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比例原则在涉文化国际投资争端中的适用摘要：涉文化国际投资争端中，东道国之文化利益与外国投资者之利益不 可避免存在冲突，由此引发的争端近年来亦是屡见不鲜,在争端解决机制相对单 一局限的情况下，仲裁解决该类争端面临困境。诞生于德国公法的比例原则当前 已被广泛运用于投资仲裁的实践之中，其在平衡利益冲突上、解决涉文化国际投 资争端的现实具有重要意义。然当前比例原则在涉文化要素的投资争端中之适用, 于实践层面与理论层面均存在值得商榷之处，本文将就涉文化投资国际投资争端 区别于一般投资争端的特性展开关键词：国际投资争端比例原则文化适用作为公法中的帝王条款，比例原则自于TeCnled v. Mexico 一案中开创性地 被引入作为判断间接征收的工具，I其近年来被广泛运用于国际投资争端的解决 之中，在判定受审查之国家监管措施是否构成间接征收，评估行为是否违反公平 公平待遇标准，平衡国际投资法与国际人权法规定之冲突的义务以及损害赔偿之 评估等诸方面作用日益显著。2在涉文化国际投资争端解决上，东道国保护本国 文化之公共利益与投资者之利益形成冲突，在争端解决中，如何衡量与平衡这两 种利益面临挑战。比例原则能够在不同的利益之间寻求平衡3,在行政法上，比 例原则是拘束行政权力违法最有效的原则之一，"在涉文化国际投资争端中，亦 是对于东道国借保护本国文化为名行滥用权力之实的有效原则。一、涉文化国际投资争端的界定与仲裁解决的现实困境(-)涉文化国际投资争端的界定由于同时涉及国际投资法和国际文化法，涉文化国际投资争端之清晰界定, 面临双重困境。首先，鉴于文化系一动态发展、多维度的概念，于此处的“文 化”之定义界定困难。其次，对于何种国际投资争端可界定为“涉及”文化同 样存在困难。就第一重困境而言，文化的概念具有抽象性及动态性，其与经济、政治等 多领域存在密切联系，从不同的社会科学领域可对其作出不同界定，即使是在 国际法学科内部，对于文化之界定亦无统一标准。从国际文化法的视角来看， 联合国教科文组织(UNESCO)世界文化多样性宣言将文化定义为“某一社 会或社会群体的一套独特的精神、物质、智力和情感特征，除艺术和文学外， 还包括其生活方式、共同生活的习性、价值体系、传统和信仰二,该定义同时 体现了文化的物质属性、作为人类智力成果的精神属性以及从人类学视角出发 其作为社群之间区分标准的独特属性。6该定义看似已然较为全面，然其实际 立足于国际文化法中保护文化多样性之需要，较为抽象，与国际投资争端之中 所涉及的“文化”概念界定之需要尚存一定差距，仍需对于文化之外延进行界 定。由于国际投资争端往往涉及经济与文化要素的冲突，部分学者对于文化财 产(CUItUral wealth)之构成要素可供借鉴：(1)文化遗产，其中包括世界*作者南京大孥法孥院博士班雅槊柬吴大孥法孥院兼任助理教授1韩秀丽论比例原则在有关征收的国际投资仲裁中的开创性适用J甘肃政法学院学报,2008(06):16123.2 Sondra Faccio, The Application of the Principle of Proportionality to Assess Compensation: Some Reflections Arising from the Case of Joseph Charles Lemire v. Ukraine, 13 Law & Prac. Infl Cts. & Tribunals 199 (2014) 3韩秀丽.寻找WTO法中的比例原则J.现代法学,2005(04):181-190.4黄学贤.行政法中的比例原则研箱J.法律科学.西北政法学院学报,2001(01):72-78.5 UNESCO Universal Declaration on Cultural Diversity, supra note 22, pmbl.6 Valentina Valdiz Cultural Wealth of Nations in International Law, 21 TuL J. Infl & Comp. L. 87 (2012) 文化遗产、水下文化遗产（于水下保存IOO年以上的文物）、本土文化遗产、 非物质文化遗产（语言、传统、习俗等）等多种形式的文化遗产。