中国_古希腊_古罗马法律起源特点之比较.docx

中国、古希腊、古罗马法律起源特点之比较目次一、中国法律起源的特点一一“刑起于兵”、"以刑为主”二、古希腊法律起源的特点一一“政治性契约法律文明三、古罗马法律起源的特点一一“经济性契约法律文明”四、中国、古希腊、古罗马法律起源不同特点的原因分析作为世界法律文明的重要组成部分，中国古代法律与其他文明的法律存在着很多相似之处，同时又有很大不同，具有很多反映中国传统文化的特征，如更强的同一性和延续性”，“礼法并举”、“刑教结合”等。然而，最引起我注意的是中国法律起源的“刑起于兵”、“以刑为主”这个特点，它决定了中国后世法律即中华法系的基本特征。将其与西方法律源头的古希腊、古罗马法律进行比较，更能证明这一特点的重要意义。通过比较研究，可以了解中西法律异同的根源，对我国法治建设过程中如何对待中国法律文化传统和如何吸收借鉴西方法治文明的优点而为我所用的问题的解决有所帮助。只有追本溯源，认清历史，才能真正了解现在，开创未来。恰如马克思所言：，人们自己创造自己的历史，但是他们并不是随心所欲地创造，并不是在他们选定的条件下创造，而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下创造”。'!>4小红：WIT法：法的历史连接“北京，北京大学出版社.2004.C«马克思恩格斯选集.2版.第1卷，585页，北京.人民出版社.1995,一、中国法律起源的特点一“刑起于兵”、“以刑为主”就中国法律的起源而言，与西方相比较有十分独特的性质，即中国上古的民族战争与法律起源有着极为密切的关系。中国自古以来就形成了“兵刑同一”的状况，而“刑”即“法律”，兵即“战争”，这种情况在吕刑中有明显的说明：“王日：若古有训，蚩尤惟始作乱，延及于平民。罔不寇贼、鸦义、奸究、夺攘、矫虔、苗民弗用灵，制以刑。惟作五虑之刑，日法，杀戮无辜。爰始淫为印J、即J、棣、歌、越兹丽刑并制，罔差有辞。”别外，在尚书舜典中记载：“流共工于幽州，放欢兜于崇山，窜三苗于三危，殛隘于羽山，四罪而天下威服。”此与吕刑相呼应，说明在黄帝统一中原以后，南方的三苗不听从黄帝部族的命令，骚扰并攻打黄帝部族，在进攻中，危害无辜，并制定了酷刑。这就是“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑，日法，杀戮无辜，爰始淫为剜、耳叭棣、鹤，的含义。这样，黄帝部落举兵攻打三苗。然而在灭苗以后，其刑法却被沿用了下来。同时由于共工、隘、欢兜的叛乱，他们也被处以流放及殛的刑罚。这说明了奴隶制五刑及流、放等刑罚均是与战争有着不可割断的联系。这种情形，不仅可见于吕刑，在其他文献中同样也可以见到。国语晋语中说：“夫战，刑也”。国语鲁语载：“大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻窄：薄刑用鞭扑，以威民也。故大者陈之原野，小者致之市朝。”其中甲兵、斧钺均为战争的体现。将战争的兵器与惩罚犯罪者的各种刑具相提并论，并以大刑、中刑和薄刑划分，显然是说兵刑同一。而论衡儒增中记载王充的言论中有如下论断：“尧伐丹水，舜征有苗，四子服罪，刑兵设用。成王之时，四国篡叛，淮夷，徐戎，并为患害。夫刑人用刀，伐人用兵，罪人用法，诛人用武。武法不殊，兵刀不异，巧论之人，不能别也。