第一章 建设工程基本法律知识.docx

建造师法规是讲道理的，不是讲法理的r法规不是背条文的，是理解原理的总的出题特点：题多考点考理解考易混点。 基本考点稳定考：80%的题来自20%的基本考点 高频考点重复考：高频考点反复出现，占到了近50%的分值 新改考点必定考：新增知识点，大改知识点出题机率大一定要大量地、高质量地做题。不做练习的后果，课听得很懂，书看得很熟，题做就错，再一看答案又恍然大悟。2012-2020年分值统计第一章建设工程基本falv知识第一节falv体系1.法的形式（共七类）falv形式名称特征制订单位公布形式宪法宪法全国人大falvXX法，民法典全国人大及常委会GJ主席签署主席令行政法规XX条例gwyZL签署gwy令部门规章XX规定、办法、实施细则gwy各部委部门首长签署命令地方法规（自治、单行条例）XX地方XX条例地方（省级及设区的市）人大及常委会市级报省级四个月内批准省级人大制订的由人大主席团发布其他的均由地方人大常委会发布公布地方ZF规章XX地方XX规定、办法、实施细则省级和设区的市、自治州人民ZF省长、市长签署命令国际条约公约、条约、协议、宪章、盟约2.法的效力层级至上上位法优于下位法特别法优于一般法新法优于旧法3.需要由有关机关裁决适用的特殊情况情况处理方式1同级别地方法规同级别或下级地方ZF规章（同级别人大制定的比ZF制订的效力大）23、4由gwy裁决4.立法法规定的只能制定falv的事项（十项）GJ主权的事项 各级人民代表大会、人民ZF、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权 民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度 犯罪和刑罚 对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚 税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度 对非国有财产的征收、征用 民事基本制度 基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度 诉讼和仲裁制度5 .法规的备案项目内容哪些法需要备案行政法规地方性法规整治条例和单行条例、规章哪些法不需要备案宪法falv备案时间公布后30日内行政法规报全国人大常委会备案部门规章报gwy备案第二节建设工程法人制度1.法人的概念概念法人具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。（法人不是人，是机构）法人以其主要办事机构所在地为住所。法人的法定代表人是自然人，可代表法人行使职权。6 .法人的条件（四条件） 依法成立 有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费 能够独立承担民事责任 有法定代表人分公司没有法人资格,子公司具有法人资格不具备法人资格如法人的分支机构是可以签定合同的，只不过合同的责任必须由法人来承担3 .法人的分类4 .项目经理与项目经理部 项目经理与施工单位之间是委托代理关系。（注意不是和项目经理部是委托代理关系） 项目经理及项目经理部的falv后果由企业法A承担。第三节建设工程代理制度1.代理的falv特征 代理人必须在代理权限范围内实施代理行为，但在授权范围内可有独立的意思表示代理人一般应该以被代理人的名义实施代理行为代理行为必须是具有代意义的行为,不产生falv后果的行为不属于代理代理行为的falv后果归属于被代理人委托代理法定代理根据被代理人的授权而产生的代理根据falv规定而产生的代理2.转代理（代理人需要转委托第三人代理）项目内容条件及falv责任 转代理应当取得被代理人的同意或者追认。 未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任。 但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。转代理后被代理人的权利被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人。转代理后原代理人的责任第三人的选任对第三人的指示3.无权代理项目内容概念行为人不具有代理权但以他人的名义与第三人进行falv行为项目咱始未经授权超越代理权代理权已终止后果 相对人可以催告被代理人在30日内予以追认 被代理人予以追认，则转化为有权代理 被代理人不予追认，则为无权代理，责任由无权代理人承担 被代理人未作表示的，视为拒绝追认 被追认前，善意相对人有撤销的权利注意知道他人以本人名义实施民事行为不作否认表示的视为同意4.