违约责任与侵权责任竞合时如何处理.docx

违约责任与侵权责任竞合时如何处理合同法第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。由此规定可以看出，当违约责任与侵权责任存在竞合时，当事人可以择一进行主张，而当事人选择何种诉由进行主张将会导致审理结果的差异。一、违约责任与侵权责任的竞合的特征1.必须是同一不法行为。如果行为人事实两个或两个以上的不法行为，一起违约责任与侵权责任同时发生的，应适用不同的法律规定，承担不同的责任。2、同一不法行为既符合违约责任的构成要件，又符合侵权责任的构成要件，使两种民事责任针对同一不法行为并存。3、必须是同一民事主体。引起违约责任与侵权责任同时发生的同一不法行为是由一个民事主体实施的。4、必须发生同一给付内容,当事人只能获得一次给付内容。二.违约责任与侵权责任的处理违约责任与侵权责任竞合的情况下，法院处理案件时应根据当事人的诉求而定，从当事人的角度来看，如何选择诉由来保护权益最大化？违约责任采取的是无过失责任，并不要求违约人具有过错，只要没有免责事由就要承担违约责任，在举证上只需证明合同当事人没有履行合同义务即可，只有在要求赔偿损失的时候需证明损害的存在，因此,当事人对损害的证据不足时最好选择违约责任之诉。侵权责任有过错责任和无过错责任两类，在举证上无过错责任实行举证责任倒置,在选择诉由时,如果当事人选择人身损害赔偿之诉，可以请求精神抚慰金，如果当事人选择违约责任之诉请求精神抚慰金和住院伙食补助费是不能得到支持的。一、违约责任与侵权责任竞合的定义及逻辑结构1、定义违约责任与侵权责任竞合是指合同一方当事人的违约行为既符合违约行为的构成要件,也符合侵权行为的构成要件，导致两种责任共生的现象。2、逻辑结构合同法第122条规定：当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产利益的，受损害方有权选择依本法要求其承担违约责任或依其他法律要求其承担侵权责任。根据该规定可以看出，在违约责任与侵权责任竞合时，违约是侵权的原因，侵权是违约的结果。二、责任竞合情况下的诉讼当事人范围1.原告选择违约责任时，诉讼当事人的范围从责任竞合的法律规定看，责任竞合必须符合违约的构成要件。那么既然是违约，根据合同的相对性原则，在责任竞合的情况下，如果当事人选择违约诉讼，原被告只能是合同当事人，当然，若受害人已死亡，则受害人的继承人需依继承法之相关规定参加诉讼。如果因违约也造成第三人人身、财产权益损害的，第三人只能提起侵权之诉，因第三人与侵害人不存在合同关系，所以不能提起违约之诉，而第三人因为和合同受害一方当事人是不同的民事主体，即使提起诉讼也已经是另外一个独立的诉讼了；同样，如果违约是由一方当事人与第三人共同造成的或完全由第三人造成,但因受害方与第三人不存在合同关系，受害人无权主张第三人承担违约责任,所以也无法将第三人纳入违约之诉。2、原告选择侵权责任时，诉讼当事人的范围在原告选择侵权责任时，当事人的范围很复杂，应区分不同情况对其分析：（1）如果违约（或侵权）完全由合同一方当事人造成，则被告为违约（或侵权）人，原告为合同另一方当事人，若造成合同另一方当事人人身伤害，受原告扶养、抚养、赡养的人还会成为共同原告，这种情况下，若违约（或侵权）同样造成了第三人人身或财产损害，仍由第三人另行提起独立的侵权之诉,当然该诉仍然与责任竞合形态下的诉讼相互独立，该第三人不是责任竞合形态下的诉讼当事人。（2）如果违约（或侵权）是由合同一方当事人与第三人共同造成的，合同一方当事人与第三人构成共同侵权,则合同一方当事人与第三人作为共同被告，原告的范围依上面第（1）种情形确定原告之规则确定。3、受损害的合同一方当事人作不同的诉讼选择，对诉讼双方当事人范围的影响从上面的分析看,如果受损害的合同一方当事人提起违约之诉，即使存在合同以外的第三人与合同一方当事人共同侵权，也只能请求合同违约方承担损害赔偿责任，而不能起诉合同之外的第三人，但若主张侵权责任，则由于违约方与第三人共同侵权，则可以将违约方与第三人列为共同被告；同样，在确定原告时，如选择违约责任，则原告仅为合同对方，而不包括第三人，但若主张侵权责任，则原告的亲属可能同时会成为原告。因此，侵权之诉的当事人范围有时比违约之诉的当事人范围要广。