企业合规指引.docx

企业合规指引本企业合规指引将围绕有限公司（下称公司）设立、公司成立、公司经营直至公司终止的全过程所涉法律规范这一主线展开，并从合民商事类法律规范口合刑事类规范两个方面来阐释企业合规的问题。第一方面合商事类法律规范壹公司设立第一条设立公司应共同制作设立公司的相关协议，即由发起人共同签署发起人协议书（以下称出资协议）。发起人的定义，指为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资并履行公司设立人职责的人。出资协议旨在界定各出资人在设立公司过程中各自分工和权利义务的享有、履行,以及各职责范围,未按期足额缴纳出资额的违约责彳王等。若公司未能成立的，各自应承担的法律责任，以及发起人在设立公司过程中致第三人或其他发起人损害时所应承担的法律责任。各发起人还应就公司组织架构、公司运营管理、股东权利行使、权力分配等事项事先作出约定，并约定将其纳入公司章程中。签署出资协议书有利于消除或者规避发起人（出资人）因权责不清而引致的法律纠纷。第二条出资协议书签约主体资格问题。发起人为自然人的，应为年满18周岁公民，且为完全民事行为能力人；发起人为法人单位的，应有根据法人单位章程规定的有权决定对外投资的机关作出的决议文件。6 .公司的机构及产生办法、职权和议事规则；7 .公司法定代表人（注：公司法定代表人由董事长、执行董事或经理担任）；8 .股东会会议需要记载的其他事项。有限公司章程相对必要记载事项包括但不限于以下：1.对外投资或者担保总额及单项投资或担保的数额；9 .股东会定期会议的时间、会议的通知方式；10 同股不同权、同股不同利；11 董事长、副董事长的产生办法；12 .董事会表决程序；13 瑕疵出资股东的权利限制；14 认缴制情况下，未缴部分的出资表决权的行使问题；15 股东代表诉讼时对调解协议决议的机关；16 利润分配时间；17 .股权转让规定；IL优先购买权行使期间；18 .股东资格继承；19 .聘用、解聘会计师事务所；20 解散事由；15 .公司的通知和公告办法；16 .其他事项。第五条编制股东名册并向公司登记机关登记。记载其上的股东可以据此主张行使股东权利。第六条发起人未按出资协议书（或者公司章程）的约定缴纳出资额的，应当向其他按期足额缴纳出资的其他发起人承担违约责任。第七条自公司登记机关签发营业执照之日公司始为成立，方可以公司名义开展业务。未取得公司营业执照而以公司名义开展业务的，应受法律规制。贰公司成立股东会第八条公司成立后应向发起人签发出资证明书，是为公司股东身份的凭证。公司未成立前不可向发起人签发出资证明书。第九条股东会为公司最高权力机关，分定期会议和临时会议。股东会定期会议依公司章程中规定的会议时间和通知方式履行股东会的召集、召开等。第十条股东会临时会议由代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上董事，监事会或者不设监事会的监事提议召开。第十一条股东会的职权范围包括但不限于下列事项，具体依公司实际情况而定：1.决定公司的经营方针和投资计划；2.选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；3,审议批准董事会的报告;4.审议批准监事的报告；5,审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；6.审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；7对公司增加或者减少注册资本作出决议；8 .对发行公司债券作出决议；9 .对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；10 .修改公司章程；11 .对公司为其股东或者实际控制人提供担保作出决议；12 .对引进战略投资作出决议；13 .对董事会提议事项进行决议；14 .对限制股东的权利作出决议；15 .对解除股东的资格作出决议；16 .对股权激励方案作出决议；17 .法律、行政法规、部门规章或者章程规定应当由股东会决议的其他事项。除非全体股东对相关事项以书面形式一致表示同意，凡股东会职权范围的事项必须由股东以股东会的形式行使表决权。第十二条股东会的召开程序。股东会由董事会召集，董事长主持（不设董事会的，由执行董事召集和主持）。董事会（或者执行董事）不能履行或者不履行股东会召集职责的，由监事会或者监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。（注：本指引不涉及同时设立副董事长的情形）第十三条股东会的表决程序。除股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过外，对其他事项的表决可以根据公司章程中规定的按股东所持表决权过半数或者半数以上通过，也可以按一人一票计，以得票多数为通过。第十四条股东亦可将其所持表决权交由或者授权其他股东以该股东自己意思独立行使表决权;股东之间也可以就表决权或者其他事项达成其他协议或者安排等。第十五条股东会召集、召开程序违反法律法规及公司章程规定，或者决议内容违反公司章程，其决议存在被撤销的法律风险。第十六条应召开股东会对决议事项进行表决，而未召开股东会的（除非全体股东书面一致同意）；应由股东会决议的事项而未经股东会决议的；出席会议的股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的;股东会的表决结果未能达到公司法或者公司章程规定通过的比例的。股东会存在前述情形而作出的决议不成立。第十七条股东会决议内容应合乎法律法规的规定，否则存在无效的法律风险。董事会（存在不设董事会的情形，但不在本文讨论范围内）第十八条公司设董事会，其成员为三人至十三人。具体成员人数及董事长（不设副董事长）产生办法均在公司章程中规定。第十九条董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。因此，董事在任职期间必须忠实履职。否则，该董事应承担相应的法律责任。第二十条董事任职资格禁止的情形：1 .无民事行为能力或者限制民事行为能力；2 .因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；3 .