论《刑法》第29条第2款的解释——以共犯罪名从属性为路径.docx

论刑法第29条第2款的除一以共H舞名从属性为路径一、刑法第29条第2款解释的路径及其反思（一）第29条第2款解释的通说见解及其实践困境我国刑法传统理论通说认为刑法第29条第2款1被教唆的人没有犯被教唆的罪”所规定的是教唆未遂的情况，其中包括四种类型：第一，被教唆人拒绝教唆犯的教唆（失败的教唆）；第二，被教唆者虽然接受了敢唆，但没有实施任何犯罪（无效的教唆）；第三，被教唆人实施了非教唆犯所教唆的犯罪；第四，教唆犯对被教唆人进行教唆时，被教唆人已经有实施所教唆罪的决意。（1）参见马克昌主编：犯罪通论，武汉大学出版社1999年版，第563564页；高铭暄、马克昌主编：刑法学（第九版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，笫175页。通说观点的理论依据是所谓的教唆犯的二重性学说。尽管理论上对此种情况中，教唆犯属于犯罪预备、既遂还是未遂存在争议，但是在教唆未遂的四种情形具备可罚性这一点上却是一致的。（2）参见伍柳村：试论教唆犯的二重性，栽法学研究1982年第1期，第17-18页；陈兴良：刑法学的编年史：我的法学研究之路，法律出版社2019年版，第41页。但是，从司法实践的状况来看，对,被教唆的人没有犯被教唆的罪”的理解与适用并未完全遵循上述通说见解，呈现较为混乱的局面。例如，有司法人员认为，"所谓教唆未遂的情形，既可表现为被教唆人没有实施被教唆之罪，也可以去现为被教唆人虽实施了被教唆的犯罪行为，但由于某种原因未能达到法定的后果而未达到犯罪程度等。此外，如教唆人教唆A罪，而被教唆人却实施了B磐，也可以视为'没有犯被教唆之罪实践中，还有一种常会出现的情况是：教唆人教唆A罪的加重形态，而被教唆人却仅实施了A罪的基本形态，或者教唆人教唆A罪的基本形态，而被教唆人却实施了A罪的加重形态7（3）吴学友故意伤害案，参见陈兴良、张军、胡云将主编：人民法院刑事指导案例裁判要旨通票（上卷）（第二版），北京大学出版社2018年版，第733页。依此见解，将被教唆人所实施的犯罪的具体形态与所教唆之罪不同的情况也都解释在"被教唆的人没有犯被教唆的罪”的范围内，使得该规定的适用较之通说见解有进一步的扩张。又如，在吴某某、庞某某、余某某故意杀人一案中，陈某某因与被害人李某甲有矛盾，通过网络以派发死亡定单形式教唆他人故意杀人。吴某某为赚取中介费，在陈某某处接单后，以派发定单形式教唆庞某某实施故意杀人行为。庞某某为赚取中介费，在吴某某处接单后，以派发定单形式教唆余某某实施故意杀人行为。余某某为赚取中介费，在庞某某处接单后，教唆吴某乙实施故意杀人行为，并向其提供到达李某甲处的路费。最终，吴某乙未实施杀害李某甲的行为。该案判决认为被告人吴某某、庞某某、余某某已实施教唆他人进行犯罪，因意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人余某某教唆他人故意杀人，被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯，可以减轻处罚。（4）参见吴某某、庞某某、余某某故意杀人案，黑龙江省密山市人民法院（2015）密刑初字第65号刑事判决书。本案中，将三名教唆人均认定为未遂犯，而其中只有处于案件流程最后的教唆人被认定居于"被教唆的人没有犯被教唆的罪”的情况。这一判决结果至少存在以下疑问,第一，教唆者可否由于自身教唆行为未得逞而被认定为未遂犯？第二，对与最后一名被教唆人联系在一起的教唆人适用“被教唆的人没有犯被教唆的罪而减轻处罚，反倒比教唆之教唆者处罚还要轻，罪刑是否均衡？对此，通说显然无法提供可资借鉴的理论依据。此外，在教唆者被认定为属于“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的前提下，对教唆者如何处罚也存在态度上的差异。例如，有判决认为，教唆者实施教唆行为，被教唆者未实施任何犯罪的，教唆者的教唆行为"虽属于刑法规定禁止的行为，但情节显著轻微,其社会危害尚未达到应当受刑罚处罚的程度,可以不认为是犯罪Z（5）参见王权业保险诈骗案，湖北省高级人民法院（2016）鄂刑抗字第2号刑事裁定书。又如，有判决指出，被教唆者没有犯所教唆的罪，但是所犯罪重于被教唆的罪的，不应适用第29条第2款的规定，因为，“被教唆人员实施了同种类但比被教唆犯罪更严重的不同种罪行，该实行过限的犯罪即便不应由教唆犯全部担责，但也不应适用刑法第二十九条第二款'如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。