三、明确诉讼当事人的实务价值如前所述，当事人作不同的诉讼选择，对诉讼当事人的范围有决定性的影响，下面通过分析案例探求合理确定当事人的实务价值。案例：北京某电脑公司与个体运输户张某约定，由张某将其100O台电脑运输至上海某销售公司，运输途中张某驾驶的车辆与王某驾驶的车辆发生交通事故，1000台电脑全部损坏，损失额达450万元。假定：交警部门认定该事故张某负主要责任，王某负次要责任，张某几乎无赔偿能力，而王某驾驶的车属南京某公司，王某驾车属执行职务行为，且南京某公司财务状况良好。尽管在本次事故中，北京某电脑公司既可向张某主张违约责任，亦可向张某及南京某公司主张侵权责任，但若北京某电脑公司向张某主张违约责任，虽可以起诉，法院也可以判，因张某无力赔偿，最终诉讼目的无法实现。但若提起侵权诉讼，则可以张某及南京某公司为被告，尽管张某无赔偿能力且南京某公司仅负事故次要责任，但因属共同侵权,南京某公司对张某的责任亦负有连带赔偿的义务,诉讼目的会完全实现。在特定的案例中，考虑不同责任的保护范围、举证责任等已无实际意义，当事人应先选择诉讼对象，谁有赔偿能力，就向谁主张赔偿责任，然后根据当事人倒推选择违约诉讼还是侵权诉讼。尤需注意的是，若损害是由合同一方当事人和第三人共同侵权造成的，还要甄别共同侵权的类型及共同侵权方的过失大小和原因比例，共同侵权的类型，依我国法律及司法解释之规定，共同侵权分为四种：a、共同故意或过失致人损害；b、虽无共同故意或过失，但其行为直接结合发生同一损害后果；c、共同危险行为致人损害；d、虽无共同故意或过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果。其中前三类侵权人承担连带责任，第四类不承担连带责任，如按侵权提起诉讼，在第三人过失程度或原因所占比例较大，而其无赔偿能力时，则诉讼目的很难实现，若违约方财务状况良好，选择违约诉讼会完全实现诉讼目的。另外，将非竞合形态下的当事人甄别出来，还有利于当事人集中注意力来选择诉讼方式，避免了因对非竞合形态下的当事人利益的权衡，而影响到竞合形态中的当事人利益的考虑。四、在责任竞合时，若同时对第三人也产生损害，第三人的权利如何救济1.受害的合同一方当事人选择责任形式对受害的第三人的影响无论受害的合同当事人选择违约之诉还是侵权之诉，对合同以外的受害第三人不产生当然影响，第三人均可主张侵权责任，且只能主张侵权责任。2、第三人权利的救济无论是从责任竞合的定义看，还是从法律规定看，我们所谈及的当事人的选择，只是合同受损害方的选择,被损害的一方当事人既可以选择违约之诉，亦可选择侵权之诉，根本就没有提及合同以外受损害的第三人，所以竞合也好、选择也罢，均针对合同当事人。那么在实务当中，经常会碰到因一方违约（或侵权）会同时对第三人造成人身或财产损害,由于第三人与合同受害一方无论在实体法上还是在诉讼法上均作为独立的主体，受害合同一方当事人权利的回复，并不能使第三人的权利得到救济，第三人若想得到损害赔偿就必须单独主张，那么第三人主张违约责任呢？还是主张侵权责任呢？本人认为第三人虽然因同一违约行为与合同一方当事人同时受到损害，但因合同受害一方当事人与违约方存在契约，而第三人与违约方并无契约可言，合同违约方对另一方负有按法定或约定履行合同的义务，而对第三人仅负有田可人不得侵害他人人身及财产权利的一般义务,前者为约定义务，而后者为法定义务。所以即使受害合同一方当事人选择违约诉讼，第三人也不能因此也主张违约诉讼，第三人只能提起侵权诉讼，至于第三人主张侵权赔偿的法律依据或为普通法（民法），或为特别法（如产品质量法案例：张三从商场买回一台电视，当晚李四到张三家一起观看，半小时后电视爆炸，张三左眼被炸瞎，李四右眼被炸瞎。张三既可以要求商场承担违约责任，亦可以要求商场及电视制造商承担侵权责任，但李四却只能依产品质量法第29条或消费者权益保护法第35条要求商场及电视制造商承担侵权责任。五、若侵权完全由第三人造成，则不存在责任竞合。在侵权完全由第三人造成时，也可能出现合同一方当事人违约和另一方当事人受到人身、财产损害的情形。虽然也会有违约和侵权两种责任形式，但两种责任可共生共存。