担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；4,担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；5.个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举、委派董事的，该选举、委派或者聘任无效。董事在任职期间出现前述所列情形的，公司应当解除其职务。第二十一条董事会职权包括但不限于下列事项，公司可依其实际情况在公司章程中作出相应规定：1召集股东会会议，并向股东会报告工作；2 .执行股东会决议；3 .决定公司的经营计划和投资方案；4,制订公司的年度财务预算方案、决算方案；5 .制订公司利润分配方案和弥补亏损方案；6 .制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；7 .制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；8 .决定公司内部管理机构的设置；9 .决定聘任或者解聘公司（总）经理及其报酬事项，并根据（总）经理的提名决定聘任或是解聘公司副（总）经理、财务负责人和各部门主管以上人员以及薪酬事项；10 .制定公司的基本管理制度；IL对公司向其他企业投资或者提供担保（但为公司股东或者实际控制人提供担保的除外）作出决议；12 .对公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所作出决议；13 .对股东代表诉讼中的调解协议作出决议；14 .股东会授权的事项；15 .本章程规定的其他事项。第二十二条董事会的召开程序。董事会由董事长召集和主持。董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。第二十三条董事会议事程序。董事会决议的表决，实行一人一票。董事会决议通过方式由公司章程规定，公司章程可以规定全体董事半数以上通过，也可以规定全体董事过半数通过。无论何种通过比例，只要符合公司章程中对董事会决议通过比例的相关规定即可。监事会（存在不设监事会的情形，但不在本文讨论范围内）第二十四条公司监事会成员不少于三人，包括股东代表和适当比例的公司职工代表。其中，职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。第二十五条监事任期三年，任期届满，连选可以连任。监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。否则应当承担相应的法律责任。第二十六条本指引第二十条对董事任职资格禁止的情形同样适用于监事。同时，董事、高级管理人员不可兼任监事。第二十七条监事会设监事会主席，由全体监事过半数选举产生（注，不可由公司章程规定）。第二十八条监事会职权：1.检查公司财务；2,对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、本章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；3 .当董事、高级管理人员的行为损害公司利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；4 ,提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；5 .向股东会会议提出议案；6 .依法对董事、高级管理人员提起诉讼；7 .本章程规定的其他职权。监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。公司应当为监事履职提供必要的配合和支持。第二十九条监事会的议事程序。监事会每年度至少召开一次会议，公司章程可以对监事会每年度召开会议的次数和会议的具体时间作出规定。监事可以提议召开临时监事会会议。监事会由监事会主席召集和主持。监事会决议应当经半数以上监事通过，而非由公司章程作出不同的规定。董事.监事.高级管理人员第三十条本指引对董事、监事的任职资格禁止的情形同样适用于高级管理人员。第三十一条董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实和勤勉的义务，其不得利用职务便利收受贿赂或者其硼E法收入，不得侵占公司的财产。第三十二条董事、高级管理人员不得有下列行为：1.挪用公司资金；2 .将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；3 .违反公司章程的规定，未经股东会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；4 .违反公司章程的规定或者未经股东会同意，与本公司订立合同或者进行交易；5 .未经股东会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；6 .接受他人与公司交易的佣金归为己有；7,擅自披露公司秘密;8 .违反对公司忠实义务的其他行为。叁公司经营第三十三条本指引中股东会、董事会、监事会和董事、监事、高级管理人员的行为规则始终贯穿并适用于公司存续、公司经营期间直至公司终止。第三十四条公司劳动用工制度。公司应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，为其缴纳社会保险及工伤保险等。劳动合同期限不满一年的，其试用期不超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不超过二个月；劳动合同期限三年以上或者无固定期限的，试用期不超过六个月。试用期的工资不低于同种岗位或者劳动合同约定工资的80%,且不低于用工地最低工资标准。第三十五条公司内部管理和规章制度。公司制定与劳动者权益有关的规章制度应当听取劳动者的意见并向劳动者公示、告知。公司制定相关管理制度应当符合国家法律法规及政策精神，不违背社会公序良俗,符合社会主义核心价值观。第三十六条公司商业秘密保护措施。公司应当确定商业秘密的内容和范围、保密对象（负有保密义务的人员范围）以及采取何种保密措施和制度。若未制定相关保密措施的，一旦发生他人侵犯其商业秘密时很难获得民事或者刑事保护。第三十七条未经公司有权决定对外投资或者担保的机关决议，公司法定代表人不可对外签署相关投资或者担保合同。第三十八条公司法定代表人有权在其营业范围内签订合同；反之则应承担相应的法律责任。