夫德劣故用兵，犯法故施刑。刑之与兵，犹如足与翼也，走用足，飞用翼，形体虽异，其行身同。刑之与兵，全众禁邪，其实一也。”II警则直接是这种状况的一种体现，史记载：“夏后帝启，禹之子，其母涂山氏之女也。有扈氏不服，启伐之，大战于甘。将战，作甘誓，乃召六卿申之。启日：嗟！六事之人，予誓告女：有扈氏威侮五行，怠弃三正，天用剿绝其命。今予维共行天之罚。左不攻于左，右不攻于右，女不共命。御非其马之政，女不共命。用命，赏于祖；不用命，缪于社，予则帑缪女。遂灭有扈氏。天下咸朝。”这篇甘誓可以说是“兵刑合一”的典型代表，成为上古法律的基本内容和形式之一。史记夏本纪。另外，上古时代的法官一一“土”，“土师”、“大理”、“司寇”、“廷尉”等，原本均是军官，只因审判的需要，才逐渐演变为一般的专职司法官。上述记载都印证了中国古代法律“以刑为主”的特点。由于法律与部族战争的紧密结合，所以“行罚，重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑，刑去事成；罪重轻刑，刑至事生，此谓以刑致刑”。这种目的，只能导致法律的刑法化，其表现就在于其严酷性，具体体现在“五刑”。吕刑上有很明显的体现：“墨罚之属千，制罚之属千，制罚之属五百，宫罚之属三百，大辟之罚，其属二百。五刑之属三千。”二、古希腊法律起源的特点一一“政治性契约法律文明”古希腊法和古罗马法是西方法律文明的两大发源地，对西方法律的产生发展有十分重要的影响。古代希腊与古代罗马作为前后相继的法律文明，有着十分不同的特征。简单说来，古代希腊更多的是一种“政治性契约法律文明”，而古罗马更多的是一种“经济性契约法律文明”。虽然二者的起源之间呈现出不同的特点，但从整体而言，其形成的主要推动力是民族内部斗争而不是氏族间的战争。正是这种民族内部斗争，造成古希腊和古罗马的法律是在一种相对和平的状态下平稳的发展起来的。古希腊并未形成一个统一的国家，而是呈现出城邦林立的局面，所以古希腊没有形成统一的法律体系，各个城市均有自己的法律。其中，雅典法律最具代表性，也对后世产生了重要影响，所以此处只以雅典法律为代表进行阐述。在古希腊的英雄时代，雅典还处于氏族部落社会，共四个氏族部落，其制度具有原始民主性。但由于经济发展、氏族内部进一步分工以及氏族成员的杂居，引起了氏族内部矛盾。在这种矛盾的冲突和控制下，统一雅典的提修斯进行了改革。他设立了中央议事会和行政机构，将全部雅典自由民划分为贵族、农民和手工业者三个等级，放弃君主政府，设立执行官。雅典贵族会议的权力很大，有权决定国家重大事务，处理政务，制定和维护法律，其成员终身任职。提修斯的改革使雅典进入了贵族执政时期，向民主政治进了一步。由于雅典国家形成的过程中没有受到外族人的影响，所以雅典国家是“直接地和主要地从氏族社会本身内部发展起来的阶级对立中产生的”。但是，提修斯改革仅仅是迈出了打破血缘氏族关系的第一步。因其赋予了贵族担任公职的独占权，反而使贵族与平民之间的矛盾更加尖锐。由于当时只有习惯法，所以司参见张中秋：中西法律文化比较研究，南京.南京大学出版社，1999.©商药&.靳令"恩格斯：家庭、私有制和国家的起源.载马克思恩格斯选集，2版，第4卷，169页，北京，人民出版社，1995。学子园地497法为贵族所垄断，经常损害平民的利益。随着平民地位的上升，他们强烈反对贵族的法律垄断。