劳动者获得经济补偿金问题总结.docx

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1、劳动者获得经济补偿金问题总结本文依据劳动法、劳动合同法、劳动合同法实施条例、最高法院劳动争议司法解释四、劳务派遣暂行规定的相关规定，结合司法实践，总结了用人单位需向劳动者支付经济补偿金的44种法定情形及经济补偿的计算基数、计算年限、分段、代通知金标准，供实务中参考：一篇：经济补偿的支付情劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的有17种情形：(1)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护，劳动者解除劳动合同的；(2)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件，劳动者解除劳动合同的；(3)用人单位无故拖欠工资，劳动者解除劳动合同的；(4)用人单位克扣工资，劳动者解除劳动合同的；(5)用人单位低于

2、当地最低工资标准支付劳动者工资，劳动者解除劳动合同的；(6)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的；(7)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合同的；(8)用人单位以欺诈手段，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；(9)用人单位以胁迫手段，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；(10)用人单位乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；(Il)用人单位免除自己的法定责任、排除劳

3、动者权利，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；(12)用人单位订立劳动合同违反法律、行政法规强制性规定，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；(13)用人单位以暴力手段强迫劳动，劳动者解除劳动合同的；(14)用人单位以威胁手段强迫劳动，劳动者解除劳动合同的；（15）用人单位以非法限制人身自由的手段强迫劳动，劳动者解除劳动合同的；（16）用人单位违章指挥危及劳动者人身安全，劳动者解除劳动合同的；（17）用人单位强令冒险作业危及劳动者人身安全，劳动者解除劳动合同的。用人单位解除或终止劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金的有15情形：（1）用人单位提出，双方协商解除劳动合同的；（2）劳动者患病

4、或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位解除劳动合同的；（3）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位解除劳动合同的；（4）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位解除劳动合同的；（5）用人单位依照企业破产法规定进行重整，依法裁减人员的；（6）用人单位生产经营发生严重困难，依法裁减人员的；（7）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员，用人单位依法定程序裁减人员的；（8）其他因劳动合同订立时所

5、依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位依法定程序裁减人员的；（9）劳动合同期满，劳动者同意续订劳动合同而用人单位不同意续订劳动合同，由用人单位终止固定期限劳动合同的；（10）因用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的；（11）因用人单位被吊销营业执照而终止劳动合同的；（12）因用人单位被责令关闭而终止劳动合同的；（13）因用人单位被撤销而终止劳动合同的；（14）因用人单位决定提前解散而终止劳动合同的；（15）因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行的。被派遣劳动者因以下原因被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不

6、同意的，劳务派遣单位提出解除劳动合同或劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，导致被派遣劳动者提出解除劳动合同的，劳务派遣单位需支付经济补偿的12种情形：（1）劳务派遣用工关系建立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳务派遣用工无法履行，用工单位提出退回的；（2）用工单位依照企业破产法规定进行重整，需退回派遣人员的；（3）用工单位生产经营发生严重困难，需退回派遣人员的；（4）用工单位转产、重大技术革新或者经营方式调整，需退回派遣人员的；（5）其他因劳务派遣用工关系建立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使无法继续劳务派遣用工，用工单位需退回的；（6）用工单位被依法宣告破产的；（7）用工单

7、位被吊销营业执照的；（8）用工单位被责令关闭的；（9）用工单位被撤销的；（10）用工单位决定提前解散的；（Il）用人单位经营期限届满不再继续经营的；（12）劳务派遣协议期满终止的。二篇：经济补偿的计算基!劳动合同法第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。实践中很多用人单位在计算经济补偿时，以劳动者的最低工资或基本工资作为计算基数,损害了劳动者的合法权益。这就必须理解工资的含义。关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见（劳部发1995309号）第53条规定，中华人民共和国劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式

8、直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。实践中劳动者的工资一般有基本工资、应发工资、实发工资之分。基本工资通常是指用人单位给劳动者设定的底薪，一般未包括加班工资、津贴、补贴、福利待遇等。应发工资，也称应得工资，是指劳动者提供正常劳动按照法律规定应当获得的全部工资，包括了基本工资、加班工资、奖金、津贴等。实发工资是指劳动者每月实际拿到的工资，通常会被扣减一些费用，比如，代扣代缴社会保险费、所得税，扣伙食费、房租费，劳动者实际到手的金额通常会比应发工资少。经济补偿金的计算应当以劳动者的应发工资作为基数，而不是