，否则就违背了刑法罪刑相适应的基本原则工（6）参见陈绪久故意伤害案，福建省福州市中级人民法院（2018）闽01刑终字笫543号刑事裁定书。上述司法实践中存在的种种不同见解表明，司法人员对“被教唆的人没有犯被教唆的罪的理解中，既包括教唆行为未得逞的情形，又包括被教唆者实行犯罪未得逞的情况；既有认为教唆者不构成犯罪的观点，也有为了对教唆者进行重处罚而主张不应适用第29条第2款的见解。尽管我国司法实践与传统通说理论在见解上存在差异，但其思考路径是相同的，即都没有在共犯从属性与独立性的基本立场上展开讨论，以至于在理解与适用“被教唆的人没有犯被教唆的瞿”的规定时，未能形成以基本立场为出发点的解簪路径，相应地，在结论上也难免存在矛盾之处，因此亟待理论上的体系化构建为该款的适用提供统一的标准。（二）共犯从属性说与第29条第2款解释路径的新进展不同的是，近年来的理论探讨无论是在思考路径上还是在解释内容上都与传统通说理论存在差异：在思考路径上，基于教唆犯性质的某一基本立场，对“被教唆的人没有犯被教唆的罪”所涉及的情况进行体系化解释与处理的方法渐成主流：在此思考路径的影响之下，传统通说中所列举的四种类型因为与不同的基本立场结合在一起，是否被认定为属于被敢唆的人没有犯被教唆的军"也就存在范围上的差异。基于这些原因，近来在刑法理论上对“被教唆的人没有犯被教唆的罪"之规定解释的争议重新燃起，特别是在如何处理该规定与共犯从属性之间的关系问题上更是莫衷一是，使其成为了“一个检脸共犯理论的试金石工（7）同前注（2）,陈兴艮书，第27页。在实行从属性的问题上，主张正犯未着手实行，狭义的共犯就不具备可用性的共犯从属性说已经处于无可争议的通说地位。基于共犯从属性说一般认为教唆未遂的情况下，由于被教唆人并未着手实行犯罪，因而是不可罚的。那么，在坚持共犯从属性说的前提下，如何解释被认为是处物教唆未遂之立法规范根据的第29条第2款的规定呢？显然，上述对该款解释的通说观点中所列举的类型存在被教唆者尚未着手实行犯罪即可处罚教唆犯的情形，因而与共犯从属性说存在价值立场上的冲突。基于此，第29条第2款规定的解移路径已经成为检验我国刑法共同犯罪规定能否以共犯从属性说作为其教义学架构基本立场的关键。否认我国刑法应当采取共犯从属性说的刘明祥教授认为，我国刑法采取的是单一制犯罪参与体系而不是区分制的犯罪参与体系，在单一制的犯罪参与体系之下应当果取共犯独立性说。他认为刑法第29条笫2款应当解释为被教唆的人没有按教唆犯的意思实施犯罪，具体包括四种情形：教唆犯巳实施教唆行为但教唆信息（或内容）还未传达到被教唆的人；被教唆的人拒绝教唆犯的教唆；被教唆的人接受教唆，但还未为犯罪做准备；被教唆的人接受教唆，但后来改变犯意或者因误解教唆犯的意思实施了其他犯罪，并且所犯之罪不能包容被教唆的罪。（8）参见刘明祥："被教唆的人没有犯被教唆的罪"之解释，载法学研究2011年第1期，第139-149页。但是应当指出，共犯从属性作为处理本质上存在差异的正犯与共犯之间关系的理论，原本就应该是区分制的犯罪参与体系中才存在的问题。单一制的犯罪参与体系之下，所有参与人在本质上都被规范评价为正犯,自然无所谓谁“从属于”谁的问题。既然没有探讨共犯从属性的必要，也就无所谓采取与共犯从属性说相对立的共犯独立性说的问题，也即根本无所谓谁“独立于"谁。因此，与刘明祥教授的观点之争，尽管针对的是第29条第2款的解稀，但本质上并不牵涉共犯从属性说与共犯独立性说的立场问题,而是关于我国刑法在犯罪参与体系上到底是果区分制还是单一制的分歧。在区分制的犯罪参与体系之下，第29条第2款的规定成为了在理论上确立共犯从属性说的首要规范解看障碍。陈兴良教授指出，"我国刑法第29条第2款明文规定处罚教唆犯的未遂犯，即没有正犯的共犯，因而不存在实行从属性。换言之，从我国刑法笫29条第2款规定不解不得出我国刑法采共犯独立性说的结论（9）陈兴良：教义刑法学，中国人民大学出版社2010年版，第652页。但是，从客观主义刑法的立场出发，唯有被刑法分则类型化了的实行行为才是对法益能够造成现实、紧迫危险的行为。由于正犯未遂在实行着手时才获得可罚性，故作为刑罚扩张事由而从属于正犯的教唆犯、帮助犯此时才能够从正犯那里连带有对法益侵害的违法性。正犯尚且未进入实行阶段，还没有对法益造成现实、紧迫的危除，则教唆也需要从.