（2）文化多 样性，包括书籍、雕塑、图片、电影等在内的文化对象。7但这一列举式的概 括对于作为人权之文化性权利存在忽视，须与联合国教科文组织之定义相互补 充方可产生对于涉文化国际投资争端语境下“文化”之较全面的界定。就第二重困境而言，其界定的难点在于，涉文化国际投资争端系单纯具有 文化属性的文化争端还是涉及文化要素的投资争端。前者对于案件结果之产生 具有一定暗示仲裁庭会倾向性地关注东道国保护本国文化的诉求，而对投 资者的权益造成一定损害。由于涉及文化遗产的损害赔偿请求很少是在没有其 他法律论据的情况下提出的，基于这一考量，后者则是一条相对折中的路径。 9在当前文化争端解决机制阙如，文化投资争端涉及政治、经济、人权等多要 素的情况下，采取后者的观点，对于合理平衡东道国与投资者之利益以及因应 现行争端解决机制均有其优越性。就文化要素的来源而言，国内有学者将涉文化国际投资争端归结为涉媒体 投资争端和涉文化遗产投资争端两种类型。°就当前涉文化投资争端之类型来 看，这一概括显然不够全面。根据前文之分析，笔者认为，可将涉文化要素之 来源归结为以下几点：其一，涉文化遗产投资争端，其中文化遗产作广义理解， 包含世界文化遗产、水下文化遗产、本土文化遗产、非物质文化遗产等多种形 式的文化遗产；其二，涉及文化多样性之要素，凡投资争端涉及文化多样性之 受损文化多样性，即可认为系涉文化投资争端；其三,涉文化权利的投资争端。 就仲裁庭当前的裁决而言，对于文化的保护，其往往公共利益保护的宏观视角 出发，将东道国之公共利益与投资者之个人利益视为争端中冲突的双方。个人 之文化权利在当前已成为人类尊严和自由的一部分，国际法文书亦明确规定尊 重、保护和实现文化权利。于文化权利之保护，包含不干涉文化自由的消极义 务以及保护文化社区、文化财产和圣地的积极义务。”东道国国民以及投资者 之个人文化权利，同样是涉文化投资争端中值得考量的文化因素。投资者之文 化权利（包含言论自由、信仰自由等在内）与东道国之经济利益，东道国国民 之个人文化权利与投资者之个人经济利益同样存在利益冲突，而这些利益的衡 量与平衡以及保护，在当下的争端解决之中尚缺乏关注。（二）涉文化投资争端仲裁解决的现实困境涉文化国际投资争端面临之现实困境源于首先源于其涉文化投资争端 涉文化投资争端解决机制的相对单一。由于并不存在处理文化争端的专门机 构，当前涉文化国际投资争端之解决路径与一般国际投资争端解决路径一致, 即主要循国际投资争端解决中心（ICSID）联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）等国际或区域性仲裁机构解决。同时，双边、多边投资协定中 亦缺乏有关文化条款的规定。仲裁庭由于缺乏相关条约的文本依据，在双边7 Valentina Valdi, Cultural Wealth of Nations in International Law, 21 Tul. J. Int,l & Comp. L. 87 (2012)8 Valentina Sara Vadi, Cultural Diversity Disputes and the Judicial Functions in International Investment Law, 39 Syracuse J. Infl L. & Com. 89 (2011)9 Valentina S. Vadi, When Cultures Collide: Foreign Direct Investment, Natural Resources, and Indigenous Heritage in International Investment Lawz 42 Colum. Hum. Rts. L. Rev. 797 (2011)i。马冉.国际投资争端中涉文化争端的法律问题研究一一以公平公正待遇与征收条款的适用为视角J上海 对外经贸大学学报,2016,23(05):50-6L11 Valentina Sara Vadi, Fragmentation or Cohesion: Investment versus Cultural Protection Rules, 10 J. World Investment & Trade 573 (2009)投资协定本身规定语言之相对宽泛的情况下。仲裁庭“司法造法”的局限 性势必在解决此类争端的过程中再度凸显。