9、以基本工资、实发工资为基数。基本工资仅仅是劳动者工资的一部分，显然不能作为经济补偿的计算基数，而实发工资并不能真实体现劳动者的工资水平，比如，用人单位不按规定支付加班费、克扣工资等违法行为都可导致实发工资低于劳动者实际的工资，显然也不能作为经济补偿的计算基数。中华人民共和国劳动合同法实施条例第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。三篇：经济补

10、偿的计算年I劳动法于1994年7月5日颁布，在第28条中规定，用人单位依据本法第24条、第26条、第27条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。为了让大家知道怎么依照国家有关规定支付经济补偿，原劳动部在1994年12月3日颁布了一份文件，叫违反和解除劳动合同的经济补偿办法，该办法中规定了5种情况下解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金，但特别规定了其中2种解除的经济补偿金最多不超过12个月，即：1）经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的；2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作被解除劳动合同。其它3种解除劳动合同情形经济补偿金并未规定不超过1

11、2个月，即医疗期满后的解除、客观情况发生重大变化的解除、裁员的解除都没有12个月限制。参见：违反和解除劳动合同的经济补偿办法第五条经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。第六条劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金第七条劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除

12、劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。第八条劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。第九条用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。大家只记得对这个补偿办法不停的点赞，但是点赞之后就变得稀

13、里糊涂了，多数人只记住了经济补偿金不超过12个月这个特别规定,并没有留意不超过12个月的情形只有2种，加上媒体的误导，便形成了所有解除行为导致的经济补偿金都不超过12个月这个根深蒂固的认识。2008年1月1日劳动合同法施行后，改变了一直以来计算经济补偿金的规则，在第47条中规定了经济补偿金分两种计算方法：1）普通算法，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。这里没有限定12个月，也即无上限。2）特别算法：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度

14、职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。参见：劳动合同法第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。从劳动合同法规定可以看出，法律已不再限定只有特定的2种解除情形经济补偿金有12个月限制，而是统一以劳动者的月工

15、资额作为是否受12个月限制的标准，只有劳动者月工资高于当地上年度社平工资3倍的，经济补偿才最多算12个月工资，如果劳动者月工资低于当地上年度社平工资3倍的，按照普通算法处理，不受12个月限制。但是，大家在疯狂点赞后，又稀里糊涂了，于是又只记住了不超过12年这几个字，根本没有注意它的适用前提是劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍，于是便认为，法律对经济补偿金一直都规定了不超过12个月。如果你还半信半疑，认为经济补偿金不可能超过12个月，那么给你看个最高人民法院的劳动争议案例，最高法院在艾某与北京齿轮总厂劳动争议纠纷申请再审民事裁定书中这样认为

16、：关于因北京齿轮总厂应给予艾某经济补偿的标准问题。2011年10月25日二中院作出（2011）二中民破字第19863-2号民事裁定，宣告北京齿轮总厂破产。中华人民共和国劳动合同法第四十六条第六项规定，依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；该法第四十七条规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。艾国栋在一、二审中陈述其于1976年6月参加工作，至北京齿轮总厂破产之日共计36年零4个月，依照前述法律第四十七条之规定，该经济补偿应支

17、付36.5个月的工资。但大家需注意，如果劳动者工作年限跨越了2008年1月1日前后，经济补偿的年限如何计算？这涉及到一个分段计算的问题，具体怎么分段，各地司法实践存在差异，可参见下面的内容。四篇：经济补偿的分段计:劳动合同法规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。这就是经济补偿分段计算法的依据，但经济补偿如何分段计算，实践中各地理解不一，下面以北、上、广及其它几个地区为例，归纳各地经济补偿的分段计算法。北京地区经济补

18、偿分段计算法按照北京高院的意见，劳动合同法施行之日存续的劳动合同，在劳动合同法施行后解除或者终止，依照劳动合同法第四十六的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照劳动法及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照劳动合同法的规定计算。经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段计算。劳动合同法第八十七条规定的赔偿金的计算方法为：以按上述规定计算出的经济补偿金为基础，再乘以2计算出赔偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。上海地区经济补偿分段计算法根据上海高院意见，根据劳动合同法第九十七条的规定，劳动合同法施行之日存续的劳动合同，在劳