属于正犯才能获得的那一部分违法性就不存在，因而难以认为此种情况下其具有可罚性。上述王权业保险诈骗案中，司法人员认为被教唆者未着手实行犯罪，教唆者属于“情节显著轻微，其社会危害尚未达到应当受刑罚处罚的程度Z从共犯从属性说的角度来看，正是因为正犯未着手实行，教唆行为尚未通过参与正犯行为对法益造成现实、紧迫的危险，所以，才得出了教唆行为不可罚的结论。所以，我国刑法理论与德日刑法理论在实行从属性上的主流见解是相一致的，绝大多数学者认为共犯从属性说是法治国刑法的基本要求，在客观主义刑法的立场上真正主张共犯独立性说的观点并不多见。基于此种理论倾向，为了给共犯从属性说提供立法上的规范根据，当前我国刑法理论对第29条第2款解释所采取的新路径是，以共犯从属性说的基本立场为依归，力图将正犯尚未着手实行就处罚教唆犯的情况排除在该款的适用范围之外。例如，主张坚持共犯从属性说的张明楷教授认为，第29条第2款的基本含义是，“如果被教唆的人着手实行犯罪后，由于意志以外的原因未得逞（未遂）或者自动放弃或有效地防止结果发生（中止），对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚Z（IO）张明楷：刑法学（上），法律出版社2016年版，第412页。也即将"被教唆的人没有犯被教发的罪"中的“罪”解释为巳经达到既遂的犯罪，进而将教唆未遂的处罚限制在正犯已经着手实行犯罪但最终未达既遂的范围内。此种解绛立场得到了学界其他学者的认同和响应。（11）参见周光权：伫被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解兼与刘明祥教授商榷，载法学研究2013年第4期，笫192页；黎宏：刑法学总论，法律出版社2016年版，第297页等。此外，也有学者从明确界定我国刑法规定的教唆犯只具有实行从属性，而不具有独立性以及二重性的意图出发，将第29条第1款的规定理解为狭义的教唆犯，至于第29条第2款中的“教唆犯则并不是通常所说的教唆犯（狭义教唆犯），规定的是以教唆的行为方式实施的间接正犯。（12）参见何庆仁：我国刑法中教唆犯的两种涵义，载法学研究32004年第5期，第56页。此种解释的路径与前一种解释路径的基本立场是一致的，都坚持共犯从属性说的基本立场，只是在消除该立场的规范解释性障碍的具体方式上与前者存在差别。即不再将第29条第2款理解为刑法对教唆犯的规定，而将其作为了间接正犯的规范性根据。此种解行路径将根本上否定我国刑法对教唆未遂存在明文规定。（三）基于共犯从属性说立场之解释路径的反思基于共犯从属性说的立场，探索解移“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的新路径，为实现规范适用的统一性提供了可能，也为我国刑法共犯论上确立共犯从属性说提供了契机。笔者亦采共犯从属性说的基本立场，但是不得不指出这种解释路径在解释结论上仍然存在诸多疑问。首先，将教唆未遂中的“未遂”理解为正犯的犯罪未得逞并不妥当。基于共犯从属性说，教唆未遂的情况下由于正犯未着手实行犯罪因而并不可罚。与此不同，上述解释路径基于共犯从属性说的立场，认为第29条第2款规定的是教唆未遂，只是此处的教唆未遂仅限于正犯已经着手实行犯罪但鼓终未达既遂的情况。鉴于两种观点对教唆未遂的界定不同，有必要首先明确教唆未遂中"未遂”的指向到底为何。也即，从“未遂”的用语附着于“教唆”这一点来看，教唆犯的成立应该存在某种“未得逞”的因素，只是需要明确是谁的犯罪“未得逞从我国通说理论对教唆未遂四种情况的列举来看，都是教唆行为实施完毕之后，未能达到教唆行为本身所期实现的目标，因而是教唆行为本身的.未遂”，并不是指正犯的犯罪未遂时所成立的教唆犯的情形。笔者认为，此种理解符合教唆未遂的本意。因为，从教唆犯的角度出发，正犯着手实行后止于未遂的情况下，教唆行为事实上巳经实施完毕，不应当将其作为教唆行为自身"未得逞”的教唆未遂的情况来对待，否则将与其他教唆未遂的类型发生混淆。“虽然不承认共犯的未遂，相反，也不能等到正犯既遂时才论及共犯的既遂。即，在正犯实行着手的阶段就应当肯定共犯的既遂。而即便正犯终于未遂，共犯成立诸如杀人罪的教唆犯:（13）日齐藤信宰：刑法揖羲（畿箫）（第三版），成文堂1991年版，第452页。所以，“基于从属性说，如果正犯着手实行，共犯行为就完成了。因此，在这个阶段共犯就已经既遂'了工（14）日山中敬一：刑法静（第3版），成文堂2015年版，第843页。