新《劳动合同法》实施中的焦点难点问题（DOC30页）.docx

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1、新劳动合同法实施中的焦点难点问题（DoC30页）劳动保障部劳动工资所孙群义2007年7月第一部分：背景劳动关系管理中，劳动合同是重要的一个环节，大量的劳动争议是因订立、变更、解除、终止劳动合同而引起的。企业人力资源管理事务中“员工关系管理”越来越受到重视，而员工关系管理中有相当一部分工作是关于劳动合同管理。2006年3月20日，中华人民共与国劳动合同法（草案）向社会公开征求意见。2006年4月21日，全国人大常委会办公厅宣布收到立法意见191849件,创历史记录。2006年5月15日，50家港商代表对劳动合同法（草案）提出十项质疑,认为可能会使港商与外商不敢在内地开厂或者投资。2006年10月

2、，美国纽约时报等媒体及非政府组织围绕劳动合同法（草案）展开猛烈讨论。2006年12月，全国人大常委会过二审。2007年4月，全国人大常委会过三审。2007年6月29日，十届全国人大常委会28次会议通过。同日，胡锦涛签署八十五号主席令，2008年元月1日实施。第二部分：劳动合同法解读与实施第一章总则一、目的（一）目的是建立市场化的平等契约基础上的劳动关系；（二）是劳动法第三章“劳动合同与集体合同”的细化；（三）要紧是保护劳动者的合法权益。因此劳动合同法第一条为“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利与义务，保护劳动者的合法权益，构建与进展与谐稳固的劳动关系，制定本法。”【提示】劳动合

3、同法是劳动法第三章的细化，也是下列劳动合同法规的综合集成。1986年7月12日国营企业实行劳动合同制暂行规定；1994年481号违反与解除劳动合同的经济补偿办法；1995年223号文件关于违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法；1996年354号关于施行劳动合同制度若干问题的通知；1996年355号关于企业职工流淌若干问题的通知；1997年106号关于加强劳动合同管理完善劳动合同制度的通知；2001年劳社厅函H20012280号关于国营企业实行劳动合同制度暂行规定废止后有关终止劳动合同支付生活补助费问题的复函劳动保障部2005年12号文件关于确立劳动关系有关事项的通知二、适用范围劳动法（第二条第

4、二款）“国家机关、事业单位、社会的对应条款团体与与其建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”一审稿（第二条第二款）国家机关、事业单位、社会团体与与其建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。公布稿（第二条第二款）国家机关、事业单位、社会团体与与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者者终止劳动合同，依照本法执行。”同时于九十六条规定：”事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者者终止劳动合同，法律、行政法规或者者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法规定执行。”要紧调明确了事业单位聘用制与非聘用制人员的适用法整内容律及管辖权提示一审稿是原劳动法的规定；公务员

5、一直有相应的法规、条例，但事业单位的非工人没有，特别是民办非企业单位及劳动者也没有有关法规保护，相应的规定有：人事部关于在事业单位试行人员聘用制度的意见（2002年7月3日），国办发200235号）；人事部事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释（国人部发【2003】61号2003年6月17日规定了事业单位推行聘用制;高法关于人民法院审理审理事业单位人事争议案件若干问题的规定（法释【2003】13号）第一条规定“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用中华人民共与国劳动法的规定处理。”按照特殊规定高于通常规定的原则，将聘用制规定放在先执行的首位，聘用制没有规定或者不适

6、用聘用制的适用劳动合同法。三、劳动关系的基本要件劳动保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（2005年12号文件）第一条同时具备三个条件，劳动关系成立：1、用人单位与劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的构成部分。一审稿第三条同时具备二个条件，劳动关系成立：第一款1、用人单位招用劳动者为其成员；2、劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动。（由于在总则中已经确认了适用范围，因此无需强调主体资格）公布稿建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，

7、未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用_L前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。【提示】1、为了既方便用人单位与劳动者订立劳动合同，又督促用人单位务必与劳动者订立劳动合同，劳动合同法规定了三项措施：一是放宽了订立劳动合同的时间要求，规定已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，假如在自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法。二是规定用人单位未在自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，但在自用工之日起一年内没有订立书面劳动合同的，应当在此期间向劳动者每月支付二倍的工资。三是规定用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动