19、动合同法施行后解除或终止的，其经济补偿金的具体计算方法如下：（一）劳动合同法与2008年1月1日之前施行的相关法律法规的规定（以下简称以前规定）均规定应当支付经济补偿金的情况，且劳动者的月平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的,经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定。（二）劳动合同法规定应当支付经济补偿金的情形，且不属于以前规定中经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。劳动合同法规定应当支付经济补偿金的情形，但属于以前规定中经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入情形的，劳动者在劳动合同法施行前的经济补偿年

20、限按照以前规定计算；劳动者在劳动合同法施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。（三）符合劳动合同法规定三倍封顶的情形，实施封顶计算经济补偿年限自劳动合同法施行之日起计算，劳动合同法施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。（四）根据劳动合同法实施条例第二十五条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，依法支付劳动者赔偿金,赔偿金的计算年限自用工之日起计算。如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍的，根据劳动合同法第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。广东地区经济补偿分段计算法广东高院认为，用

21、人单位支付劳动者解除或终止劳动合同经济补偿或赔偿金时，经济补偿或赔偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再以劳动合同法施行之日为界分段计算。劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资三倍的，经济补偿或赔偿金的基数按用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍计算。劳动关系建立于劳动合同法实施以前，但在劳动合同法实施后解除或终止的，经济补偿按以下方式计算:（一）按劳动合同法实施以前的有关规定，用人单位无需支付经济补偿的，劳动者工作年限自劳动合同法实施之日起计算。（二）按劳动合同法实施前后的有关规定，用人单位均需支付经济补偿的，劳动者的工作年限自用工之日起计算。用人单

22、位与劳动者协商一致解除劳动合同或因劳动者不能胜任工作、经培训及调整岗位仍不能胜任工作为由解除劳动合同的，劳动者在劳动合同法实施以前计发经济补偿的工作年限最多不超过12年。劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍，非因协商一致或劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的，劳动者在劳动合同法实施以前计发经济补偿的工作年限自用工之日起计算，不受最多不超过12年的限制。安徽地区经济补偿分段计算法安徽高院认为，劳动合同法施行之日前签订的劳动合同，在劳动合同法施行后解除或终止的，劳动者主张经济补偿金的，人民法院应视以下情形确定：（一）劳动合同法与2008年1月1日之前施行的相关法律法规均有应当支

23、付经济补偿金的规定，且劳动者解除或终止劳动合同前12个月的月平均工资不高于上年度本市（设区的市）职工月平均工资三倍，经济补偿金的计算基数为劳动合同解除或终止前12个月的月平均工资。劳动者解除或终止劳动合同前12个月的月平均工资高于上年度本市（设区的市）职工月平均工资三倍，劳动合同法施行之前的年限按该劳动者解除或终止劳动合同前12个月的月平均工资确定经济补偿金的计算基数；劳动合同法施行之后的年限按照三倍封顶数额确定经济补偿金的计算基数。（二）劳动合同法规定应当支付经济补偿金的，既不属于以前规定中经济补偿金总额不超过劳动者12个月的工资收入情形的，也不属于劳动合同法规定的封顶情形的，经济补偿年限自

24、用工之日起计算。劳动合同法规定应当支付经济补偿金的，但属于以前规定中经济补偿金总额不超过劳动者12个月的工资收入情形的，劳动者在劳动合同法施行前的经济补偿年限按照以前的规定计算；劳动者在劳动合同法施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。(三)符合劳动合同法规定的封顶情形的，实施封顶计算经济补偿的年限自劳动合同法施行之日起计算，劳动合同法施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。 江苏地区经济补偿分段计算法江苏高院在关于审理劳动争议案件的指导意见中认为，劳动合同在劳动合同法施行后解除或者终止，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，应以该法实施之日即2008年1月1日为界，对经济补偿的