总之，将数唆未遂解释为正犯犯罪未遂时所成立的教唆犯的情形并不妥当，教唆未遂应当是指教唆行为自身未得逞的情况。另一方面，教唆未遂中的“未遂”也并不是刑法第23条所规定的未遂。由于刑法第23条中"巳经着手实行犯罪”的规定将未遂犯限于正犯的范围，因此，在教唆犯中使用“未遂”一词用于指代教唆行为自身未得逞的情形，本来就不妥当。所以，如上述吴某某、庞某某、余某某故意杀人案中，吴某某、庞某某、余某某实施教唆行为而未引起正犯行为，也即将教唆行为自身未得逞的情形作为所教唆之罪的犯罪未遂，比照既遂犯减轻处罚的见解并不符合刑法第23条的规定。“未遂”一词在教唆犯中的不当使用也许正是理论上存在将教唆未遂中的“未遂”解释为正犯未遂见解的原因。其次，难以解释正犯犯罪未遂时教唆犯从轻或者减轻处罚”的依据。笫29条第2款前半段规定"如果被教唆的人没有犯被教唆的罪”的行为表现，后半段规定“对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”的科刑原则，两者在理论解绛的结论上应当前后缺调一致。教唆犯中教唆者实施教唆行为便被教唆者产生犯罪意图，教唆行为在自身不法的侧面已经具备了可用性的条件。至于正犯在该犯罪意图支配之下最终能否完成犯罪，教唆犯在行为时并不能完全掌控。因此，正犯意图本身就属于广义的共犯结果之一，（15）参见日高桥则夫：共犯体系i:共犯理粉，成文堂1988年版，第188页。在教唆犯中应当进行评价。正犯行为所导致的法益侵害结果是共犯处罚根据上共犯不法连带于正犯不法的部分。德国学者吕德森（LijderSSen）指出“惹起说见解的结论是，共犯者对自身的不法与责任承担罪责”。（16）日丰田兼彦：必要的共犯C：m>C<D-考察（1），载立命篦法学1999年第1期，第185页。因此，教唆犯自身的不法要素是其可罚性的积极性要素，而从属于正犯法益侵害结果的不法则是在消极意义上限制共犯处罚范围的要素。根据混合惹起说的共犯处罚根据立场，正犯不法的部分也是共犯不法的组成，应当在对共犯处罚中予以体现。如果第29条第2款规定的是“应当从轻或者减轻处罚，尚可以认为教唆犯是由于正犯未遂而缺少连带于正犯结果的不法，必须从宽处罚。但是，第29条第2款恰恰规定的是“可以"从轻或减轻处罚，而不是"应当二由此，即便是正犯未遂而未产生正犯结果不法的情况下，教唆犯的处罚轻重仍然可能与正犯既遂时相同。由此可见，第29条第2款中教唆犯自身不法要素才是对其从轻或者减轻处罚的实质根据，并不是上述解释路径中的正犯结果未遂。此外，正犯未遂的处罚，依照刑法第23条的规定是“比照既遂犯从轻或者滤轻处罚”，那么在正犯未遂的情况下，依照第29条第2款的规定，散唆犯处罚时所应比照的对象就不甚明确。再次，此种解释路径不利于维护诸多理论概念的原有界限。将“被教唆的人没有犯被教唆的罪”界定为教唆未遂，且将其仅仅解释为正犯巳经着手实行犯罪但最终止于未遂的情况，将原本不属于教唆未遂的情况纳入此概念中，改变了教唆未遂的内涵，也使得教唆未遂与未遂教唆在概念上产生混淆。另一方面，将第29条第2款解释为"以教唆的行为方式实施的间接正犯”，又将使得原本存在界限争议的教唆犯与间接正犯之间的关系变得更为复杂。基于此，笔者倾向于维持教唆未遂概念的本意，将刑法第29条第1款所规定的”教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”中的“犯罪”"共同犯罪”理解为既包括正犯既遂的犯罪，也包括正犯未遂的犯罪。也即，即使正犯犯罪未达既遂，教唆犯仍然应当按照其在该未遂犯罪中所起的作用处罚。如此，就为教唆犯不法的内容划定了正犯犯罪既遂或者未遂的外部边界，为共犯适法连带于正犯提供了规范的根据。进而，教唆未遂中的.未遂”也可以保持其原本的理论蕴含，即教唆行为未达教唆之目的，被教唆者未着手实行犯罪的情况,如此可以避免理论上概念使用的混乱。而依照共犯从属性说，教唆未遂应当梆在刑法处罚范围之外，不存在上述学者所主张的可罚的教唆未遂的情况。如上所述，理论上之所以在解释第29条第2款时以实行从属性为切入点，原因就在于实行从属性问题上的共犯从属性说是现今刑法理论普遍认可的基本立场，将传统理论解释结论上存在的与共犯从属性说不一致的规范解程障碍予以排除，也就为该说的理论证成找到了实定法上的规范根据。但是，需要反思的是，第29条第2款是否一定就是共犯从属性说的规范解释障碍呢？第29条第2款是否只是共犯论上的其他问题的规范根据，而该问题本质上并不与共犯从属性说相矛盾呢？