8、合同的，除在不足一年的违法期间向劳动者每月支付二倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。2、用人单位在两种情况下务必要向劳动者支付两倍的工资：其一,没有订立书面劳动合同的，从第二个月起到1年以内；其二，按照劳动合同法第十四条第二款之规定的三种情况应当订立无固定期限劳动合同而没有订立的。四、用人单位制订相应规章制度的法定义务及程序劳动法第四条用人单位应当依法建立与完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利与履行劳动义务。最高法2005年司法解释第十九条用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，能够作为人民

9、法院审理劳动争议案件的根据。一审稿第五条第二款用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者者职工代表大会讨论通过，或者者通过平等协商作出规定。公布稿第四条用人单位应当依法建立与完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律与劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者者重大事项时，应当经职工代表大会或者者全体职工讨论，提出方案与意见，与工会或者者职工代表平等协商确定。在规章制度与重大事项决定实施过程中，工会或者者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，

10、通过协商予以修改完善。提示重点是强调公开；改职代会“讨论通过”为平等协商【提示】按照劳动合同法（公布稿）第三十九条第（二）款规定,假如劳动者“严重违反用人单位的规章制度的，能够解除劳动合同,而且不必支付经济补偿金。但相应规章制度应符合国家有关法规并通过职代会讨论通过。五、用人单位无效规章制度及法律责任一审稿第五十一条依照本法应当经工会、职工大会或者者职工代表大会讨论通过或者者通过平等协商作出规定的事项，用人单位单方面作出规定的无效，该事项按照工会、职工大会或者者职工代表大会提出的相应方案执行。K程序违法即无效，按照劳动者的方案执行用人单位制定的规章制度违反法律、行政法规，或者者应当通过集体合同

11、规定的事项未订立集体合同，对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿贝任。公布稿第八十条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。W提示删除了争议较大的条款，使劳动合同法更加贴近实际情况，更加具有可操作性;用人单位的规章制度损害职工权益的，也要赔偿第二章劳动合同的订立一、劳动用工的强制条款公布稿第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立招工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二

12、条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第十四条用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条第二款用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第九十四条无营业执照经营的单位被依法处理，该单位的劳动者已经付出劳动的，由被处理的单位向劳动者支付劳动报酬。【提示】原一审稿考虑了未办理招工手续，未签订书面劳动合同的事实劳动关系处理问题，在实际工作中难于操作，公布稿通过加大惩处力度予以解决；用人单位如何

13、避免欺诈、胁迫等嫌疑；无营业执照的单位本无用人的主体资格，但应保护被非法用工的劳动者的利益，现在的问题是这部分人以“非法打工”的法律地位,其利益没有受到法律保护。原草案二次审议稿第七条中规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当订立书面劳动合同。第十六条中规定，劳动合同经用人单位与劳动者签字或者者盖章生效。有些意见认为，按照草案规定，订立书面劳动合同有三种情况，一是在建立劳动关系的同时订立，二是在建立劳动关系后一个月内订立，三是在用工前订立。本法应针对以上不一致情况，对建立劳动关系与订立劳动合同的关系进一步予以明确，以防止产生纠纷。【案例分析】订立劳动合同的时间与不签订

14、劳动合同的风险案例:李小姐从一家设计公司跳槽到了一家物流公司，进入公司之后，一直没有签订劳动合同。现在李小姐已经在这家公司工作了两年零三个月。问题：1、按一审稿的规定，李小姐在没有合同的情况下，与公司存在什么样的关系？2、按公布稿的规定，李小姐在现在这种情况下，享有什么权利？背景知识：一审稿的内容：第九条第三款：已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。答案：1、按一审稿的意见，李小姐与公司存在无固定期限的劳动合同关系,公司不能终止与李小姐的劳动关系，而应该与李小

15、姐签订无固定期限的书面劳动合同；2、按公布稿的意见，李小姐享有下列权利：李小姐满1年后视为签订了无固定期限劳动合同；自开始用工的第二个月始（含第二个月）至一年内，按每个月的工资标准的双倍主张自己的工资，即能够向公司再要求11个月的工资。总结：签订劳动合同的时间：不管是一审稿还是公布稿，关于劳动合同的建立，皆是分为两种情况的，一种是新建立劳动关系的，在建立之日起，就应当与员工签订劳动合同；另一种是原先存在劳动关系，但是没有签订劳动合同，在这种情况下，企业应当在一个月之内与员工签订劳动合同，这一个月的起算点为用工之日。那么企业不与员工签订劳动合同的风险在于：从第二个月起，就要双倍向员工支付工资，到