在国际投资法已然广泛适用于国 际投资争端、仲裁庭适用国际投资法解决争端已形成成熟机制的情况下，其 与国际文化法之适用逐渐显现出不平衡的状态。尽管当下部分仲裁庭已经开 始将文化因素以及国际法中的其他准则等纳入其考量，但由于其有限的裁量 权，其仅能够在国际投资法的范畴内对违反国际法准则的行为进行裁判。3 在当前相应专门仲裁解决机制阙如且短时间内无法建立新的争端解决机制，双边投资协定在一定时间内尚不会就涉文化投资争端作出专门修改的 情况下，涉文化国际投资争端的现实困境，实质上是仲裁庭所面临的困境。 东道国可依据其文化主权制定本国文化政策，但其亦须遵循强制性法规及先 关国际法规定之义务。投资争端仲裁庭作为解决争端的一种有效外部机制， 应当通过将国际文化法运用于问责机制，从而达成避免东道国之文化政策对 投资者造成不成比例或不合理的负担。“仲裁庭裁决所面临的主要焦点问题， 即涉文化国际投资争端的焦点问题一一如何衡量与平衡东道国保护本国文 化（包括保护本国之文化主权、文化遗产、文化多样性、本国国民之文化权 利）之公共利益与投资者因投资所产生之利益之间所产生的冲突。而这一问 题的解决，仅依据双边投资协定等国际投资法的笼统规定无法达成，需要有 关机制的引入，使争端各方利益达成合理的平衡。二、比例原则在涉文化国际投资争端中的可适用性分析（-）比例原则在国际投资仲裁中的可适用性比例原则作为公法的帝王条款，在国际法体系中亦占有重要地位，已然成为 公共政策和良善治理的重要组成部分。H当前，比例原则在自卫、报复、人道主 义法、人权法等领域已经成为习惯国际法，已经成为国际法中的一般法律原则。 俗近年来，比例原则亦时出现在国际投资判例法中。叶艮据国际法院规约之规 定，国际法院在审理案件时可适用的独立法律渊源主要有国际条约、国际习惯、 一般法律原则以及“公允及善良"原则。I'作为一般法律原则的比例原则，一般 法律原则可以经过当事国的合意在具体案件中被暂时地直接适用于国际关系。 Prabhash Ranjan, Using the Public Law Concept of Proportionality to Balance Investment Protection with Regulation in International Investment Law: A Critical Appraisal, 3 Cambridge J. Int1I & Comp. L. 853 (2014) Valentina Sara Vadi, Cultural Heritage in International Investment Law and Arbitration.p93-135 Valentina Sara Vadi1 Cultural Heritage in International Investment Law and Arbitration.p93-135 Christopher Michaelsen, The Proportionality Principle, Counter-Terrorism Laws and Human Rights: A German-Australian Comparison, 2 City U. H.K. L Rev. 19 (2010) 张庆麟,余海鸥.论比例原则在国际投资仲裁中的适用J.时代法学,2015,13(04):3-13. Sondra Faccio, The Application of the Principle of Proportionality to Assess Compensation: Some Reflections Arising from the Case of Joseph Charles Lemire v. Ukraine, 13 Law & Prac. Int,l Cts. & Tribunals 199 (2014) 李伟芳.论国际法渊源的几个问题J.法学评论,2005(04):52-57. 19罗国强.般法律原则的困境与出路一一从国际法院规约第38条的悖论谈起J法学评 论,2010,28(02):77-83. 韩秀丽.论WTO法中的比例原则D原门大学,2006. 尽管比例原则引入国际法之初仍有学者对于比例原则作为国际法一般法律原则 的地位提出质疑，2。但就当前仲裁庭的裁决来看，将比例原则在国际投资法领域 视为习惯国际法亦并无不可。