上述疑问皆产生于将笫29条第2款的解释限定于实行从属性的范围，只关注其与共犯从属性说之间的契合性，却忽视了以共犯从属性中其他层次的从属性来解决问题的可能。结果，限于实行从属性的路径解警第29条笫2款，不仅持共犯从属性说的学者难以自圆其说，也难免在体系的共犯论上产生新的解释难题。本文正是试图着眼于探寻实行从属性之外的解莽路径，对笫29条笫2款重新作出恰当的解释。二、第29条第2款解释的罪名从属性路径之提倡（一）共犯从属性的射程与罪名从属性传统理论上认为，罪名从属性是以犯罪共同说与行为共同说的对立形式在共同正犯的成立范围上展开的讨论。0此罪名从属性被认为并不在体现正犯与共犯关系的共犯从居性射程之内。例如，日本学者团藤重光认为，共犯从属性存在有无及程度的问题。围绕共犯从属性有无的问题形成了共氾独立性说与共犯从属性说的对立。在共犯从属性说的前提之下，有进一步探讨共犯从属性程度的必要，进而形成了极端从属性说、限制从属性说、最小从属性说的对立。（17）参见日团藤重光：刑法第要.绘H（第三版），创文社1990年版，第375页、第384页。其所主张的共犯从属性的内容并不包括罪名从属性。对立的观点则认为，从属性的问题分为实行从属性、要素从属性和罪名从属性，三者是不同层次的个别的问题。实行从属性是成立共犯是否以正犯实行行为的现实存在为必要的问题，形成了共犯独立性说与共犯从属性说的对立。极端从属性说、限制从属性说和最小从属性说是关于要素从属性的争论。而罪名从属性是共犯是否适用与正犯相同罪名的问题。（18）参见日平野龙一：刑法耀113,有斐阁1975年版，第345-346页。理论上关于罪名从属性是否在共犯从属性射程之内的争议，实际上源于共同正犯的本质与罪名从属性在概念上的混同。主张共同正犯的本质就是指共犯瞿名从属性的观点认为，两者本属相同的问题。（19）参见日平野龙一:任其犯箫i:因杲共犯箫，载法学教室1980年第2期，第4950页。或者说，共同正犯与狭义的共犯在罪名从属性的问题性上是同质的。（20）参见同前注（14）,山中敬一书，第851页。因此，"若自从属性观点来观察犯罪共同说与行为共同说间之对立，则将出现所谓罪名从属性之问题工（21）日川端博：刑法息论,余振华、甘添贵监译，（台湾地区）元照出版有限公司2008年版，第325页。基于此，在共同正犯中也存在等名从属性，而在狭义的共犯中也需要在犯罪共同说与行为共同说之间进行立场的抉择。此种观点一般以"共犯本质”来指代犯罪共同说与行为共同说的对立，从广义的共犯概念出发阐述数行为人所构成的罪名是否一致的问题。相反，区分共同正犯的本质与狭义的共犯本质的观点则认为，在共同正犯的本质上形成的是犯罪共同说与行为共同说的对立；而共犯本质上所形成的共犯独立性说与共犯从属性说的对立中才探讨狭义共犯的罪名是否从属于正犯的罪名从属性。（22）畚见日前田雅英：刑法总论讲义（第6版），曾文科译，北京大学出版社2017年版，第290-292页。否定罪名从属性在共犯从属性的射程之内的观点认为，"共同正犯本质上是正犯，有关罪名从属性问题，即关于犯罪共同说与行为共同说的对立，实质上是关于共同正犯本质的争论。共同正犯不应包括在共犯从属性中'共犯'的概念之内，因此，有关共犯从属性理论的内涵问题，无需讨论罪名从属性的问题。也即罪名从属性涉及的犯罪共同说与行为共同说超出了狭义共犯的范围，不在共犯从属性理论的射程之内:（23）李洁、谭望：论共犯从属性理论的内涵，载国家检察官学院学报2011年第1期，第104页。相同的观点参见张开骏：共犯从属性理论的体系建构，载清华法学2013年第6期，第154页。该观点的出发点是将晕名从属性视为共同正犯的本质。那么，若采共同正犯的本质区隔于狭义共犯的罪名从属性，罪名从属性是否处于共犯从属性的射程之内呢？以及在此立场之下，罪名从属性既然不是以行为共同说或者犯罪共同说为基本内容，其又具有何种特定含义呢？由此可见，罪名从属性是否处于共犯从属性的射程之内的理论争议，本质上源于如何理解所谓的共犯本质中“共犯”的概念范围，进而如何处理关于共犯本质的探讨与罪名从属性之间关系的问题。因此，需要在厘清共犯本质与罪名从属性两者关系的基础上，才能进一步判断罪名从属性是否应当在共犯从属性的射程之内。理论上关于共犯本质的探讨，在所指"共犯"的范围上存在较大分歧。一种观点认为，此处的“共犯”仅限于共同正犯，共犯的本质并不探讨狭义共犯的问题。因为共同正犯是正犯的一种，与作为狭义共犯的教唆犯、帮助犯具有本质的区别，（24）参见町木村龟二：刑法耀输（增补版），阿部纯二增补，有斐阁1978年版，第404页。