16、满1年后视为签订了无固定期限劳动合同。【案例分析2】案例：某服装有限公司通过面试、口试、笔试后，决定招用王女士。王女士提出签订一年期的劳动合同，公司人力资源经理却对陈女士说：“按照公司的规定，凡是新招用的职工要先签订三个月的试用合同，试用期过后且合格者才能签订正式的劳动合同。王女士认为该公司的做法违反了劳动法的规定，因此到监察大队举报。监察大队根据调查的事实，根据劳动法第16第2款的规定，责令该服装有限公司立即纠正签订试用合同的违法行为，并责令服装有限公司三日内与新招用的职工签订了劳动合同。点评：关于新上岗的劳动者，用人单位与劳动者能够约定试用期也能够不约定试用期。假如用人单位与劳动者约定试用

17、期，试用期应在劳动合同中约定。用人单位将试用期与劳动合同分隔开来，这种做法是错误的，是违反劳动法的。止匕外，许多企业认为试用期内双方的劳动关系尚未最终确定，因此企业不需为试用期内的员工缴纳社保费,事实上不然。试用期内双方的劳动关系虽未最终确定，但确已形成，因此法律明确规定企业应为试用期内的员工缴纳社保费。二、招用人员的禁止条款（两稿通用条款）第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证与其他证件，不得要求劳动者提供担保或者者以其他名义向劳动者收取财物。第八十四条用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位

18、违反本法规定，以担保或者者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元下列的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者者其他物品的，依照前款规定处罚。【提示】这是企业反映最强烈，也是最需关注的一条；用人单位扣押劳动者档案要依照第八十四条处罚，在处理劳动者档案时，需要注意接收档案地址不详、对方不接收档案等具体情况，掌握证据,避免被动。三、缔结劳动合同过程中的知情权审稿，第八劳动者的知情权：用人单位与劳动者建立劳动关系、沙立劳动合同，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职

19、业危害、安全生产状况、劳动报酬，与劳动者希望熟悉的其他与订立与履行劳动合同直接有关的情况；条用人单位的知情权：用人单位有权熟悉劳动者与订立与履行劳动合同直接有关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能与就业现状等情况。发劳动者知情权：用人单位招用劳动者时，应当如实告布知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、稿安全生产状况、劳动报酬，与劳动者要求熟悉的其他情况；用人单位知情权：有权熟悉劳动者与劳动合同直接有关的基本情况，劳动者应当如实说明。提示通过几次调整，扩大了双方知情权的范围，确保双方的权益。四、劳动合同的期限（各稿一致）第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同与以完成一

20、定工作任务为期限的劳动合同。第十三条固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，能够签订固定期限劳动合同。第十四条第一款无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。【提示】劳动合同期限连续了劳动法第三章第二十条的基本内容，其要紧调整内容是：一是规定除用人单位维持或者者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不一致意续订的情形外，在固定期限劳动合同期满终止时，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金。二是用人单位裁减人员时，应当优先留用与本单位订立较长期限固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同的劳动者。三是规定在法定情形下，假

21、如劳动者提出或者者同意续订、订立劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。五、签订无固定期限劳动合同的条件（三、四稿增加）第十四条第二款用人单位与劳动者协商一致，能够签订无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者者国有企业改制重新签订劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年或者者距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定与地四十条第一项

22、、第二项规定的情形，续订劳动合同的。第八十二条第二款用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。【提示】与劳动法相比增加了：连续两次签订固定期限劳动合同的条款；关于不签订无固定期劳动合同增加了明确的惩处性的规定，即增加1份工资的赔偿。【案例分析】无固定期限劳动合同增加了新条件案例:王先生就职于一家IT公司，职位为网络工程师。先是与公司签订了三年期的劳动合同，合同到期之后，公司认为王先生工作认真勤恳,就与其续签了三年期的劳动合同。此三年届满时，公司也愿意与王先生续签劳动合同，但是如今，王先生觉得自己年龄已经大了，在就业市场