第三十九条公司应当建立公章（或者合同专用章）使用审批制度。公章是为法人对外的象征,公章被不当使用，公司存在担责的法律风险。第四十条公司应当审查合同相对方签约主体资格及权限，落款与合同主体名称是否一致。肆公司终止第四H一条公司因下列原因而终止：1 .公司解散;2 .公司被宣告破产；3 .法律规定的其他原因。其中，公司终止涉及法律、行政法规规定须经有关机关批准的，应报经有权机关批准。第四十二条公司解散的原因：1 .公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；2 .股东会决议解散；3 .因公司合并或者分立需要解散；4,依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；5司法强制解散。第四十三条公司涉及本指引第四十二条之2、3解散的，须经代表三分之二以上表决权的股东通过。第四十四条公司自解散事由出现之日起十五日内成立由股东组成的清算组，开始清算。第四十五条清算组自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在公司所在地省级报纸（或者发行范围覆盖公司原营业范围的报纸）上公告。第四十六条清算组的职权范围:1 .清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；2 .通知、公告债权人；3 ,处理与清算有关的公司未了结的业务；4 .清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；5 清理债权、债务；6,处理公司清偿债务后的剩余财产；7.代表公司参与民事诉讼活动。第四十七条清算组在完成清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后应当制作清算方案报股东会确认。若清算组为全体股东组成，此时只需清算组全体成员对清算方案签字确认即可，而无须召开股东会。第四十八条清偿顺序依次为：1.清算费用；2.职工的工资；3.社会保险费用和法定补偿金；4.缴纳所欠税款；5.清偿公司债务；6.最后剩余财产的，按照股东的出资比例分配。清算期间，公司存续，但不得开展与清算活动无关的经营活动。第四十九条清算组在清算期间发现公司财产不足以清偿债务的，应当向人民法院申请宣告破产。第五十条若涉及破产清算的，提交包括但不限于以下材料：1.公司营业执照；2 .法定代表人身份证明；3 .法定代表人身份证复印件；4 .公司股东及其身份证明；5 .清算组成员及其身份证明；6 .公司财产清单；7 .公司债权、债务清单（亦即债权清册、债务清册）；8 .经审计机构审计的资产负债表等财务报表；9 .公司职工安置情况说明；10 .公司职工工资支付和社保缴纳情况；IL依法院要求而需提供的其他材料。第五十一条清算组在清算结束后制作清算报告，报股东会确认。若清算组由全体股东组成的，只需清算组全体成员签字即可，不必召开股东会予以确认。清算组指定代表或是委托代理人向公司登记机关报送经股东会确认的清算报告，申请注销公司登记，并公告公司终止。第五十二条股东在解散事由出现后未在法定期限内成立清算组的、故意拖延清算的、恶意处置财产的、制作虚假清算报告申请注销公司登记的，均存在法律追责的风险。第二个方面合刑事规范第五十三条公司设立所涉刑事责任风险。1.虚报注册资本罪。刑法第158条规定，行为人申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成虚报注册资本罪。此罪，是指行为人在申请公司登记时使用了虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，骗取公司登记部门对其进行公司登记，违反了资本最低额要求的相关监管规则以及侵犯了公司登记管理制度，应受刑罚规制的行为。2 .虚假出资罪。刑法第159条规定，公司发起人、股东违反公司法规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资的行为。简言之，行为人明知其未交付出资而通过其他虚假的手段以达到其出资的事实。该等行为侵犯了公司、其他发起人及债权人的财产权益,应受刑罚规制。3 .抽逃出资罪。刑法第159条规定，公司发起人、股东违反公司法规定将其出资在公司成立后通过其他不正当的手段而转移、抽逃的行为。抽逃出资的典型表现手法：将公司财产通过虚增利润的形式分配给公司股东；将公司财产通过虚假交易合同形式财产转移至股东名下；以及抽逃出资的其他行为方式。第五十四条本指引第五十三条的罪名自2014年4月24日之后只存在法律、行政法规以及国务院决定对公司注册资本实缴、注册资本最低限额有规定的公司中。譬如：银行、证券公司、期货公司、保险公司、财务公司、小额担保公司、金融租赁公司、商业保理公司等。第五十五条公司涉安全生产方面的刑事责任风险。1.重大责任事故罪。刑法第134条规定，在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，涉刑。23虽令、组织他人违章冒险作业罪。刑法第134条第二款规定，强令他人违章冒险作业，或者明知存在重大事故隐患而不排除，仍冒险组织作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，涉刑。3.危险作业罪。刑法第134条之一规定，在生产、作业中违反有关安全管理的规定，存在下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，涉刑：(1)关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的；(2)因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；(3)涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。4.重大劳动安全事故罪。刑法第135条规定，安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，涉刑。公司应制定相关安全生产管理制度，设置安全生产岗位及责任人。对涉及安全生产、劳动安全等有关的设施、设备定期进行安全检查，并做好巡检台账。