不能认为两者之间存在相同的本质。所以，"共犯的本质基本上是共同正犯的问题”。（25）同前注（10）,张明楷书，第393页。另一种观点则认为，"共犯"是指包括共同正犯、教唆犯、帮助犯在内的广义的共犯，（26）参见陈家林：共同正犯研究,武汉大学出版社2004年版，第63页。犯罪共同说与行为共同说的对立，"虽然以共同正犯的讨论为中心，但是，应当理解为所有广义共犯的问题。犯罪共同说与行为共同说的对立，是共犯为何就他人行为引起的结果承担罪责的问题，即是包括教唆犯、帮助犯在内的所有共犯共通的处罚根据问题，是关于所谓的共犯的共犯性（共犯的本质）的对立"。（27）日内藤谦：刑法替羲下）ID,有斐阁2002年版，第1358页。鉴于此，犯罪共同说与行为共同说的争议，是关于复数共同者的共同行为在同一构成要件内（或者至少在构成要件重合的范围内），是否可以成立共同犯罪的问题，并不是共同正犯的固有问题。（28）参见日龟井源太郎：正犯占共犯布区别寸二占，弘文堂2005年版，第16页；秦雪娜：共犯从属性研究，中国法制出版社2020年版，第22页。笔者认为，共犯本质中的“共犯”仅指共同正犯，犯罪共同说与行为共同说是关于共同正犯成立范围的争议，因此，以共同正犯的本质来指称更为玷切。而罪名从属性与共同正犯的本质不同,是狭义的共犯与正犯之间就所成立的罪名范国应当具备何种关系的探讨,本质上是关于狭义的共犯与正犯关系的问题，应当处于共犯从属性的射程之内。这是因为：第一，所谓犯罪共同说与行为共同说的对立，是关于共同正犯成立范围的探讨，正犯者之间无所谓谁“从强"于谁。而罪名从属性是在实行从属性已经具备，教唆犯、帮助犯得以成立的前提下探讨构成的是何种罪名的教唆犯、帮助犯。尽管在客观效果上，共同正犯与狭义的共犯在相应的立场之下得出的结论都是能否就相同的罪名构成共同犯罪。但是，仅仅因为采行为共同说会得出不同的罪名也可以成立共同正犯就认为其与罪名独立性是本质相同的问题，又将犯罪共同说等同于罪名从属性，实际上忽视了共同正犯本质问题与罪名从,属性问题的质的差异。共同正犯中无所谓罪名的从属，只是不同罪名之间能否成立共同正犯的问题。对共同正犯中任何一方都不会为了成立共同正犯而放弃对其行为性质在刑法上的正确评价。第二，狭义的共犯并无所谓的“共同犯罪共同说与行为共同说的对立，核心的争议是以何为"共同”的内容。共同正犯成立与否的判断中，采犯罪共同说还是行为共同说，所要判断的具体内容在于数行为人是否实施了特定犯罪构成要件的行为，即实行行为。以及分别实施了数个不同犯罪的实行行为的情况下是否可以认定共同正犯的成立。所以，犯罪共同说与行为共同说的对立，本质上是关于何种实行行为之共同可以成立共同正犯的争议。而区分制犯罪叁与体系之下，教唆、帮助行为并不是实行行为，不存在判断与正犯"共同”的具体内容。如果放弃“共同”内容上的实行行为性判断，则与主观主义的行为共同说以前构成要件之行为的共同为判断内容的观点无异，（29）主观主义的行为共同说认为，共同犯罪是数人实施共同的行为，而不是实施特定的犯罪。也即在行为上只要有前构成要件的行为的共同性就可以成立共同犯罪。例如牧野英一认为，“将犯罪理解为恶性的表现时，就不能认为共犯是数人共同实施-个犯罪；从主观上理解犯罪时，认为共犯是因为数人有共同的行为而遂行其罪，才是妥当的。基于这种考虑，应当先预定共同的事实，然后以此为根据讨论犯罪的成立。对于共同的事实，应当与犯罪事实的法律上的构成相分离来考虑，即共同关系既可能跨越数个犯霏事实而成立，也可能只就一个犯罪事实中的一部分而成立工（日牧野英一：改T日本刑法，有斐阁1932年版，笫361页。）不能得到赞同。第三，在广义的共犯概念之下探讨共犯本质，认为在行为人何以为他人行为所导致的结果承担责任这一点上共同正犯与狭义的共犯之间没有本质区别的观点，是只注重行为的结果惹起，而无视行为规范评价的单纯因果性的思考，对正犯与共犯的区分以及共犯成立范围的限定并无实益。这是因为，"罪名从属性的问题是构成要件适用的问题，正如违法的法益侵害并非梆该当构成要件，仅从因果共犯论出发难以在罪名从属性问题上得出答案"0（30）日佐伯仁志：共犯（1）,我法学教室2006年第2期，第50页。例如，甲教唆乙盗窃，乙在甲的教唆之下形成犯罪决意，但却实施了抢劫。从乙犯罪决意形成的角度来看，甲也是间接引起抢劫法益侵害结果的行为，到底构成盗窃罪的教唆犯还是抢劫罪的敬唆犯，单纯从结果惹起的因果性上进行考察，恐怕难以得出妥当的结论。