23、上已经缺乏竞争力，而且在此家公司工作时间已经长达六年，因此向公司提出签订无固定期限劳动合同的要求。公司认为，王先生在本公司的工作时间不到十年，因此，不一致意与王先生签订无固定期限的劳动合同。根据新劳动合同法的意见，王先生是否有权与公司签订无固定期限的劳动合同？假如公司拒签，会产生什么样的后果？结论：王先生属于劳动合同法第十四条第二款第（三）项规定的情况，公司应与其签订无固定期限劳动合同，公司假如不拒签的话就要根据第八十二条第二款之规定，从第三次签订合同开始向王先生支付两倍的工资。六、签订完成一定工作任务为期限劳动合同的条件（二稿后增加）第十五条以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与

24、劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，能够订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。七、劳动合同的必备条款（公布稿第十七条第一款）劳动合同应当具备下列条款：（一）用人单位的名称、住所与法定代表人或者要紧负责人；（二）劳动者的姓名、住址与居民身份证或者者其他有效证件号码;（三）劳动合同期限；（四）工作内容与工作地点；（五）工作时间与休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件与职业危害防护；（九）法律、行政法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。必备条款缺失的法律责任（公布稿第十八条）劳动合同对劳动报酬与劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用

25、人单位与劳动者能够重新协商。协商不成的,适用集体合同规定；没有集体合同或者者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬；没有集体合同或者者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。公布稿第八十一条用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。【提示】劳动合同法规定的劳动合同必备条款与劳动法第三章第十五条有关规定相比，有较大变化:一是增加了部分必备条款。（1）增加了用人单位的名称、住所与法定代表人或者者要紧负责人，劳动者的姓名、住址与居民身份证或者者其他有效身份证件号

26、码等条款。原因是这些内容是劳动关系双方主体的基本情况，应当在劳动合同中明确。对劳动者真实身份的核实应以此为准，通常在办理招录用手续或者续签劳动合同时应当与劳动者户口所在地的公安机关认真核对。当劳动者出现自动离岗、长期旷工、失踪等情况时都要按照劳动合同核对过的住址与身份证号码寄送有关通知与办理档案转移手续；（2）增加了工作地点条款。原因是实践中劳动者的工作地点可能与用人单位住所地不一致，有必要在订立劳动合同时予以明确；（3）增加了工作时间与休息休假条款。原因是为了在法定标准基础上，进一步明确该劳动者具体的工作时间与休息休假安排，这样就把劳动者实施的工时制度与休假权利落到了实处；（4）增加了社会保

27、险条款；（5）增加了职业危害防护的条款。职业病防治法规定：用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施与待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者者欺骗。二是取消了部分必备条款。（1）取消了劳动纪律条款。原因是劳动纪律属于用人单位规章制度，劳动合同法第四条已经对用人单位制定、修改劳动纪律等规章制度的程序作出了规定，没有必要在劳动合同中由用人单位与劳动者个别约定；（2）取消了劳动合同终止的条件条款。原因是为了防止用人单位规避劳动合同期限约束，随意终止劳动合同，劳动合同法取消了劳动法中有关用人单位与劳动者能够约定终止劳动合同的规定，明确劳

28、动合同终止是法定行为，只有符合法定情形的，劳动合同才能终止；（3）取消了违反劳动合同的责任条款。原因是为了防止用人单位滥用违约责任条款，劳动合同法规定只有在依法约定的培训服务期与竞业限制条款中，用人单位才能与劳动者约定违约金。八、劳动合同的附加条款（公布稿第十七条第二款）劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者能够协商约定试用期、培训、保守商业秘密、补充保险与福利待遇等其他事项。（一）附加试用期条款试用期期限条款一审稿第十三条1、劳动合同期限在3个月以上的，能够约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。（劳动法第三章第二十一条）2、非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月；3、技术性工作岗

29、位的试用期不得超过2个月；4、高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。5、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。公布稿第十九条1、以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。2、劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；3、劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；4、三年以上固定期限与无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。5、向用人单位与同劳动者只能约定一次试用期。6、试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。【提示】1、试用期是用人单位与劳动者在劳动合同中协商约定的对

30、对方的考察期。劳动合同法连续了劳动法第三章有关试用期的一些规定，如试用期属于劳动合同的约定条款，双方能够约定也能够不约定试用期；试用期包含在劳动合同期限之内；试用期最长不得超过六个月。同时，针对实践中一些用人单位滥用试用期的问题，如试用期过长、过分压低劳动者在试用期内的工资、在试用期内随意解除劳动合同等，劳动合同法作出了一些与劳动法不一致的新规定：一是规定按劳动合同的期限约定试用期；以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。二是规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者者劳动合同约定工资的百分之