公元前621年，执政官德拉古进行了改革，制定了成文法，以维护私有财产。这一改革打破了血缘氏族关系，标志着成文法在雅典的确立。到此时，雅典的法律已初现雏形。由于德拉古立法在调整财产关系的内容中着重保障债权人的利益，使土地兼并和债务奴役日益严重，所以贵族和平民之间的矛盾不但没有得到解决，反而由于经济发展而变得更加危险和紧张。以至于在公元前6世纪初，雅典自由民在下层开始酝酿起义。在这种形式下，贵族出身的开明执政官梭伦于公元前594年进行了雅典历史上最有影响的一次立法其内容是颁布“解负令，取消债务奴役制；以财产特权和职位特权代替世袭特权；提高民众大会的作用，设立400人会议和陪审法庭；颁布一系列发展经济的条例；废除德拉古立法的大部分条文；还进行了一系列其他社会改革。这样就剥夺了贵族享有的种种特权，使商业奴隶主以及中等阶层和下层劳动公民地位上升，为雅典民主宪政制度的形成奠定了基础。梭伦改革后，贵族势力虽得到遏制，但没有受到彻底打击，并且产生了新、旧贵族间的斗争。同时，平民的要求也未得到满足，工商业奴隶主与农民间依然存在尖锐矛盾。公元前509年，克里斯提尼又进行了立法改革，进一步推进了雅典民主政治的进程。他取消了原有的四个民族部落，把全雅典按地域分为10个选区；颁布贝壳放逐法：建立十将军委员会：建立陪审制度。克里斯提尼的改革完成了雅典奴隶制城邦的形成过程，成为雅典法律形成的最后阶段。若将雅典的法律形成与中国相比较，可以看出，它并非以战争为凭借，而是经由民族内部长期的斗争和一系列妥协,，然后经改革而形成的。古代希腊法中，对后世影响最大的便是其民主政体、其“宪法气古希腊的成文法中，更多法律规定的是关于，公民权”、“国家政体”、“国家机构”的内容，而其私法尽管比其前代有很大发展，但它关于主、客体以及各种权利，仍然缺乏抽象的概括。所以，古希腊法律起源的特点可以用“政治性契约法律文明”来加以概括。三、古罗马法律起源的特点一“经济性契约法律文明”古罗马法律的产生和发展同样经历了和希腊类似的过程。罗马法正式的形成是在王政末期和共和国初期，以十二铜表法为标志，它成为后来罗马法发达的基础和最早的成文形态。在罗马法早期，罗马国家刚刚建立，处于王朝时期的早期奴隶制时代，其习惯法还保持着原始氏族社会传统，但已开始具有不平等的性质。这些习惯法仅适用于罗马市民，成为罗马最早的市民法。但是由于贵族独占政权，并把平民排除在罗马公社以外，从而造成了平民与贵族的对立。贵族的专权不断引起平民的反抗，罗马王塞尔维乌斯.图利乌斯不得不进行改革。他废除原始的三个血缘部落，按地域把罗马分为四个城区，并按拥有财产的多寡将居民划分为五个等级，确定了他们的权利、义务。这次改革标志着罗马的奴隶制国家的最终形成，罗马法也随之产生。公元前510年，罗马人推翻第七个王塔克文的统治，结束了“王政时代”，进入共和时代前期。这时期，罗马国家与法律得以继续发展的动力仍然是平民与贵族的斗争，斗争的起因在于罗马经济的发展与贵族的专权。共和建立后，平民无论在政治、经济上均处于无权地位，无法占有土地。同时由于战争和债务的负担，使平民大量沦为奴隶，导致广大平民开始起来对抗贵族。面对当时的法律还是习惯法，司法操纵在贵族手中而成为贵族压迫平民的工具的状况，平民提出了制定成文法的要求。公元前450年，成立了一个十人立法委员会，制定了有十项条文的法典，后又增加两条，均刻于青铜牌上，史称十二铜表法。十二铜表法的颁布，标志着罗马成文法典的诞生。