第四，犯罪共同说与行为共同说的基本立场在共同正犯与狭义共犯的各自范围内并非必然一致。即理论上存在在共同正犯的成立范围上采行为共同说，而在狭义的共犯中却坚持罪名从属性立场的观点。（31）参见同前注（14）,山中敬一书，第851页。将关于犯罪共同说与行为共同说的探讨等同于罪名从属性，则从广义的共犯的角度，在共犯者罪名是否一致的问题上应当采取一致的立场，否则有损理论体系的自洽性。但是，如果在共同正犯中果行为共同说，认为数行为人可以就共同实施的分别符合数个构成要件的行为成立共同正犯，进而在狭义的共犯中也应当完全坚持罪名独立性，则在实际问题的解决上会存在一些问题。因为，狭义的共犯毕竟是从属于正犯而成立的，在甲教唆乙先窃，乙却实施了故意杀人的行为，即便坚持罪名独立性，仅仅教唆盗窃的甲是否仍然要成立盗窃罪的教唆犯，恐怕仍然存在问题。甲对乙的故意杀人行为所导致的法益侵害结果连间接的因果贡献都不存在，处罚甲的教唆行为完全脱离了法益侵害危险的判断，成为对教唆者之行为人危役性的处罚，是主观主义刑法的体现。综上所述，犯罪共同说与行为共同说的对立是关于共同正犯本质的探讨，其与狭义的共犯的罪名从属性不能等同视之，两者是分属共同正犯与狭义的共犯的性质截然不同的范畴。作为专门探讨狭义的共犯的罪名是否从属于正犯罪名的罪名从属性，本质上是处理狭义的共犯与正犯之间关系的问题，应当处于共犯从属性的射程之内。或者说，在狭义的共犯中也需要探讨罪名是否从属于正犯，与正犯适用相同罪名定罪的问题。如此，为在共同正犯与狭义的共犯中采取不同的立场提供的契机，也为刑法第29条第2款之罪名从属性的解释路径提供了可能。（二）罪名从属性与第29条第2款的限缩解释1 .罪名从属性之否定在厘清共同正犯本质与罪名从属性之间关系的基础上，需要进一步探讨狭义的共犯中罪名从属性肯定与否的问黑。为了在具体问题上得出妥当的解释论结论，狭义的共犯所适用的罪名必须从属于正犯的立场开始松动。第一，是在实行过限的场合。当正犯实施了与教唆内容不一致的犯罪时，就存在教唆犯如何定罪的问题。以往日本刑法中为了贯彻罪名的从属性，在实行过限的情况下也将狭义的共征定以正犯之罪。同时根据日本刑法典第38条第2款的规定，"实施了本应属于更犀的行为却在行为时不知该重罪的事实的，不得以该重罪处断”，进而以轻罪之法定刑量刑。尽管在量刑上尚属均衡，但是却存在罪名与科刑相分离的问题，因而为多数学者所不采。所以，现在德日刑法学界的多数见解认为，正犯实行过限时，教唆犯仅在其所能认识的限度内承担责任。"倘若实施主行为时明显偏离了教唆故意,则应认定主行为人的过限，这种过限不能再归属到敷唆者身上（32）德金德霍伊泽尔：刑法总论教科书（第六版），蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第443页。例如，教唆者教唆他人实施盗窃，被教唆者却实施了抢劫。在教唆者只有教唆他人实施盗窃的客观行为与主观故意的情况下，要求教唆犯与正犯以相同的抢劫罪定罪处罚，结论上有失公正。第二，是在承维的共犯的场合，狭义的共犯与正犯者之间也存在适用不同的罪名的可能性。例如，帮助者在正犯已经实施抢劫罪的伤害行为导致被害人死亡的情况下介入正犯犯罪的过程，帮助正犯取得被害人财物的情况。由于被害人的死亡结果发生于帮助者参与犯罪之前，帮助行为与死亡结果之间并不存在因果关系，不能认为帮助者的行为引起了死亡结果的发生，因而也不能由其承担该部分结果的责任。此种情况，正犯者虽然应当论以抢劫罪，但是帮助者仅能构成盗窃罪的帮助犯，在适用罪名上与正犯不同。我国理论上就不同的罪名之间能否成立共同正犯的探讨较多，狭义的共犯在罪名上从属于正犯似乎是不言自明的。但是，由于狭义的共犯将犯霏的实行委托于他人，自己对犯罪的实现并不具有因果经过的支配力，所以狭义的共氾的认识与正犯所实现的事实之间产生不一致的危险性是很大的。（33）参见日西田典之：共犯理展，成文堂2011年版，第311页。近年来，我国刑法理论与司法实践中采取否定狭义的共犯的罪名必须从属于正犯的观点开始显现。例如，有学者认为，"共同正犯之间，共犯与正犯之间，罪名不一致的范围都是比较宽的（34）同前注（28）,秦雪娜书，第228页。我国司法实践中，也肯定正犯与狭义的共犯在适用攀名上的不一致性。具体到教唆犯，采取的是“被教唆人实施的行为超出教唆范围的，教唆者对超出部分不负刑事责任"的立场,进而使得教唆犯适用的罪名不同于正犯。（35）参见同前注（3）,陈兴良、张军、胡云腾书，第723页、第733页。