表见代理项目内容概念虽无代理权，但表面上足以使人相信有代理权的行为性质表见代理是无权代理，但是有效代理构成三要素须存在足以使相对人相信行为人有代理权的事实或理由行为人本人存在过失相对人为善意后果代理行为有效，是为了保护善意相对人的合法权益被代理人在承担责任后，可向无权代理人追偿特例相对人知道行为人没有代理权却与行为人实施falv行为，代理行为无效（相对人不是善意）5.特殊情况下代理的责任承担情况责任承担委托书授权不明确由被代理人、代理人承担连带责任代理人损害被代理人利益由代理人承担责任代理人和相对人串通损害被代理人利益由代理人和相对人承担连带责任相对人知识行为人没有代理权仍与之实施民事行为由相对人和行为人承担连带责任代理中一方违法另一方知道不反对的由被代理人与代理人承担连带责任【原则】过错只在一方的,由此方承担责任0双方均有责任或过错，则有过错双方承担连带责任。第四节建设工程物权制度1.物权的特征特征内涵支配权自己说了算，无须对方配合（债权是请求权）绝对权物权的权利人可以对抗一切不特定的人权利人是特定的，义务人是不特定的义务内容是不作为，只要不侵犯权利人行使权利就是履行义务财产权直接体现为财产利益的权利财产利益包括对物的利用、物的归属和就物的价值设立担保排他性一物一权，同一物上不许有内容不相容的物权并存不能有两个所有权，但担保物权和用益物权可以并存2.物权的种2疮（三大类）3.土地所有权（公有制两种形式）（2021年有修改）项目内容全民所有制（国有土地）城市的土地属于GJ所有无居民海岛、矿藏、水流、海域属于GJ所有由gwy代表GJ行使权力劳动群众集体所有制（集体土地）falv规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等集体土地实行土地承包经营制度耕地30年，草地30-50年，林地30-70年4.建设用地使用权项目内容概念建设用地使用权只能存在于国有土地上取得建设用地使用权，享有占有、使用、收益的权利建设用地使用权的设立建设用地使用权可在地上、地表、地下分别设立可采用出让（有偿有期限经营性用地）或划拨（无偿无期限）两种方式设立应申请登记，建设用地使用权自登记时设立建设用地使用权的流转、续期限 建设用地使用权可以转让、互换、赠与或者抵押 流转后的土地使用期限不得超过建设用地的剩余期限 地上建筑物等附属设施一并处分（房随地走） 住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期；怎么交费依照falv规定办理） 非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照falv规定办理5.地役权的设立为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同的约定利用他人不动产的权利,是用益物权（必要的利用为相邻权，更好地利用是地役权） 地役权一般为有偿 应采用书面形式订立地役权合同 地役权自地役权合同生效时设立,非强制要求登记（特例） 未经登记的，地役权有效，但不得对抗善意第三人 土地上已经设立了用益物权的，未经用益物权人同意，土地所有人不得设立地役权6 .地役权的变动一不得单独转让7 .物权的设立、变更、转让和消灭8.物权的设立（产权证）与合同效力（买卖合同）的关系项目内容一般情况合同自合同成立时生效未办理物权登记的，不影响合同效力（如买卖合同不需要登记也生效）特殊规定但falv规定或合同有约定的，必须按其规定或约定（如抵押必须登记生效）9.物权的保护方式（民事+行政+刑事责任，可单独可合并适用）情形民事保护方式典型案例归属、内容发生争议请求确认权利房产纠纷无权占有请求返还原物甲丢了手机，乙捡到了妨害物权的行使请求排除妨害停车被堵出不去了可能妨害物权请求消防危险邻居在房屋近旁挖坑造成物损毁的请求修理、重作、更换请求恢复原状造成权利人损害的请求损害赔偿请求承担其他民事责任第五节建设工程债权制度1 .债的概念与依据债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及falv的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。2 .债权与物权的区别一债权是相对权，而物权是绝对权 债权主体的相对性：只能向特定的人主张权利、履行义务 债权内容的相对性：看针对什么事儿 债权责任的相对性：追究责任时，只能找有合同关系的主体追责,不能直接找真正的责任方3 .