作为国际法渊源的比例原则适用于国际投资仲裁中, 其正当性不言而喻。（二）比例原则在涉文化投资争端适用中的功能分析作为行政法范畴上的比例原则，其主要含义是行政机关实施行政行为应当兼 顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如实现行政目标可能对相对人权益造成 某种不利影响时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，使两者处 于适度的比例。21行政法上的比例原则主要具有将国家权力限制在合理适度的范 围之内防止其滥用、21姜明安.行政法与行政诉讼法(第五版)M北京.北京大学出版社,2015 余凌云论行政法上的比例原则J.法学家,2002(02):31-38. Henckels, C. (2015). Proportionality and deference in theoretical perspective. In Proportionality and Deference in Investor-State Arbitration: Balancing Investment Protection and Regulatory Autonomy (Cambridge Studies in International and Comparative Law, pp. 23-44). Cambridge： Cambridge University Press.doi:10.1017/CB09781316104378.002 24韩秀丽.论比例原则在有关征收的国际投资仲裁中的开创性适用J甘肃政法学院学报,2008(06):116-123. Prabhash Ranjan, Using the Public Law Concept of Proportionality to Balance Investment Protection with Regulation in International Investment Law: A Critical Appraisal, 3 Cambridge J. Infl & Comp. L. 853 (2014) Henckels, C. (2015). Proportionality and deference in theoretical perspective. In Proportionality and Deference in Investor-State Arbitration: Balancing Investment Protection and Regulatory Autonomy (Cambridge Studies in International and Comparative Law, pp. 23-44). Cambridge: Cambridge University Press.doi:10.1017/CB09781316104378.002保护行政相对人利益的功能。其对于行政目标和行政相对 人之间的进行的比例衡量，实质上是对于行政机关所代表的公共利益以及行政相 对人的个人权益进行衡量、平衡的过程，从而达成各方利益的合理分配。从国际投资法的视角出发，适用比例原则对投资争端进行审查，可以将推理 和论证限制在预先确定的分析结构中，从而使决策合理化。通过对于比例原则之 诸要素进行分析，仲裁审查决策过程趋于正规化，这也将减少意识形态对于争端 解决的影响，并促进仲裁庭决策的公开透明。澳在国际投资仲裁实践中，仲裁庭 通过适用比例原则审查国家规制措施，使得个人权利与公共利益得以达成一种平 衡,防止规制权滥用以促进某些狭隘的政治和经济利益国内行政法上的比例原 则系一种内部规制手段，由仲裁庭适用的比例原则实质上则是一种外部规制手段。 但比例原则在国际投资争端解决中的适用，与其在行政法上的功能实质上并未发 生改变，同样是控制公权力、平衡争端涉及各方之利益，只是争议主体之身份和 相对关系发生了一定变化。就涉文化国际投资争端而言，比例原则具有的控权及利益平衡功能具有重要 意义。当东道国实施间接征收、违反公平公正待遇标准等行为，损害到海外投资 者之利益时，运用比例原则进行审查，可将东道国文化利益及投资者个人经济利 益的衡量过程规范化、透明化，有效评估东道国之行为是否构成权力滥用，进而 达成东道国与投资者之利益的最佳平衡状态，为文化保护及海外投资提供良好的 法治环境。