分别涉及刑事审判参考第200号、第409号案例。例如，在吴学友故意伤害案中，吴学友雇请胡围围、方彩欲重伤李汉徒.，并带领胡围围、方彩指认李汉德并告之李汉德回家的必经路线。2001年1月12日晚，胡围围、方彬等人携带钢管在李汉德回家的路上守候。晚10时许，李汉德骑自行车路过，胡、方等人即持凶器上前殴打李汉德，把李汉德连人带车打翻在路边田地里,并从李身上劫走人民币580元。鉴于吴学友仅教唆实施伤害行为，超出教唆范围的抢劫行为不能由其承担刑事责任，最终认定吴学友仅构成故意伤害罪的教唆犯。（36）参见最高人民法院刑事审判第一至五庭主办：中国刑事审判指导案例（第1卷），法律出版社2017年版，第119页。笔者认同上述我国理论与实践中否定狭义的共犯适用的罪名必须从属于正犯的基本观点，即主张否定罪名从属性。这主要是因为：首先.共同犯罪是各参与人以自己所为之行为与其他参与人之间形成相互补充、相互利用的共同关系.进而实现犯罪的犯罪形态。如若要形成此种共同关系以实现犯罪，无需各参与人在同一罪名的主观与客观要件上达到完全一致程度的关联性。不同罪名之下各参与人的主观与客观方面之间亦能在事实上形成相互补充、相互利用的共同关系，进而共同地实现犯罪。此种情况也就会存在复数叁与人之间如何进行结果归责的问题，因此需要在刑法上将其评价为共同犯罪。总之，从共同犯罪的本质属性来看，狭义的共犯在罪名上从属于正犯本无必要。其次，由于教唆、帮助仅限于故意，因此，以教唆、帮助之故意参与犯罪时，应当以教唆者.帮助者所能够认识的事实作为故意归责的基础。正犯以超出敷唆、帮助之故意所能够认识的事实而实现犯罪的部分，不具备故意非难的正当性基础，自然不在教唆者、帮助者的责任范围之内。由此，教唆犯、帮助犯依据自身主观上的故意内容承担相应的责任，由于与正犯承担贲任的范围不同，在适用罪名上就会存在差异。再次，狭义的共犯并不仅仅是因为参与到正犯的法益侵害行为中而受到处罚，狭义的共犯有区别于正犯的行为规范违反性，其完全是以自己的行为对法益产生侵害。在以不同的行为方式对法擅产生侵害这一点上狭义的共犯存在独立于正犯的不法内容。由于狭义的共犯行为在刑法评价上区别于正犯行为，其违法性也就不可能通过正犯行为规范违反与否进行判断，进入法秩序评价范围的，是狭义的共犯自身行为的违法性。狭义的共犯正是基于自身行为的违法性在刑法上接受评价，因此无需在适用罪名上从属于正犯。综上所述，应当原则性地否定狭义的共犯对正犯罪名的从属性。坚持罪名从属性的学者指出，否定罪名从属性之观点“无视共犯行为类型性的要求，使共犯的成立范围不受限定，在肯定因果关系时承认共犯的成立。这种见解被称为扩张的共犯论。共犯的概念（例如日本刑法第61条的教唆'）也有作为语词的制约；同时，共犯还应有行为类型的界限，不是将所有以犯罪意图慝起的所有犯罪结果的情况都直接认定为成立共犯。共犯的罪名从属性是为了限制共犯处罚范围的无限扩大而应当被要求的工（37）日井田良：刑法理横造，成文堂2005年版，第302-303页。问题在于，狭义的共犯的行为类型性是否有必要由正犯的构成要件来实现呢？在正犯的行为规范之外，刑法总则的规定中赋予了狭义的共犯自身固有的行为规范。刑法总则尽管无法对狭义的共犯的行为类型具体化到刑法分则正犯的行为类型的程度,但这并不代表若狭义的共犯的行为类型完全不存在,而需要通过其所教唆、帮助的正犯的构成要件来赋予其行为类型性。狭义的共犯同样需要探讨其自身的构成要件该当性，这也是所谓的“修正的构成要件”所要达到的目的。因此，认为否定狭义的共犯的罪名从属性会由于使其丧失行为类组性而不当地扩大处罚范围的见解并不能成立。2 .第29条笫2款的限缩解释路径在否定罪名从属性的立场之下，笫29条笫2款的解释就具备了罪名从属性的新路径。也即，第29条第2款的规定并未否定实行从属性，其仅仅是对教唆犯所适用的罪名应当从属于正犯罪名的罪名从属性的否定。既然在共犯违法的相对性上认为，狭义的共犯的罪名并不必然从属于正犯，也即否定罪名从属性，则刑法第29条第2款所规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪"应当仅仅指被教唆人实施了非教唆犯所教唆的犯罪。例如，甲教唆乙实施盗窃罪，乙实际上实施的是抢劫。在此情况下，被教唆人没有犯教唆者所教唆之罪，适用该款规定，对教唆犯可以从轻或者减轻处罚。也即，依照磐名从属性之否定，将第29条第2款规定的"被教唆的人没有犯被教唆的罪"限于传统通说解