建设领域侵权之债侵权是指公民或法人没有falv依据而侵害他人的财产权利或人身权利的行为，在侵权行为人和被侵权人之间形成债的关系。项目责任承担施工噪声施工单位建筑物倒塌、塌陷建设原因建设单位与施工单位承担连带责任，但建设单位和施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外因所有权、管理人、使用人或者第三人原因由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任4.无因管理（无义务+别人有困难时主动帮+自己有支出或损失）项目内容概念是指未受他人委托，也无falv上的义务，为避免他人利益受损失而自愿为他人管理事务或提供服务的事实行为。（无因+利人）关注占/、可以请求受益人偿还因管理事务而支出的必要费用管理人因管理事务受到损失的，可以请求受益人给予适当补偿（不能获利）关注点无因管理和无权代理没有关系，不需要追认授权。典型案例：救火5.不当得利（不应当得到+利己+损人）指没有falv根据，有损于他人利益而自身取得利益的行为。在得利者与受害者之间形成债的关系。【典型案例】淘宝购物,快递误把货物错送到邻居家。第六节知识产权制度1.专利法的保护对象（三类）（2021年有修改）客体保护对象保护期（自申请日起）授予条件发明产品+方法20年新颖性创造性实用性实用新型产品（小发明）10年外观设计产品15年 新颖性 富有美感 适于工业应用2.专利的申请与审批项目内容专利申请日以专利行政主管部门收到申请文件之日为申请日如申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日专利权生效B咱公告之日起生效3.著作权的归属类型特点著作权归属举例单位作品单位组织代表单位意志创造单位承担falv责任单位招标文件投标文件委托作品接受单位委托创作合同约定合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权归受托人职务作品一般职务作品完成单位的工作未主要利用单位的物质技术条件.著作权由作者享有单位可优先使用作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用相同的方式使用项目策划案件点子、灵感特殊职务作完成单位的工作主要利用单位的物质技术条件.作者享有署名权著作权的其他权利由单位享有单位可以给予作者奖励设计图纸地图计算机软件由单位承担责任4.著作权（包括软件）的保护期（2021年有修改）类型时间起算点专利权 发明一20年 实用新型一10年 外观设计一15年自申请日起算商标权有效期为10年可无数次续展，每次续展10年核准注册之日著作权署名权、修改权、保护作品完整权的长期作品完成（不是发表）自然人作品一作者终生及其死后50年，截止于自然人死亡后第50年12月31日（合作的看最后一个作者的）：终身+50年看作者单位作品类一发表权、使用权和获得报酬权的保护期为50年，截止于作品创作完成第50年的12月31日。50年内未发表的，不再受著作权法保护看创作5.知识产权的民事责任中赔偿损失数额的确定（有顺序）按权利人的实际损失确定按侵权人因侵权所获得的利益确定参照该知识产权许可使用费的倍数合理确定法定赔偿金第七节建设工程担保制度1.担保的概念（两合同四主体）2.【归纳总结】各种担保方式的要点大类类型谁来作担保标的物占有方式典型案例人的担保保证第三人大哥拍着胸脯说债主说，小弟还不了的钱我替他还物的担保抵押债务人本人第三人不动产特殊动产不转移占有把房子抵押给银行借款质押债务人本人第三人动产转移占有把存单质押给银行借款留置债务人本人动产转移占有支付不了保管费扣物钱的担保定金债务人本人钱转移占有交了定金不履行不返还定金3.保证方式（两种）2021年重大修改4 .不能作保证人的机构（2021年修改）机关法人不得为保证人，但经gwy批准为使用外国ZF或国际经济组织贷款进行转贷的除外。以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。5.保证中的特殊情况处理类型规定债权转让保证人在原保证范围内继续承担保证责任（无需保证人同意）债务转让应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任债权人与债务人协议变更主合同的应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任，另有约定的按约定6 .保证期限一般保证：未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起。个月。