31、八十，并重申试用期工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。三是规定在试用期中，除劳动者有本法第三十九条与第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。2、在一审稿中，是以工作岗位的性质为标准来界定试用期的期限，由于工作岗位的性质，本身缺乏明确的划分标准，导致实践中无法实行。因此一审稿公布之后，社会大众的意见都不是很赞同这一规定。因此二稿以后开始回到原先规定的基础上，即以劳动合同的期限长短来界定试用期的长短；3、原96年354号文件规定“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次”,现在改为同一单位对同一劳动者只

32、能试用一次。试用期待遇条款（三稿新增加条款）第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。试用期期间解除合同条款（二稿新增加条款）第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条与第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。【提示】根据这条规定，试用期期间也不能无过错解除劳动合同。违反试用期规定的法律责任条款第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满

33、月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。【案例分析】王先生被招聘到一家民营钢铁公司。入职之后，公司与他签订了二年期的劳动合同，其中规定试用期为6个月。现在一年过去了，王先生来信询问，公司什么做法是违法的？他应该得到什么赔偿？结论：公司违反了劳动合同法第十九条“劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月”的规定，应按照第八十三条规定，按照他试用期满的工资标准向王先生支付4个月工资的赔偿金。（二）附加培训条款（一审稿第十五条）用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者同意6个月以上脱产专业技术培训的，能够与劳动者约定服务期与劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违

34、约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。（公布稿第二十二条）用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，能够与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。【提示】1、能够约定违约金的条件：不再要求“用人单位在国家规定提取职工培训费用外提供专项培训费用”，改为“提供专项培训费用”并提供了专业技术培训的，即符合约

35、定服务期的前提条件；取消了前几稿“六个月以上培训期限”的前提条件；取消了前几稿“脱产培训”的前提条件；培训内容从专业技术培训扩大为了专业技术培训或者者职业培训，公布稿又回到了“专业技术培训”的范围；2、违约金的限制：明确约定金额不得超过用人单位提供的培训费用；实际支付金额不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。3、约定服务期的期限不再规定培训后服务期的期限，而是由双方协商确定。【案例分析】培训与违约金案例：孙先生供职于一家韩国公司。该公司在孙先生入职之后，就送其到韩国总部同意培训半年，来往费用、在韩国的生活费用与国外的保险，公司总计花费了十二万元。孙先生出国前，公司与其签订了关于服务期的

36、合同，约定孙先生回国后，需要为公司服务五年，假如提早无正当理由解约，应当向公司支付违约金十二万元，逐年递减，每年递减二万元。结果孙先生回国不到半年，就向公司提出解除劳动合同。在此情况下，依照劳动合同法的规定，推断一下孙先生的行为是否是一种违约行为，是否需要赔偿公司违约金，假如需要，应该支付多少为妥？判定：韩国公司与孙先生签订的培训协议符合劳动合同法第二十二条之规定，受到法律的保护。孙先生违约，应向公司支付违约金11万元；（三）附加保密与竞业限制条款（一审稿第十六条）用人单位能够与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者

37、者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者者业务。前款规定的竞业限制的范围，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。竞业限制期限不得超过2年。用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。（公布稿第二十三条）用人单位与劳动者能够在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密与与知识产权有关的保密事项。对负有保密

38、义务的劳动者，用人单位能够在劳动合同或者者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。（公布稿第二十四条）竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员与其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者者自己开业生产或者者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。（

39、公布稿第二十五条）除本法第二十二条与第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。公布稿第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者者违反劳动合同中约定的保密义务或者者竞业限制，给用人单位造成缺失的，应当承担赔偿责任。【提示】1995年关于违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法第五条劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济缺失的，按反不正当竞争法第二十条的规定支付用人单位赔偿费用；除违反保密与竞业限制条款外，劳动者不承担违约金。95年223号文件第四条规定，劳动者违反规定或者劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成缺失的，劳动者应赔偿用人单位下列缺失：（一）

40、用人单位招收录用其所支付的费用；（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（三）对生产、经营与工作造成的直接经济缺失；（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。【提示】关于竞业限制条款的变更要紧条款现行法规一审稿公布稿适用人员无限制无限制限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员与其他负有保密义务的人员。地域限制不限制地域限制地域双方协商竞业限制的期限最长为三年最长为二年最长为两年用人单位的补偿没有关于补偿的具体规定规定了下限，即不能低于年收入无下限，规定了按月支付的方式劳动者支付的违约金没有对违约金作出限制规定了上限，为竞业限制补偿金的三倍金额由双方商定备注：上述变化的要紧趋势是，竞