25、适用条件和计发年限予以分段审查计算。江苏省劳动合同法条例第三十三条规定，根据中华人民共和国劳动合同法的规定和该法施行前的有关规定,终止劳动合同或者用人单位解除劳动合同应当支付经济补偿的,按照中华人民共和国劳动合同法施行前后的适用条件分段计算支付经济补偿的年限。计发经济补偿的月工资标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的月平均工资，月平均工资低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准确定。 山东地区经济补偿分段计算法山东高院认为,劳动合同法施行之日存续的劳动合同,在劳动合同法施行后解除或终止，依照劳动合同法第四十六条规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照劳动法及有关政

26、策规定计算；2008年1月1日后的经济补偿依照劳动合同法的规定计算。经济补偿金的基数，即为劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。 湖北地区经济补偿分段计算法湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见中对此问题的意见：劳动合同在劳动合同法施行之后到期终止的，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，属用人单位终止劳动合同的，用人单位应当支付终止劳动合同的经济补偿金，经济补偿金应分段计算：劳动合同法施行之后的工作年限，按照劳动者终止劳动合同前12个月平均工资计算经济补偿金；国有企业职工2001年10月6日至2007年12月31日止

27、期间,用人单位可以不支付经济补偿金；2001年10月之前的本单位工作年限，无论劳动者提出还是用人单位提出终止劳动合同，用人单位均应按照每满一年支付一个月标准工资的生活补助费，最多不超过12个月，工作年限不满一年的按一年计算；非国有企业的劳动者在劳动合同法施行之前的本单位工作年限，不计发经济补偿金。五篇：代通知金的计很多HR及劳动者由于受到媒体关于解除劳动合同+1的经济补偿模式误导，认为只要是被用人单位解雇，用人单位均应当在支付经济补偿金外再加一个月的代通知金，结果导致了一些不必要的劳动争议发生。什么是代通知金？最初我国劳动法中并无代通知金的相应规定。所谓的代通知金源自于香港雇佣条例，意思是雇主

28、或雇员只要给予对方通知期内雇员本应计算的工资额，就可无需给予通知而随时终止合约。后来深圳将该制度引进，在1994年颁布的深圳经济特区劳动合同条例第十九条规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知员工本人：（一）员工患病或者非因工负伤，医疗期满后不能在原单位工作的；（二）员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。用人单位按前款规定解除劳动合同，未提前三十日通知员工的，应当支付该员工当年一个月月平均工资的补偿金。由于代通知金

29、在深圳的适用，逐渐也影响了其他省市，司法实践中也逐渐适用了起来。2007年，劳动合同法颁布，在法律中确立了、代通知金的制度。劳动合同法中代通知金可以简单的理解为代替通知期的金额，因此，有些媒体把代通知金写成待通知金是不对的。劳动合同法中对于解除劳动合同的规定共有六条，即第三十六条关于协商解除劳动合同的规定，第三十七条关于劳动者提前通知解除劳动合同的规定，第三十八条关于劳动者即时解除劳动合同的规定，第三十九条关于过错性解雇的规定，第四十条关于非过错性解雇的规定，第四十一条关于裁员的规定。法律并未规定每种解除合同行为均适用代通知金的规定。劳动合同法只在第四十条中对代通知金进行规定。劳动合同法第四十

30、条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。因此，代通知金仅在用人单位以上述三种理由解除合同且未提前30日书面通知时才能够适用，如果用人单位解除合同不是上述三个理由的，劳动者要求用人单位支付代通知金是无法得到法律的支持的。

31、有人认为，劳动合同法第四十一条关于裁员有用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况的规定，如果用人单位未提前三十日向工会或者全体职工说明情况，是不是应当向劳动者支付代通知金？笔者认为，劳动合同法规定可用一个月工资代替通知期的仅限于劳动合同法第四十条规定的三种情形,用人单位依据第四十一条规定裁员但未提前三十日向工会或者全体职工说明情况的，属于违法解除合同行为，用人单位应当承担违法解除合同的法律后果，劳动者要求支付代通知金无法律依据。那么代通知金的标准如何确定呢？劳动合同法规定额外支付劳动者一个月工资，这里的工资是指劳动者被解除劳动合同前12个月的平均工资吗？对此劳动合同法实施条例进行了明确。劳动合同法实施条例第二十条规定，用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。