连带保证：未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起立旦内要求保证人承担保证责任。7 .可以抵押的财产（2021年修改） 建筑物和其他土地附着物 建设用地使用权 海域使用权 生产设备、原材料、半成品、产品 正在建造的建造物、船舶、航空器 交通运输工具 falv.行政法规未禁止抵押的其他财产8 .不得抵押的财产（2021年表述有修改） 土地所有权（公有制） 宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但是falv规定可以抵押的除外（集体土地使用权） 学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗设施和其他下H公益设施（仅限于非营种法人的公益设施） 所有权、使用权不明或者有争议的财产（权属有争议的） 依法被查封、扣押、监管的财产 falv.行政法规规定不得抵押的其它财产9 .抵押权的生效登记生效类抵押权自登记之日起生效自愿登记类抵押权自签订合同之日起生效，未经登记不得对抗善意第三人建筑物和土地附着物建设用地使用权海域使用权正在建造的建造物动产10.抵押物的转让与清偿项目内容抵押物转让规定应取得抵押权人的同意否则转让行为无效转让抵押物的价款 向抵押权人提前清偿债务或提存 超过债权部分归抵押人所有 不足部分由债务人清偿同一财产设定多个抵押权时，处理价款清偿规则（2021年修改）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序已登记的先于未登记的受偿抵押权未登记的，按照债权比例清偿IL质权的概念项目抵押质押对象不动产特殊大型动产动产占有形式不转移占有转移占有质权是转移占有为特征，自出质人交付质押财产时设立12.质权的种类有权利凭证的，质权自权利凭证交付质权人时设立没有权利凭证的，质权自办理出质登记时设立13.留置（不付钱扣东西）2021年修改项目内容概念指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不履行债务的，债权人有权依照falv规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。期限双方约定留置财产后的履行期限没有约定或约定不明确的，留置权人应当给债务人60日以上履行债务的期限，但鲜活易腐等不易保管的动产除外留置物的保管留置权人负有妥善保管留置物的义务，因保管不善致使留置物灭失或损毁的留置权人承担民事责任。14.定金（2021年修改）项目内容概念一方当事人向另一方当事人提供一定数额的金钱作为担保。形式定金应当以书面形式约定合同中应当约定定金交付的期限生效定金合同从实际交付定金之日起成立。数额 由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20% 超过部分不产生定金的效力 实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额 当事人既约定违约金，又约定定金的对方可以选择适用违约金或定金条款（不能同时适用，只能二选一）15.定金的处理履约后定金的处理违约后定金的处理可以收回定金也可以抵作价款给付定金一方不履约，无权要求返还定金收受定金一方不履约，应当双倍返还定金第八节建设工程保险制度1.合同的种类险种保险对象人身保险合同（三种）财产保险合同财产保险合同的转让，须经保险人同意合同有效期内保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应及时通知保险人，保险人可增加保费或解除合同2.建筑工程一切险的内涵保险项目内容一切险原因自然灾害和意外事故（包括火灾、爆炸和地震）时间在建设过程中（开工前、竣工验收后不保）投保人发包人（建设单位）被保险人业主或工程所有人承包商或分包商技术顾问第三者责任险谁是第三者定不是参建主体的员工（一切险的被保险人范围之外）原因与工地相关的意外事故引起第三者的人身伤亡和财产损失，以及诉讼费和其它费用注意是工程给第三人带来的损失，不是第三人给工程带来的损失3.建筑工程一切险的除外责任（10条）设计错误引起的损失自然磨损因原材料缺陷或工艺不善引起的损失非外力引起的机械或电气装置本身损失维修保养或正常检修费用文字资料及包装物料的损失盘亏领有公共运输执照或已保险的运输设备损失工地内及周围已有的财产期限终止前己竣工验收或实际占用的部分【归纳解析】建筑工程一切险的除外责任（4231）类别除外责任内容必然的、正常的、无法避免的损失咱然磨损非外力引起的机械或电气装置本身失灵损失维修保养或正常检修费用盘亏责任事故设计错误引起的损失因原材料缺陷或工艺不善引起的损失三保险范围外、期限外的损失文字资料及包装物料工地内及周围已有的财产期限终止前已竣工验收或实际占用的部分四已有其他保障领有公共运输执照或已保险的运输设备损失4.