构成罗马法体系的另一个部分一一万民法，同样是在罗马内部斗争下形成的。在公元前3世纪至公元3世纪之间，由于罗马的对外征服和掠夺以及经济的发展，社会的主要矛盾由平民和贵族之间的矛盾转变为奴隶与奴隶主、被征服地区人民与罗马统治者之间的矛盾。与此相适应，出现了内事裁判官法，以弥补以十二铜表法为基础的市民法的缺陷。与此同时，罗马公民与外邦人及外邦人之间在适用法律问题上日益尖锐的矛盾，迫使最高外事裁判官的设立。外事裁判官依据“公平”、“正义”原则处理罗马公民与外邦人以及外邦人之间的纠纷，并提出办案的原则和方法，这就创造出了“万民法”。由以上可以看出，古罗马法的形成和发展同样只是在一个国家内部经济及政治关系的基础上发展起来的，而不同于中国“刑起于兵”的特点。然而，不同于古希腊，在古代罗马法中，留给世人是浩瀚如海的私法规定及私法学说，国法大全几乎全部为私法，五大法学家的主要著作也大部分为私法。后世对罗马法的继承和发扬，使罗马法得以复兴后，仍然为私法。它的私法对商品经济关系都作了极为详尽的规定，涉及权利主体资格、物权、债权、家庭、婚姻、收养，体系极为完备，概念准确，法理精深。所以说古罗马留给后世的是一种“经济性契约法律文明”。四、中国、古希腊、古罗马法律起源不同特点的原因分析中国与古希腊和古代罗马的法律起源之所以产生如此的不同特点，并非只是一种偶然出现的现象，其背后有着另外一些决定性原因。概括而言，由于所处的地理环境、生产力的发展程度以及因此形成的政治思想的不同，引起了中西法律起源特点的不同。（一）中国法律起源特点的原因分析中国是一个文化发展很早的国家，但由于地理环境关系，其文化自始而走上了一个独有的发展路径。中国文化起源于黄河流域，依靠黄河的各条支流而发展。唐、虞文化产生于黄河大曲的东岸及北岸、汾水两岸及其流入黄河的地带；夏文化发生于黄河大曲的南岸、伊水洛水两岸；周文化发生于黄河大曲的两岸、渭水两岸。中华文明发源地到处有堪作农耕凭借的灌溉区域，农业社会就成为了中国国家和法律起源时的基础。另外，中国东临太平洋，西有帕米尔高原，南有喜马拉雅山，北有大漠，使得中国又形成了一个独立封闭的系统。这种环境使得中国文化的发展较少受到外来文化的干扰，从而产生了独立的特征，使中国成为一个内部统治的国家。并且对于外来异族的抵抗力量特别强大，不易受到中断的打扰。在中国国家和法律产生的时期，华夏诸族的生产力水平不很高，其生产工具仍是青铜器。而且，这些青铜器大多为兵器，用于农业的反而在少数。这种情况从考工记中可以得到证明。考工记载：“金有六齐。六分其金而锡居一，谓之钟鼎之齐；五分其金而锡居二，谓之斧斤之齐；四分其金而锡居一，谓之戈戟之齐；卷分其金而锡居一，谓之大刃之齐；五分其金而锡居二，谓之削杀矢之齐；金锡半，谓之鉴燧之齐。”其中“金”就是青铜。可知当时的青铜器多用于兵器与礼器，用于农耕的反而少。而铁器则直到秦以后才正式登上舞台。江淹的铜剑赞序说：“古有以铜为兵，春秋迄于战国，战国迄于秦时，攻争纷乱，兵革互兴，铜既弗克给，故以铁足之。”而即使铁农具的使用，也是在春秋末期了。管子海王篇：“今铁官之数日：一女必有一针一刀耕者必有一耒一相一跳。而此时，中国的国家与法律已经成型。这种生产力水平，使得中国国家、法律发生时，社会财富十分缺少，当时的部落之间，为了争夺财富不断发生兼并战争，这种战争促使国家和法律的发生出现“刑起于兵”的特点。