法律法规建筑施工企业法律风险防范指引.docx

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1、建筑施工企业法律风险防范指引工程介绍本着进一步提升建筑施工企业法律风险防范水平,促进建筑施工行业健康有序开展的目的，由上海市律师协会下属建设工程业务研究委员会（原建筑与房地产法律研究委员会）牵头发起,上海市律师协会、上海市建筑施工行业协会、建筑时报社三家决定合作编写?建筑施工企业法律风险防范指引？（以下简称?指引？一书.编写过程大致可以分为五个阶段.（法律法规）建筑施工企业法律风险防范指引.2021年7月至9月为第一阶段（前期准备阶段）工作,包括律协建筑与房地产法律研究委员会组织委员对起草?指引？工作进行报名，三方商谈确认合作细节,完成?指引？的框架设计,正式签署?合作协议?.2021年11月

2、14日，？指引？起草第一次工作会议在市律协召开,律协建筑与房地产法律研究委员会周吉高主任及局部委员、施工行业协会龚一民副秘书长及局部企业法务工作人员、建筑时报?建筑法苑?栏目孙贤程主编等12人参力口.会议对?指引？框架进行了讨论,并对起草工作作了具体分工.这次会议标志着第二阶段（材料收集、实地调研阶段）的开始.这一阶段主要做了三项工作：参与起草人员提供起草所用文章、案例（点评）及其他材料；建筑时报提供了公开发表的案例及文章；周吉高、杨向荣、鞠恒与施工行业协会郑坤明分别至中铁二十四局、建工集团、城建集团、金鹿建筑、隆盛建筑、泛华建设、中建八局等单位进行了调研,与企业法务主管人员作了沟通,详细了解

3、企业的法律风险与防范方法,收集了起草素材.2021年12月28日，编委会召开工作会议,对第二阶段收集和调研获取的素材进行向起草人员进行介绍和分发,对编撰体例进行讨论.其间,律协建设工程业务研究委员会对因研究会调整出现起草人空缺的章节重新作了安排.至2021年8月，？指弓I?初稿完成.全稿共116条.此为第三阶段（起草阶段）.2021年8月至11月为编委会评审阶段.？指引？初稿交各编委分头评审，各编委提出了初步评审意见.11月5日至6日，召开了？指弓|?会稿会议,编委、起草人员共25人分三组对初稿进行全面的审查、修改、补充、完善.此后为第五阶段（统稿阶段）.2021年12月，编委会三位主任分别对

4、会稿后完善的?指引？稿进行了交叉审核.2021年1月，上海市建筑施工行业协会龚一民副秘书长、高志海秘书长先后对?指引？全稿进行全面审核.2021年7月上海市律师协会建设工程业务研究委员会主任周吉高律师对?指引？的全稿进行了最后的统稿,？指引？共分九章，104条.至此,？指引？工程正式完成.?指引？编委会成员主任：周吉高上海市律师协会建设工程业务研究委员会龚一民上海市建筑施工行业协会（法律法规）建筑施工企业法律风险防范指引.孙贤程建筑时报社委员：（以姓氏笔划为序）陈太祥中国建筑第八工程局陈铁中冶宝钢技术效劳杨冬上海金鹿建设集团周黎斌上海建工集团股份赵兴山江苏省建筑工程集团洪世曙上海锦惠建设集团郭

5、祥华上海市第四建筑（法律法规）建筑施工企业法律风险防范指引.凌光华中铁二十四局集团夏和平上海城建集团公司?指引？执笔人（以姓氏笔划为序）王俊上海邮政速递物流王震林中冶天工上海十三冶建设李宝枢北京市大成律师事务所上海分所朱峰上海市新闵律师事务所陈家斌上海市申达律师事务所陈元庆上海方锐律师事务所（法律法规）建筑施工企业法律风险防范指引.陈贝力香格里拉酒店集团汪金敏上海市建纬律师事务所肖国兴上海泰吉十方律师事务所汤玮上海市金茂律师事务所杨向荣国浩律师集团（上海）事务所杨振裕上海市诚建成律师事务所周吉高上海建领城达律师事务所贾琪上海中筑律师事务所秦辉上海市震旦律师事务所潘定春上海市世代律师事务所（法律

6、法规）建筑施工企业法律风险防范指引.鞠恒上海市中茂律师事务所第一章总那么11.1 【建设工程施工合同的特点】11.2 【施工企业风险识别】21.3 【施工企业风险防范】3第二章业务承接阶段的法律风险与防范32.1 【承接应公开招标而未公开招标工程的风险与防范】32.2 【邀请招标工程不真实的风险与防范】32.3 【发包人资信不良和支付水平欠缺的风险与防范】42.4 【未充分了解所涉工程相关法律环境的风险与防范】52.51 编制投标文件时对招标文件理解错误的风险与防范】52.52 投标文件编制工程遗漏的风险与防范】62.53 投标文件承诺固定价格的风险与防范】62.54 联合体投标主体资质未达标