保险期限第九节建设工程税收制度本节主要内容（十二税）r企业所得税1.企业所得税的纳税人及税率项目内容纳税人在我国境内的企业和其他取得收入的组织个人独资企业、合伙企业不适用种类居民企业非居民企业税率居民企业25%非居民企业20%2.征税对象项目范围征税对象居民企业（两类）ZG境内成立企业外国成立企业+实际管理机构在ZG境内所得+境外所得非居民企外国成立+实际管理机构不在ZG+在ZG有机构场所的境内所得+境外但与机构场所有关的所得业（两类）外国成立+实际管理机构不在ZG+在ZG无机构场所+有来源于ZG的所得的境内所得3.应纳税所得额（计税的基数）应纳税所得额=收入总额一不征税收入一免税收入一各项扣除及允许弥补的以前年度亏损收入总额不征税收入扣除项目 销售货物收入 提供劳务收人 转让财产收入 股息、红利等权益性投资收益 利息收入 租金收入 特许权使用费收入 接受捐赠收入 其他收入财政拨款行政事业性收费ZF性基金成本、费用、税金、损失和其他合理的支出1个人所得税1.纳税人项目纳税人纳税所得居民个人在ZG境内有住所的个人在ZG境内无住所而一个纳税年度在ZG境内居住累计满183天的个人境内+境外所得非居民个人在ZG境内无住所又不居住的个人在ZG境内无住所而一个纳税年度在ZG境内居住累计不满183天的个人ZG境内所得纳税年度：公历1月1日起至12月31日止2.征税范围（4+5共9项）项目税率超额累进税率综合所得3%5%经营所得5%35%比例税率利息、股息、红利所得财产租赁所得财产转让所得偶然所得20%增值税1.应纳税额的计算（两大类）增值税的纳税人：卖方、提供服务方。2.不得从销售税额中抵押的进项税额 用于简易计税方法计税项目 免征增值税项目 集体福利或者个人消费的购进项目 非正常损失的购进项目（没法卖，不能形成销项税额） 非正常损失的在产品、产成品所耗用的购进项目（不包括固定资产）（没法卖，不能形成销项税额）3.增值税的税率项目税率税率般税率13%销售交通运输、邮政、基础电信建筑、不动产租赁服务，销售不动产，转让土地使用权9%销售其它服务销售无形资产6%征收率3%预征率一般计税简易计税2%3%契税1.契税（2021年新增）项目内容纳税人中我国境内转移土地、房屋权属，承受的单位和个人（买方）转移土地、房屋权属行为土地使用权出让土地使用权转让（包括出售、赠与、互换，但不包括土地承包经营权和土地经营权的转移）房屋买卖、赠与、互换以作价投资、偿还债务、划转、奖励等方式转移土地、房屋权属的税率3%-5%免征 GJ机关、事业单位、社会团体、军事单位承受土地、房屋权属用于办公、教学、医疗、科研、军事设施。 非营利性的学校、医疗机构、社会福利机构承受土地、房屋权属用于办公、教学、医疗、科研、养老、救助。 承受荒山、荒地、荒滩土地使用权用于农、林、牧、渔业生产。 婚姻关系存续期间夫妻之间变更土地、房屋权属。 法定继承人通过继承承受土地、房屋权属。 依照falv规定应当予以免税的外国驻华使馆、领事馆和国际组织驻华代I表机构承受土地、房屋板扇7第十节建设工程falv责任制度1.三种责任的承担方式对比民事责任（民-民）行政责任（官民，官内部）刑事责任（GJ-罪犯）违约责任侵权责任行政处罚（对行政相对人）行政处分（对内部工作人员）主刑附加刑继续履行口赔偿损失支付违约金采取补救措施（修理）定金（担保） 停止侵害 排除妨碍 消除危险 返还财产 恢复原状 修理、重作、更换 消除影响、恢复名誉 赔礼道歉警告罚款没收违法所得、没收非法财物责令停产停业暂扣或吊销许可证和执照行政拘留警告记过记大过降级撤职开除管制拘役有期徒刑无期徒刑死刑罚金剥夺政治权利没收财产驱逐出境【易错点辨析】项目内容关于钱 民事责任一赔偿损失、支付违约金 行政责任一罚款 刑事责任一罚金关于没收行政处罚一没收违法所得、没收非法财物刑罚一没收财产（不区分合法财产）关于人身自由行政责任一拘留刑事责任一拘役2.建设工程领域的刑事责任（四大罪）【认定为造成重大安全事故，或发生重大伤亡事故或者造成其它严重后果的情形】造成死亡1人以上，或者重伤3个以上造成直接经济损失100万元以上【重点难点】建设工程领域常见的刑事falv责任罪名性质典型情况工程重大安全事故罪单位犯罪建设单位、设计单位、施工单位、监理单位降低工程质量标准重大责任事故罪自然人犯罪生产作业中违反安全管理规定强令他人违章冒险作业利用组织、指挥、管理职权采取威逼、胁迫、恐吓等手段故意掩盖事故隐患重大劳动安全事故罪单位犯罪安全生产设施或者安全生产条件不符合GJ规定