（三）局限与衡量：比例原则适用于涉文化国际投资争端的必要性比例原则于国际投资争端中之适用，在防止东道国滥权、平衡投资者与东道 国之利益的同时，有学者亦指出其存在局限性。首先，比例原则适用于国际投资 争端的审查，可能会与双边多边投资协定明确的文本规定相左，这与条约解释既 有的习惯规则明显是相悖的，于投资协定仲裁（investment treaty arbitration, ITA）体系无疑亦是损害。W在涉文化投资争端中其次，比例原则之适用可能会降 低对间接征收等行为的审查标准。再者，比例原则之审查涉及平衡不可衡量的的 价值，比例原则衡量之价值往往布局共同的衡量标准，其价值位阶难以区分在 涉文化国际投资争端中，投资者受损之经济利益易以货币衡量，然东道国之文化 利益尤其是非物质文化遗产等受损，难以以货币价值进行衡量，这无疑加大了仲 裁庭审查的难度，也给予了仲裁庭极大的裁量空间，容易引致不公平的裁决。最 后，当仲裁庭从价值层面出发，对狭义比例原则及行为之合理性进行审查，裁判 者所持之政治观念、道德、对意识形态和经济体制的偏好等隐性的个人因素， Henckels, C. (2015). Proportionality and deference in theoretical perspective. In Proportionality and Deference in Investor-State Arbitration: Balancing Investment Protection and Regulatory Autonomy (Cambridge Studies in International and Comparative Law, pp. 23-44). Cambridge: Cambridge University Press.doi:10.1017/CB09781316104378.002将 使其的价值衡量带有一定的个人色彩。对资本主义经济持有偏好的裁决者可能无 法深入理解社会主义公有制体制下的国家行为，思想前卫的裁判者可能对一些文 化上持保守倾向的国家行为作出不利的裁决。裁判者本身具有其专业操守，但在 价值判断上，国际仲裁庭相对于国内法院的局限性凸显，相对于国内法院，仲裁 庭对于一国的文化认知相对有限，对于东道国保护本国文化行为的目的和手段之 间的关系难以做出准确的判断和衡量。尽管比例原则适用于涉文化投资争端之解决有诸多局限性，但这是否就代表 当前应当放弃对比例原则的适用？答案是否定的。比例原则适用的局限性，很大 程度上是涉文化投资争端、双边投资协定以及国际或区域性仲裁庭本身的局限性 带来的，而非仅因比例原则之适用所引发。首先，双边投资协定中文化条款的缺 失以及东道国对于协定的单方面中止或废止，导致东道国不符合比例原则的行为, 比例原则的适用可视为一般国际规则或习惯国际法对于双边投资协定缺陷之补 充。其次，涉文化投资争端中文化要素价值判断的困境系由文化要素本身即具有 的抽象性所引发，适用比例原则在具有明确的要素审查方式的同时，其本身赋予 法官之较大的裁量自由从另一方面来说也可因应文化要素的特殊属性，文化利益 的衡量相对于经济利益而言更为复杂抽象，一些涉及文化的公共利益甚至难以以 货币来衡量。比例原则之适用具有相对柔性的特点，仲裁庭可在明确的三阶或四 阶比例原则要素进行审查的约束下，对于文化要素进行合理的分析与衡量。最后， 国际仲裁庭的法官因个人因素造成的裁决上的偏好在国内法院中同样存在，尽管 东道国国内法院对于其本国之文化要素会有更深入的了解，但东道国本国法官的 价值取向仍然存在，在东道国法治情况不佳，司法独立状况各异的情况下，仲裁 庭适用比例原则较之东道国适用比例原则在相对来说更具公正立场。实际上，在 大部分国际投资争端仲裁解决法过程中，法官之个人的价值判断均存在一定的影 响，部分学者所忧虑之影响，并非比例原则本身所带来。对于比例原则适用于涉 文化国际投资争端之解决的种种质疑的出现，比例原则本身的局限性固然是其重 要原因，但这些质疑，并不会因为改为适用其他审查方式即为消除，不足以成为 否决比例原则可适用性的充足理据。同时，当前国际投资法在东道国与投资者之间的利益平衡上尚不存在更佳的 替代方法，如公平公正待遇标准等其他相关原则，与比例原则之间也仅是相辅相 成之作用，并无法进行替代。