7、及连带责任的风险与防范】72.55 采用低价投标、高价索赔策略的风险与防范】72.56 【必须公开招标的工程未经公开招标直接续标的风险与防范】82.57 【发包人要求投标人放弃优先受偿权的风险与防范】82.121 个人或其他组织以企业内部承包经营的形式对外投标的风险与防范】.92.122 公开招标工程的招标人改变中标结果的风险与防范】10第三章施工合同签订阶段的法律风险与防范103.1 【签订合同的相对方无签约资格的风险与防范】103.2 【签订合同的相对方无资质或超越资质等级的风险与防范】113.3 【合同加盖印章与签约主体名称不一致的风险与防范】H3.4 【合同内容被篡改的风险与防范】11

8、3.5 【合同内容不完整的风险与防范】123.6 【合同采用非中文语言的风险与防范】123.8 【承包范围、内容约定不明的风险与防范】133.9 【约定的工程质量标准不标准的风险与防范】133.13 【工程结算报告审核答复期限约定不明的风险与防范】143.14 【合同工期约定不明的风险与防范】143.15 【逾期竣工违约金约定过高的风险与防范】153.161 争议解决条款约定不当的风险与防范】15第四章业务分包阶段的法律风险与防范154.1 【总承包人转包、违法分包的风险与防范】154.21 分包人不具备相应资质或平安生产条件的风险与防范】164.22 无视争议解决管辖条款约定的风险与防范】1

9、64.23 分包合同中未约定审价及费用承当的风险与防范】174.24 指定分包的风险与防范】174.25 接受挂靠的风险与防范】184.26 工程经理等擅自签约的风险与防范】184.27 采购合同文本陷阱的风险与防范】184.28 未约定材料质量特别标准的风险与防范】194.29 【材料设备质量不合格但不注重证据保全的风险与防范】194.30 【甲供料治理不善的风险与防范】204.121 租赁起重机械不合法的风险与防范】204.122 承租的机械设备存在质量问题的风险与防范】214.141 租赁机械设备、周转材料发生丧失、毁损的风险与防范】214.151 租赁机械设备维修问题的风险与防范】21

10、第五章施工阶段的法律风险与防范225.1 【应发包人要求提前进场施工的风险与防范】225.2 【因发包人原因，未按合同约定时间进场施工的风险与防范】225.3 【因发包人原因停工的风险与防范】235.4 【因设计变更或特定情况未及时签证的风险与防范】245.5 【给予签证的发包人代表没有明确授权依据的风险与防范】25275.101 指定分包工程中总承包人的风险与防范】275.102 有关方送达的书面材料由未经施工企业授权的人员签收的风险与防范】.285.103 工程有关各方送达的有答复要求的书面材料,在规定时限内未答复的风险与防范】285.104 未正确处理施工设计图缺陷的风险与防范】295.

11、141 分包人以总承包人名义与发包人发生直接工作联系的风险与防范】.295.151 分包人拒不执行总包人指令的风险与防范】305.152 总包合同先于专业分包合同履行完毕前被解除的风险与防范】305.153 施工现场平安治理的风险与防范】315.154 劳动用工不标准的风险与防范】325.155 劳务工工资发放不标准的风险与防范】335.201 盲目停工的风险与防范】335.202 施工过程中发现文物的风险与防范】33第六章竣工验收阶段的法律风险与防范346.1 【不及时进行中间验收的风险与防范】346.2 【总包不及时进行分包工程验收的风险与防范】346.3 【不及时提交竣工验收报告的风险与

12、防范】356.4 【竣工验收资料不完整的风险与防范】356.51 验收未通过,未按发包人要求进行整改的风险与防范】366.52 发包人为拖延结算而不组织竣工验收的风险与防范】366.53 验收通过后,未及时办理工程移交手续的风险与防范】36第七章结算阶段的法律风险与防范377.1 【不及时提交竣工结算报告的风险与防范】377.2 【竣工结算资料不完整及存在瑕疵的风险与防范】377.5 【不按招标备案的合同而按另行签订的补充协议结算的风险与防范】397.8 【丧失工程款优先受偿权的风险与防范】40第八章保修阶段的法律风险与防范408.1 【竣工日界定模糊，导致保修期起算点出现争议或变相延长保修期

13、的风险与防范】408.2 【保修期限与保修金返还时间混淆,导致保修金返还困难的风险与防范】.418.3 【未要求分包人或挂靠单位预留保修金,导致保修责任无法转移的风险与防范】418.4 【自行采购设备时,合同约定的产品质保期短于施工合同保修期的风险与防范】428.5 【保修“响应期约定过短的风险与防范】428.6 【不重视保修,导致屡修不好,增加被索赔损失的风险与防范】428.7 【履行保修义务时文书记载不标准,导致对已履行的保修义务举证不能的风险与防范】438.8 【无过错而无法收回保修金的风险与防范】43第九章纠纷处理阶段的法律风险与防范449.1 【不及时主张工程款的风险与防范】449.