并且此时中国的原始社会并未彻底解体，血缘关系还依然存在。在这种情况下，部族之内，依然是带有原始社会的痕迹的，这必然影响到国家和法律发生时的特点，使之具有“早熟性气由于中国进入国家时代的早熟性，所以殷商时期的社会结构以垂直关系为其根本，并没有形成一个可以与贵族对抗的平民阶层，同时，中国没有形成土地私有制，平民阶层也就没有产生的根源。从土地制度来看，中国在殷商时期实行井田制，而井田制是一种典型的土地公有制，形成了“溥天之下，莫非王土”的局面。在这种情况下，土地全部为统治者所垄断而贵族只有使用权，所以就没有独立性，也就失去了与统治者对抗的参见吕振羽，殷周时代的中国社会，北京，三联书店，1962。依据。而作为耕者的平民，更没有独立性，完全依附于土地。所以，其所称为“国民”者，也并非西方意义上的“平民气这种情况，在史书中有大量反映，如五制中说：“制农田百亩，百亩三分上农夫食九人，其次食八人，其次食七人，其次食六人，下农夫食五人。”这说明井田制的作用之一就是为了榨取奴隶劳力的劳动果实。井田制另一个作用就是用以赏赐奴隶管理者，但不许他们买卖，只有使用权。如五制载：“诸侯，其有削地者归之闲田，降霍叔于庶人。”既然土地可以“削”可以“废”，所以，土地自然属于公有。但就耕者而言，是亳无经济和政治地位而言的，是固定于土地上，并随土地的转移而转移的。周书大盂鼎载：“粤我其遹相先王，受民受疆士。”可见，“民”与“疆土”是不可分的，所以有“有人此有土，有土此有财，有财此有用”之言。在这种情况下，自然不能形成一个独立的平民阶层。殷周时期，由于生产的发展，工商业开始专业化，出现了所谓的“百工”。然而，“百工”实际上是职司各种工艺的百官。春秋时期，管仲曾说：“处工就官府”，晋文公时的晋国也是“工贾食官”。春秋时期齐国的官书考工记更是详细记载：“攻木之工七，攻金之工六，攻皮之工五，攻色之工五，刮摩之工五，挎埴之工二”，三十工都是官。这说明，当时的工商业是“官商”，没有逃离政治之外。这又影响到后世，使工商业与统治阶级、与政治总有千丝万缕的联系，没有形成独立阶层，比如东周初年郑国的建立就几乎是全部靠执政者和商人的同盟建立的。工商业者发达后，不是转为地主，就是成为一名统治阶层的成员。在这样的状况下，中国法律呈现出政治性、公法性则为必然，其刑法的发达则不可避免。(一)古代希腊法律起源特点的原因分析雅典位于中希腊东南的阿提卡半岛，阿提卡面积约四千一百多平方公里北有山脉相隔，向北以科林斯地峡而与伯罗奔尼撒分开，东南与西南岸均远远伸入爱琴海中，海岸非常曲折，有深而平静适于航行的海湾。阿提卡多山，仅有三个小平原，土壤薄而脊。在古代生产力低下的情况下，农产品不丰富，地下矿藏亦不多。雅典位于阿提卡中央，境内有平原区宜于农业，有山区宜于畜牧，有滨海区宜于农业、渔业及小规模工商业。这种自然环境使得雅典经济呈现出多样化的状况，其民众易产生分工，并且易于发展工商业进行对外贸易，从而形成了不同于中国农业文明的工商业文明。公元前8世纪至公元前6世纪时期是雅典城邦的形成时期，也是其法律出现时期。此时，雅典的生产力有了相当大的发展：铁制工具逐渐推广，农业生产工具的式样、质国语齐语。帼语晋语.学子园地I501地及效能有所改进，农民使用装有铁铮的重犁以及铁锄、铁锹，粮食产量因而大有增长。手工业上，冶金、制陶、造船等部门有很大的发展。冶金业开始使用风箱、钳、锤、砧，在公元前8世纪，已经可以造出大型船只。