因此，比例原则适用于涉文化国际投资争端，于目 前的国际投资法体系下，确有其必要性。三、涉文化国际投资争端解决中比例原则的具体适用(-)涉文化国际投资争端适用比例原则的要素分析比例原则适用于国际投资争端解决中，传统上与行政法的传统观念一致，采 用包含适当性原则、必要性原则以及狭义比例原则的三要素观。适当性原则主要检验手段与目的之间联系的合理性，该原则之审查须建立在 法律推理的基础之上无法由常识直接得出结论，仲裁庭往往需要通过降低证明标 准或要求当事人就其手段无法达成不正当目的承担举证责任。必要性原则则意味 着裁判人员必须试图确定在特定情形下是否存在其他可选择的措施可达成目标。 狭义比例原则作为一种价值判断，要求东道国之行为所增进的公共利益与其所造 成之损害成比例对于衡量、平衡相互冲突的利益具有重要作用。28狭义比例原则 的审查正契合了涉文化国际投资争端中东道国保护本国文化之公共利益与投资 者之经济利益的冲突。三个要素亦须综合审查方可对于东道国之行为是否符合比 例原则。传统的三要素观对于涉文化国际投资争端之解决固然具有重要作用，然这种 传统的三阶比例原则存在其缺陷。比例原则由国内行政法引入国际法，可从行政 法的角度来对其当前构成要素之缺陷进行分析。行政法上传统三阶比例原则中目 的正当性原则的缺失，将会“导致目的不正当的公权力行为无法受到司法审查， 从而使得公民的基本权利得不到根本保障二 Henckels, C. (2015). Operationalizing deference in the context of proportionality analysis. In Proportionality and Deference in Investor-State Arbitration: Balancing Investment Protection and Regulatory Autonomy (Cambridge Studies in International and Comparative Law, pp. 45-68). Cambridge: Cambridge University Press. doi:10.1017/CB09781316104378.003 29刘权.目的正当性与比例原则的重构J.中国法学,2014(04):133-150. 参见 CaSeC-341/05, LaValUnPartneriLtd. v. Svenska Byggnadsarbetaref rbundet and Others, 2007 ECR 1-11767.转引自刘权.目的正当性与比例原则的重构J.中国法学,2014(04):133-150. Prabhash Ranjan, Using the Public Law Concept of Proportionality to Balance Investment Protection with Regulation in International Investment Law: A Critical Appraisal, 3 Cambridge J. Infl & Comp. L. 853 (2014) Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Companyv. Ecuador. Decision on annulment of the award.ICSID Case No.ARB/06/11. November 2, 2015.Para.311欧洲法院(European Court of JUStiCe)在实践中亦引入了四阶比例原则审查模式，其在裁判中指出，“只有 是追求与条约不冲突的正当目的，并且可以被公共利益所证立，限制自由才是正 当的;如果符合此条件,达到目的的手段还必须适当，并且不能超出必要的限度J 30目的正当性这一要素同样有必要适用于国际文化遗产投资争端的解决之中。若 涉文化投资争端中比例原则的适用忽视东道国行为的目的正当性的审查，若东道 国的特定政府措施的目的本身即为渔利，而以保护本国文化之名实施征收等行为, 投资者之基本权利在传统三阶比例原则的衡量下，势必无法得到保障，亦将使投 资者之权益受损。