为。二、法律效力普遍性行政措施究竟有无法律效力？回答应该是肯定的。因为普遍性行政措施是最大量的一种抽象行政行为，是对法律、法规及规章的具体执行，是各级行政机关实施行政管理活动的主要手段之一，同时也是大量具体行政行为执行的直接依据，如果不承认其效力，不仅会使大量具体行政行为处于无据状态，而且还会使本应受约束的行政机构各行其是，破坏了法制的统一。由于普遍性行政措施主要是一种目的在于执行法律、法规和规章的抽象行政行为，因而其效力范围应随其制定主体的不同及其管理的事项的不同而异。一般来说，该普遍性行政措施的制定主体级别越高，职权范围越大，其效力也就越高，反之则越低。同样如果该普遍行政措施所管理的事项的范围越大，其效力就越高，反之则越低。另外，从时间上考虑，普遍性行政措施的效力从属于其所执行的法律、法规和规章，不具有溯及力。从上面的表述中我们可以看出普遍性行政措施在效力上的特征：1、执行性。普遍性行政措施主要是对法律、法规及规章的执行，其主要目的是执行法律，而不是创制法律。2、普遍性。普遍性行政措施是一种抽象行政行为，它在一定范围内具有普遍约束力，在对象上是普遍的、不特定的。3、排斥司法审查性。普遍性行政措施是一种抽象行政行为，司法机关无权对其予以撤销或者变更，它在效力上是排斥司法审查的，如果其违法也只能由其上级行政机关或同级权力机关予以撤销或变更。三、法律地位普遍性行政措施的法律地位包括两个方面，即其在执行中的地位及其在司法中的地位。普遍性行政措施在执行中的地位，是指其在行政法律体系中的地位。应该说其在行政法律体系中的地位是最低的，即低于宪法、法律、法规及规章，其地位高于具体行政行为。普遍性行政措施在司法中的法律地位，是指其在行政诉讼中的地位。对此因行政诉讼法未予规定，因而也存在不同观点：一种认为，它只是对法律的执行，不属于行政法律规范，因而其既不具有法律意义，也不具有诉讼方面的意义。另一种观点认为，其虽属于抽象行政行为，法院不能予以司法审查，但法院在审理与之相关的具体行政行为是否合法时，有权对其合法性进行审查，据其合法性状况而决定是否适用。笔者认为第二种观点较为合理，前者完全将普遍性行政措施排斥在诉讼之外，是不合理，也不现实的。其一，从目前我国的行政执法现状来讲，大量的具体行政行为的作出依据，并不是法律、法规及规章，而是普遍性行政措施。如果在审判过程中完全摒弃，会使众多具体行政行为陷于无据状态，而且还会打击行政执法人员的积极性，出现消极执法现象，影响行政效率。其二，从理论上讲，普遍性行政措施的制定没有严格程序限制，具有很强的随意性，因而这又决定了在诉讼中不能给予其与法律、法规、规章同等的法律地位。基于以上两个方面的原因，对于普遍性行政措施赋予一定的法律地位是必要的，但关键就是在于判断其合法性状况的标准。笔者认为，应该从以下几个方面来考虑：1、其所规定的必须是法律、法规、规章未加详细规定的；2、其内容必须是对有关法律、法规、规章的执行，而不能创制权利、设定义务；3、不能与比其效力高的规范相冲突；4、人民法院适用普遍性行政措施的前提是其必须合法有效，也就是说人民法院先对其合法性、有效性进行审查，然后再决定是否适用。