41、业限制条款要紧由用人单位与劳动者自己协商确定，使竞业限制条款更加符合实际需要，能够涵盖各类单位的实际情况。由于竞业限制的主体法律是反不正当竞争法【案例分析】员工涉嫌泄密暂时不能离职2006年2月，孟女士担任广州某化妆品公司北京销售部的业务经理，并与该公司签订了劳动合同，劳动合同中将产品研发与客户名单等规定为商业秘密，并按照泄密程度与造成经济缺失的情况规定了赔偿责任。孟女士于今年2月向公司书面提出一个月后离职。公司在此之前已经发现，孟女士在进行一个重要项目谈判时，有泄露客户名单等商业秘密的情况，因此向她发出了不一致意解除劳动合同的书面通知。但孟女士仍于次月自行离职。该公司以其擅自离职与泄露商业秘

42、密给公司造成经济缺失为由提起仲裁，请求确认孟女士单方面解除劳动合同无效。【仲裁意见】若劳动者存在违反劳动合同的有关规定同时给用人单位造成缺失的行为，应先承担赔偿责任后再谈劳动合同的解除问题。因此孟女士在该事件处理完毕前，是不能以提早30天为由解除劳动合同的。九、劳动合同的生效一审稿1、未以书面形式订立劳动合同的，劳动关系自劳动者为用人单位提供劳动之日起成立。2、依法成立的劳动合同，自成立之日起生效；3、用人单位与劳动者对劳动合同的生效约定条件的，自条件成立时生效。公布稿第十条第一款已建立劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第十条第

43、三款用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。提示1、1996年354号文件关于实行劳动合同制度若干问题的通知规定：“劳动合同能够规定合同的生效时间。没有规定劳动合同生效时间的，当事人签字之日即视为该劳动合同生效时间”“劳动合同的终止时间，应当以劳动合同期限最后一日的二十四时为准。”2、劳动合同法公布稿没有明确劳动合同的生效时间，应根据96年354号文件执行，需要调整的应在以后的实施细则中明确。十、对有事实劳动关系，不签订劳动合同的处理（一审稿第九条第二款）已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订

44、立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。（公布稿第九十七条）本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。第八十二条用人单位自办理用工手续之日起超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者劳动应得报酬二倍的工资。【提示】现存劳动关系没有签订劳动合同的情况是企业最关心的问题,如何操作：在08年2月1日前补签劳动合同；假如没有补签劳动合同，就要从2月1日开始每个月支付

45、双倍工资，至08年的12月31日，从09年1月1日起，视同签订了无固定期限劳动合同。十一、对劳动关系懂得产生歧义的处理原则（公布稿取消）（一）用人单位与劳动者对是否存在劳动关系有不一致懂得的，除有相反证明的以外，以有利于劳动者的懂得为准。（二）用人单位与劳动者对劳动合同的内容懂得不一致的，应当按照通常懂得予以解释，有两种以上解释的，应当采纳最有利于劳动者的解释。十二、无效劳动合同劳动合同的无效认定第二十六条下列劳动合同无效或者者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反

46、法律、行政法规强制性规定的。劳动合同的无效或者者部分无效，由劳动争议仲裁机构或者者人民法院确认。第二十七条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第二十八条劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。【提示】劳动合同的无效认定条件是劳动法第三章内容的细化，通过中间几次的调整，公布稿基本恢复了劳动法第三章的内容；以欺诈、胁迫方式订立劳动合同的无效，适用于双方。订立无效劳动合同的法律责任（公布稿第八十三条）用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用

47、期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。（公布稿第八十六条）劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。【提示】对无效劳动合同，上一稿中规定对用人单位给予500元以上至2万元的罚款。公布稿取消了；对过错方按照对方缺失赔偿的原则予以赔偿。第三章劳动合同的履行与变更一、劳动合同法在总结劳动法有关配套规定的基础上，对劳动法关于劳动合同履行与变更的规定作出了补充规定：（一）规定了劳动合同履行的通常原则1 .全面履行原则。2 .合法原则。劳动合同法着重强调了三个方面，一是规定用人单位应当按照劳动合同约定与国家规定及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者者未足额支付劳动报酬的