尽管传统三要素观已为学界所认可，在仲裁庭的具体实践中，仲裁庭亦热衷 于比例原则的审查与分析，但各仲裁庭通常仅仅对于其中某一要素进行分析，在 裁决具体案件中做涵盖三要素的全方位测试，'I更遑论运用四阶比例原则审查模 式对投资争端进行全面审查。从仲裁实践上来看你，仲裁庭未适用比例原则的所 有三阶或四阶要素亦存在其考量。在OCCidentaI Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company v. Ecuador 一案中， 比例 原则作为其裁判的基石，仲裁庭对于东道国厄瓜多尔征收行为进行了适当性原则、 必要性原则以及狭义比例原则的全面审查。*旦该案裁决却暴露了比例原则全面 审查的局限性一一过于严格的审查标准将会导致对于一国之主权的侵犯。在本案 中，仲裁庭援引厄瓜多尔国内法作为其依比例原则审查的依据，厄瓜多尔就此对 于裁决即提出质疑。 Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company v. Ecuador. Decision on annulment of the award.ICSID Case No.ARB/06/11. November 2, 2015.Para.315 Rudolf Dolze Fair and Equitable Treatment: Today's Contours, 12 Santa Clara J. Int'l L. 7(2013)(二)比例原则在适用中与相关规则在涉文化国际投资争端适用中的联系1、公平公正待遇标准公平公正待遇与比例原则一样，被仲裁庭广泛适用于涉文化国际投资争端之 中。公平公正待遇包含保护投资者的合理期待、正当程序、透明度原则、禁止歧 视原则、禁止弃绝正义等要素，“这些要素系仲裁庭在判断是否构成公平公正待 遇标准之违反时的主要依据。投资者以东道国违反公平公正待遇标准为由进行索 赔，当前已有较多案例获得仲裁庭支持，该标准之泛化运用，使东道国在国际投 资争端之中处于不利处境。35余劲松,梁丹妮.公平公正待遇的最新发展动向及我国的对策UL法学家,2007(06):151-156.36张庆麟,余海鸥论比例原则在国际投资仲裁中的适用.时代法学,2015,13(04):3-13.37 The Application of the Principle of Proportionality to Assess Compensation: Some Reflections Arising from the在涉文化国际投资争端中适用公平公正待遇标准， 仲裁庭在审查这些具体的要素时，往往需要考虑到平衡东道国涉及文化要素的公 共利益以及投资者之经济利益的冲突。鉴于比例原则平衡权益的功能，比例分析 常被适用于公平公正待遇标准的诸要素的判定之中。Case of Joseph Charles Lemire v. Ukraine, 13 Law & Prac. Infl Cts. & Tribunals 199 (2014) 38 The Application of the Principle of Proportionality to Assess Compensation: Some Reflections Arising from the Case OfJoseph Charles Lemire v. Ukraine, 13 Law & Prac. Int1I Cts. & Tribunals 199 (2014)在国际投资仲裁实践中，东道国因违反公平公正待遇标准给投资者利益造成 损害，在损害赔偿的判定上，仲裁庭确实进行了权衡和平衡的操作，试图使赔偿 反映出案件出现的具体事实背景。但是，它们用来有效地比较和协调当事各方的 利益和所涉具体情况的法律技术并没有始终如一-地确立下来，因为它们要么诉诸 合理性原则、公平、比例原则，要么更广泛地诉诸它们的“自由裁量权37公平 公正待遇与比例原则的结合适用，在勒米尔案(JOSCPh Chales Lemire v. Ukraine) 中对于海外投资者勒米尔的损害赔偿请求的裁决中得到了充分体现。仲裁庭在该 案中，将比例原则适用于以DFC分析方法得出的金钱损害赔偿的数额与本案实际 情况的相称性，力图证明损害赔偿与投资之间是否存在平衡。39彭岳.