根据合同法的规定，两种责任竞合中的侵权是由一方当事人的违约行为引起的，或至少与第三人共同侵权造成的，就是说违约是侵权的原因，侵权是违约的结果；而侵权完全由第三人造成时，虽然也造成一方当事人的违约，同时也会造成另一方当事人人身或财产损害，但这时侵权是违约的原因，违约是侵权的结果，不符合责任竞合的逻辑结构，所以侵权完全由第三人造成时，不存在责任竞合。那么，在侵权完全由第三人造成时，责任如何承担呢？第三人造成侵权，可能会出现三种情形：第一，仅致使合同一方当事人违约，第二，仅造成一方当事人人身或财产损害，第三，致使合同一方当事人违约，并造成另一方当事人人身或财产损害，下面分别予以说明。1.第三人侵权仅致合同一方当事人违约合同法第121条规定："当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人的纠纷，依照法律规定或者按着约定解决"。由于第三人不是合同当事人，与合同无关，非违约方不能要求第三人承担违约责任，只能追究违约方的违约责任。至于违约方与第三人的纠纷，则是另一个法律关系，违约方承担违约责任后，可依有关法律或者与第三人的约定，请求第三人予以赔偿。2、第三人侵权仅造成一方当事人人身或财产损害在此情形之下，受损害的合同一方当事人应按法律规定或与第三人的约定，向第三人主张损害赔偿而与合同对方无涉。案例：张三在理发店理发，恰在这时有一蒙面人持枪闯入，实施抢劫，张三被抢走500元钱,此案中，理发店没有违约，也没有侵权，张三的损害完全由第三人造成，理发店不应承担赔偿责任。3、第三人侵权造成合同一方当事人违约,同时造成另一方当事人人身或财产损害此种情形之下，第三人应分别向合同双方当事人承担赔偿责任。首先，人身或财产受到损害的合同一方当事人可以向第三人主张侵权赔偿，使自己因侵权而受到的损害得到赔偿；其次，因另一方当事人违约而造成的损失向违约方主张违约赔偿。这就使得受害人可同时主张违约赔偿和侵权赔偿，可同时提起两种诉讼。接下来违约方根据自己向守约方承担责任的事实以及第三人侵权的事实,向第三人主张赔偿。案例：张三与甲公司签订了一份买卖合同，交货前张三去甲公司货场验货，恰在此时，李四开车也来货场验货，李四不慎撞向张三和货物，造成货物毁损，并同时造成张三重伤。由此甲公司不能及时向张三交货，并且因此给张三造成10万元经济损失,张三治疗花去医药费20万元。此案中，虽无责任竞合，但却存在两种责任：一为违约责任，二为侵权责任，但责任主体不同，所以不存在竞合问题，张三得分别向甲公司和李四主张违约赔偿和侵权赔偿，同时行使两个权利，不存在张三选择责任形式的问题。六、违约责任与侵权责任的区别1.研究违约责任与侵权责任区别的意义违约责任与侵权责任竞合后，由于二种责任可共生，但不可共存，所以必须选择其一。如何选择才能最大限度地使受到损害的权利得到救济，就必须根据两种责任的区别进行，或者说两者的区别为选择提供了依据。2、违约责任与侵权责任的区别(1)责任基础不同：违约责任以合同的成立并生效且债务人不依约定履行合同义务为前提。侵权责任在发生之时,当事人之间的关系为T殳的社会关系,系以违反任何人不得加害于他人的一般社会安全义务。(2)归责原则不同：根据我国侵权法，对侵权责任采取了过错责任、严格责任和公平责任原则，实际上采用了多种归责原则。而违约责任的认定，根据合同法的有关规定，采用严格责任(例外地采用过错责任即只要行为人有违约行为，且没有法定或约定的抗辩事由，就应当承担违约责任。(3)举证责任不同：在一般侵权责任中，受害人有义务就加害人的过错举证；而在违约责任中，受害人只须证明违约方已构成违约，而不必证明其是否有过错。因此,一般来说违约责任的举证责任相对较轻。(4)责任构成要件不同：在侵权责任中,损害事实是赔偿责任成立的前提条件，无损害事实便无侵权责任。在违约责任中，行为人只要违约且不具有有效的抗辩事由，就应承担违约责任。(5)免责事由不同：在违约责任中，法定的免责事由仅限于不可抗力；在侵权责任中，法定的免责事由不限于不可抗力，还包括意外事件、第三人的行为、正当防卫、紧急避险等。(6)责任形式不同：违约责任包括了损害赔偿、违约金、定金、实际履行等责任形式，损害赔偿也可以由当事人事先约定。而侵权责任的主要形式是损害赔偿，此种赔偿不得由当事人事先约定。(7)对第三人的责任不同：在合同责任中如果因为第三人的过错导致合同债务不能履行，债务人首先应对债权人负责，然后才能向第三人追偿。