商业也有了很大的发展。手工业和商业的发展使其经济结构发生了较大变化，金属铸币开始流通，地方集市贸易也有了发展，这最终促使了城市的形成。在这种情况下，私有制开始出现。氏族贵族不仅侵占了大片公社土地，而且用尽种种手段夺取小农的份地。同时由于工商业的发展，又产生了工商业奴隶主，他们也有自己的财产。值得注意的是，在私有制的产生过程中，“海外移民”起了很大作用。移民运动的发生以公社的分化、失地人数的增多、手工业和商业的发展以及伴随这些变化而产生的阶级斗争的加剧为背景，这种移民的结果使私有制大大兴盛。较早的移民带有农业的性质，其结果便是私有土地的大大增加。稍晚的移民都是和海外的商业发展有关，而其结果必须是私有制的不断完善。在这种情况下，便形成了独立于氏族贵族的另外的社会阶层平民。然而，当时国家政权仍掌握在贵族手中，平民依然受到政治、经济特权的压迫。平民对此自然不满，要求获得政治权利并将之固定于法律上。于是，两个互相对立的阶层一一贵族与平民便不断地进行斗争，而这种斗争，一直贯穿在雅典每次立法改革中。（三）古罗马法律起源特点的原因分析古罗马位于地中海西部的意大利半岛上，北临阿尔卑斯山，东、西、南三面临海，中有亚平宁山脉南北纵列，贯穿半岛东部和南部。意大利半岛海岸线很长，海岸曲折，有良好的港湾，为古代罗马海外商业的荟萃之地。气候适宜，无酷暑与严寒，平原地带适于农业，亚平宁山坡与山谷间富于草原和树木，宜于畜牧。这样的环境，同样利于罗马的工商业与航海的发达，使其能够不断地进行对外联系，也有利用形成多元经济。就生产力而言，意大利在公元前2000年开始进入青铜时代。从公元前10世纪开始，意大利进入铁器时代。公元前七世纪，罗马的铁器使用已非常普遍，农具普遍用铁器制造。同时手工业也从农业中分离出来，交换比以前有所发展。在这种情况下，私有财产不断扩大，到“王政”末期进入国家阶段，已经彻底打破了氏族公社制度。在这种情况下，罗马社会分成了平民和贵族两个阶层。贵族来源于早期罗马公社各氏族部落中的高贵世家。但贵族和平民作为明确等级，是在共和国初期形成的。公元前参见吴于：古代的希腊与罗马，北京，中国青年出版社，1957。参见于直值，古代罗马史，长春，吉林大学出版社，1988。会见刘家和，世界上古史，292页，长春，吉林人民山版社，1980。6世纪至公元前5世纪，平民与贵族在职业上形成区别。贵族担任公职、神职、军职和管理罗马城的一切公共事务，而平民则从事农牧业生产和经商。贵族掌握了权力与法律，逐渐成为特权阶层。平民阶层不但人数众多，而且来源复杂：一部分来自于被保护人；一部分来源于稍后迁入罗马的大批居民（此部分为主体）；还有一部分来自于被征服地区居民，主要是拉丁地区的居民。另外，还有脱离保护关系的依附民，及少数被释奴隶也成为平民。然而，平民虽然名义上是独立的，但是与贵族间有着极大的不平等。贵族拥有大量土地和财富，享受种种特权。平民有产者无政治权利，贫民则连经济权利也无法得到满足。因此，平民迫切要求改善自己的困苦地位，在经济上围绕着争取土地和取消债务奴役制展开斗争。在政治上，平民则强烈要求保障人身自由和合法权益，特别是富有平民要求享受与贵族平等的权利，参与政权。这种斗争，一直贯穿在罗马法律的制定过程中。这种状况和要求，决定了罗马法律的相对于中国的“和平性”、“私法性”及“多元性”。（作者单位：中国人民大学法学院）