国际投资中的间接征收及其认定J复旦学报(社会科学版),2009(02):64-72.40 Aniruddha Rajput, Indirect Expropriation in International Law, 5 AsianJIL 412 (2015)41Prabhash RANJAN. Police Powers, Indirect Expropriation in International Investment Law, and Article 31 ( 3 )(c) of the VCLT: A Critique of Philip Morris v. Uruguay. Asian Journal of International Law, 9 (2019), pp. 98-124勒米尔案作为涉 媒体投资争端的典型案例，其适用比例原则对东道国因违反公平公正待遇标准的 损害赔偿进行衡量，反映了比例原则在此类案件中的可适用性，也体现了比例原 则的适用对于东道国文化利益的考量与保护的作用。2、间接征收间接征收采取政府规制模式，产生与直接征收相同之效果，其构成与否的 判断标准在于政府规制行为干预财产权的程度，亦即政府规制行为对于海外投资 者财产权益的影响。”对于间接征收行为，一国政府并无对海外投资者之受损权 益进行补偿的义务，但在有关间接征收的国际投资判例法中东道国却会就此作出 损害赔偿。在作为保护投资者权益的国际投资条约中，间接征收与政府规制行为 之间亦并无明确的界线。间接征收的以上特点，使仲裁庭在涉文化国际投资争 端中面临两个难题，其一是对于间接征收与规制行为之间进行区分的问题，其二 是对于因间接征收对海外投资者权益所造成的损害赔偿的认定问题。比例原则适用于关乎公共利益采取间接征收的国际投资争端中，对于以上两 个问题的解决均有联系。仲裁庭将比例原则的概念引入，即意味着东道国政府为 保障公共福利(包括公共卫生、文化利益等在内)而采取善意的非歧视性规制行 为，当该项举措所保护之公共利益与海外投资所受损害之利益不成比例时，即可 将该行为可以纳入征收的范畴之中。”仲裁庭的这种认定方式无疑是变相地将问 接征收的标准进行了降低，对投资者而言，这无疑可使其权益在受到征收损害后 可得到充分的损害赔偿。对于东道国而言，适用比例原则对间接征收标准进行降 低将导致其为保护本国文化而对海外投资进行管制措施的风险加大，导致其出于 此考量而放弃对于本国文化利益的保护，这对于寻求借助海外投资促进本国经济 发展的东道国之文化利益保护而言，明显是不利的。四、对我国的启示：涉文化国际投资争端适用比例原则的中国立场双边国际投资协定产生之初，主要目的在于保护投资者之利益免受东道国之 侵害，其维护投资者利益的先天属性在晚近投资自由化、商事化的国际投资仲裁 机制的影响下，双边投资条约公益化革新的推进，实现缔约国之经济发展及维护 缔约国作为东道国之公共利益的机制在双边投资协定中得以体现，东道国之公共 利益与投资者投资之合法权益在双边投资条约中得到了适当平衡。"2但当前我国 仅有少数双边投资协定规定了有关公共利益保护的条款，基本忽视了本国公共利 益的保护，"S对本国文化利益保护之专门条款更是鲜见。这使得我国作为东道国 在涉文化国际投资争端中先天处于不利地位。同时作为资本输出大国和资本输入 大国，中国在国际投资法上的地位兼具发展中国家和发达国家的双重特点。“在 涉文化国际投资争端中，必须同时考虑其作为东道国的公共利益以及作为海外投 资者之母国对其财产权益的保护。在一带一路文化长廊建设的大背景下，"5我国 在签订相关双边多边投资协定时除了就相关文化例外条款、我国海外投资者之合 法权益作出相关规定外，更应在制度设计层面切实保护我国涉及文化要素之公共 利益。比例原则于东道国而言，虽然具有限制其对于海外投资者管制行为的作用， 但这种限制本质上来说依旧是利益平衡的一种手段，在我国依据双边、多边投资 协定进行合理目的的管制行为的前提下，并不会因此在比例原则的审查中受到限 制。我国作为东道国，在面对海外投资者以公平公正待遇等较为抽象的国际投资 条约的原则性条款为武器频繁提起损害赔偿请求，而我国文化遗产、文化多样性 等文化利益亟待保护的情况下，应当在多层面采取有效举措，以促进我国涉文化 海外投资与吸引海外对华投资，保护我国涉及文化要素的公共利益。作为海外投资者之母国，需要保护我国海外投资利益免受东道国以保护本国 文化利益为名的管制性措施的侵害。比例原则可降