对存在安全隐患的生产设备、设施必须及时进行排除或者暂停使用，切不可强令作业人员进行违章冒险作业。第五十六条公司涉融资方面的刑事责任风险。1.集资诈骗罪。开I法192条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。认定集资诈骗罪关键在于是否以非法占有为目的。故，可以从以下几个方面予以判断：(1)集资后是否用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模是否成比例；(2)是否肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；(3)是否携带集资款逃匿的；(4)是否将集资款用于违法犯罪活动的；(5)是否抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；(6)是否隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；(7)是否拒不交代资金去向，逃避返还资金的。公司集资诈骗数额在50万以上即满足刑事立案标准。2,非法吸收公众存款罪。与集资诈骗罪一样，均属于涉众型非法集资行为，其与集资诈骗罪有一最为根本的区别在于，非法吸收公众存款罪主观并无非法占有为目的。公司向不特定人群吸收或者变相吸收资金在100万元以上或者人数150户以上的即构刑事立案标准。3.骗取贷款罪。刑法第175条之一规定，以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款100万元以上的涉罪。其客观表现为提供虚假材料,且是对银行或其他金融机构发放贷款起决定性影响的材料，如虚假主体信息、虚假财务信息、虚拟贷款用途等不真实的信息。第五十七条公司涉税刑事责任风险。1.逃税罪。刑法第201条规定，纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，涉罪。逃避应纳税款5万以上，且占应纳税款10%以上的即构刑事立案标准。若经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金，并受行政处罚的，不予追究刑事责任。但五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。2.虚开增值税专用发票罪。刑法第205条规定，虚开增值税专用发票涉税款5万元以上的即满足刑事立案标准。虚开的表现：(1股有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；(2)有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；(3)进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。第五十八条公司涉财务刑事责任风险。刑法第162条之一规定，隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，涉嫌金额在50万元以上的，涉罪。第五十九条公司涉清算的刑事责任风险。1.妨害清算罪。刑法第162条规定，公司进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司财产，涉嫌金额均在50万以上，涉罪。2.虚假破产罪。刑法第162条之二规定，公司通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，涉嫌金额均在50万元以上的，涉罪。第六十条公司相关人员涉刑事责任风险。1.非国家工作人员受贿罪。刑法第163条和最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释(下称贪污贿赂的解释)第11条第一款规定，公司的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额在6万元以上的，即符合刑事立案标准。2.对非国家工作人员行贿罪。刑法第164条和贪污贿赂司法解释第12条第三款规定，为谋取不正当利益，给予公司的工作人员以财物，数额在6万元以上的，即符合刑事立案标准。3,非法经营同类营业罪。刑法第165条规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在10万元以上的，涉罪，应予立案追诉。4,职务侵占罪。刑法第271条和贪污贿赂解释第11条第一款规定，公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在6万元以上的，应予立案追诉。5 .挪用资金罪。刑法第272条和贪污贿赂司法解释第11条第二款规定，公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人进行营利活动，数额在6万元以上的，或者进行非法活动，数额在10万元以上的，应予立案追诉。6 .侵犯商业秘'密罪。刑法第219条和最高人民检察院、公安部关于修改侵犯商业秘'密刑事案件立案追诉标准的决定规定，以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；或者披露、使用或者允许他人使用以前述手段获取的权利人的商业秘密；以及违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘'密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，违法所得数额在30万元以上，或者给商业秘'密权利人造成损失数额在30万元以上或者导致其经营重大困难而破产、倒闭的，应予立案追诉。最后，本指引并未涵盖企业所涉全部法律风险，仅摘取了在企业合规方面具有共性的法律问题；而就不同行业而言，所涉法律风险大有不同。如食品行业,一定会涉及食品安全方面的法律风险；信息网络产业，一定会涉及网络数据安全，公民个人信息安全，以及信息网络犯罪等方面的法律问题；金融机构，一定会涉及刑法分则第三章第四五节罪名的刑事责任风险；涉排污的生产制造企业，一定会涉及刑法分则第六章第六节相关罪名的法律风险防控问题。如此种种，在此就不一一列举了。本文旨在说明，企业的运营是动态的，而相关规范是静态的，如何才能让静态的规范指引、指导动态的企业合规运行，确需法律专业人士适时提供法律支持不可。