而在侵权责任中，贯彻了为自己行为负责的原则，行为人仅对自己的过错致他人的损害后果负责。(8)损害赔偿的范围：违约的损害赔偿主要是财产损失的赔偿,一般情况下不包括人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿,且法律往往采取“可预见性"标准来限定赔偿的范围。而对于侵权责任来说,损害赔偿的责任不仅包括财产损失的赔偿,而且包括人身伤害和精神损害的赔偿。(9)诉讼当事人不同：前已述及，此处不再赘述。(10)诉讼时效不同：在我国民法上,诉讼时效一般为两年，侵权行为根据不同情况时效有一年、三年，违约根据不同情况还有一年、四年的特殊情况。（三）诉讼管辖不同：违约诉讼一般由被告所在地或合同履行地法院管辖，法律还允许当事人进行约定,侵权诉讼一般由侵权行为地或结果发生地法院管辖，当事人不能约定管辖。七、违约责任与侵权责任竞合的法律完善1、现行法之规定违约责任与侵权责任的损害赔偿范围不同，这是无可争议的事实。根据合同法122条之规定，在违约责任与侵权责任竞合时区，若受损害方选择了违约责任，就必须放弃侵权责任，反之亦然。那么，这就有可能导致当受损害方选择违约责任后，人身损害得不到充分的赔偿，比如被抚养人生活费、残疾赔偿金、死亡补偿金、精神损害赔偿等，在违约诉讼中无法得到支持，因为违约只赔偿经济损失；相反，若受害方选择了侵权责任后，违约责任可能得不到充分的支持，比如违约金、继续履行等请求在侵权之诉中无法得到支持。这就说明，合同法虽赋予当事人以选择权，但有时无论如何选择，当事人的合法权益都不能得到充分的保护。2、法律完善之设想鉴于以上问题的存在，为充分、有效地保护当事人的合法权益，有必要对合同法第122条进行必要的修改。在现有规定的基础上进行补充规定，允许当事人就因选择一种诉讼而被排除在外的权利，援引相关法律同时或另行提起另一种诉讼，即有条件地使违约诉讼和侵权诉讼共生共存。产品责任的归责原则和构成要件产品责任在性质上是无过错责任。这不是说对产品缺陷的制造者和销售者没有过错，因为产品存在缺陷本身就是一种过错，现代社会对产品质量的规定越来越具体，如果产品不符合规定的质量要求，产品的生产者就有过错，除非现有的科学技术无法发现。但是，产品责任确定是严格责任、无过错责任，其立意是确定这种侵权责任不考察过错，无论其有没有过错，在所不论，只要受害人能够证明产品具有缺陷，即可构成侵权责任。因而受害人不必证明产品制造者或者销售者的过错，因而也就减轻了权利人的诉讼负担，有利于保护受害人的权利。根据无过错责任原则的规定性，构成产品责任须具备以下要件。1、产品存在缺陷。产品及其缺陷在产品责任构成中处于极其重要的地位，前面已对缺陷作了专门论述,下面主要对产品概念进行阐释。侵权责任法对产品没有作出明确规定，应当适用产品质量法,该法第2条第2款第一次对产品概念作了概括性的规定，产品责任中的产品，是指“经过加工、制作，用于销售的产品"。产品须具备两个条件：Q)经过加工、制作，未经过加工制作的自然物，不是产品;(2)用于销售，因而是可以进入流通领域的物。用于销售，是指生产、制造该产品的目的，而不是已经进入流通。上述产品存在缺陷，就构成本要件。2、人身、财产受到损害。产品责任中的损害事实包括人身损害、财产损害和精神损害。人身损害包括致人死亡和致人伤残。财产损失，不是指缺陷产品本身的损失，即购买该产品所付价金的损失，而是指缺陷产品外的其他财产的损失，其范围包括直接损失和间接损失。受害人应对损失的存在及其范围负举证责任。精神损害，是指缺陷产品致人损害，给受害人所造成的精神痛苦和感情创伤。对于产品责任是否应当包括精神损害，法律未有明文规定。学者认为产品质量法第44条关于"受害人因此遭受其他重大损失，侵权人应当赔偿损失的规定是指精神损害。因为从逻辑结构分析，该条规定的“其他重大损失显然不是指生命、健康方面的损害，也不是指财产损失，应指人身方面的损害以及由此产生的精神损害。3、因果关系。产品责任中的因果关系要件，是指产品的缺陷与受害人的损害事实之间存在的引起与被引起的关系，产品缺陷是原因，损害事实呈结果。确认产品责任的因果关系，要由受害人证明，证明的内容是，损害是由于使用或消费有缺陷的产品所致。使用，是对可以多次利用的产品的利用;消费，是对只能一次性利用的产品的利用。这两者在构成侵权责任时无原则性区别，因此一般称作使用也可以。