14、2 【逾期付款违约金丧失诉讼时效风险与防范】44931诉讼或仲裁证据缺乏或不利的风险与防范】459.4 【申请诉讼或仲裁前未进行法律分析和决策的风险与防范】459.5 【起诉时被告主体确认错误的风险与防范】459.6 【诉讼过程中不及时追加当事人的风险与防范】459.7 【选择管辖法院不当的风险与防范】469.8 【未及时申请财产保全的风险与防范】469.9 【未及时申请执行的风险与防范】469.10 【已保全财产未续保的风险与防范】479.11 【未及时申请造价鉴定导致诉请被驳回的风险与防范】479.12 【错误的司法鉴定结论被采用的风险与防范】47第一章总那么施工企业的核心业务是建设工程的

15、施工、治理,准确识别施工企业的法律风险,并采取相应的防范举措,对施工企业增加效益,保证企业的健康开展具有极为重要的意义.1.1【建设工程施工合同的特点】建设工程施工合同是发包人与承包人就完成具体工程工程的建筑施工、设备安装与调试、工程保修等工作内容,确定双方权利与义务的协议.施工合同与其它建设工程合同一样,都是双务有偿合同,是依照自愿、公平、诚信原那么订立的.建设工程施工合同在整个建设工程合同体系中起主干合同的作用.在实际施工中，如果遇到了建设工程施工合同中没有规定的特殊情况,那么应该根据？合同法？的规定,可适用承揽合同的有关规定.建设工程施工合同主要包括工程范围、建设工期、开工和竣工时间、工

16、程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供给责任、拨款和结算、交工验收、质量保证期、双方相互协作等条款.建设工程施工合同与其它双务有偿合同在具有共性的根底上，另外还具有以下特点.(1)合同标的的特殊性施工合同的标的是各类建筑产品，建筑产品是不动产,其根底局部与大地相连,具有固定性的特点.因此,每个施工合同的标的都是特殊的,相互间不可替代.(2)合同履行期限的长期性建筑物的施工由于结构复杂、体积庞大、建筑材料种类多、工程量大,其工期一般较长,合同签订后到正式开工前有一个较长的施工准备时间；工程工程全部竣工验收后要有办理竣工结算及保修期的时间；在工程的施工过程中,还可能由于不可抗力、工程变更

17、、材料供给不及时等原因而导致工期顺延等,这就决定了施工合同履行期限还可能要长于约定的合同工期.(3)合同内容的多样性和复杂性施工合同涉及的法律关系包括承发包关系、买卖关系、劳动关系、保险关系和运输关系等,具有多样性和复杂性.这就要求施工合同的内容尽量详尽.因此，施工合同除了应当具备一般合同的内容外,还应对平安文明施工、专利技术使用、发现地下障碍物和文物、工程的分包、不可抗力、工程变更以及材料设备的供给、运输、验收等内容作出约定.(4)合同监督的严格性由于施工合同的履行对国家经济开展、社会公共平安、人们的工作和生活都有着很大的影响，国家制定了如?建筑法？、？招标投标法?、？建设工程质量治理条例？

18、等一系列的法律、行政法规、规章及标准性文件对施工合同进行严格地监督.(5)纠纷的多发性监督事项涉及合同主体的市场准入即承发包人的资质要求、承发包的招标程序及禁止挂靠、合同履行中禁止转包和违法分包等等.由于建设工程施工合同的上述特点及建筑市场实行的先定价后成交的“期货式交易特性,再加上目前建筑市场僧多粥少，交易主体市场地位严重不平等，市场对业主的约束和标准甚少,合同存在着单方面的约束性,责、权、利不平衡，使施工承包方在市场交易中处于明显的弱势和不利地位.以上市场、交易、合同特点决定了建筑行业的高风险性.1.2 【施工企业风险识别】风险的识别是风险防范的前提,施工企业面临的风险主要有两种,一种是经

19、营风险,另一种是法律风险.第一种风险不是本指引的重点；第二种风险主要与企业内部治理水平、治理程序、运作机制、合同履行限制等有关,可预防、可限制性较大,如果企业预防和法律意识强,在企业日常经营治理中做到事前能预见、事中有限制、事后可补救,往往能为企业带来可观的“治理效益.如同平安风险事关员工的生命健康一样,法律风险也事关施工企业的“生命健康,因此,法律风险也要经常分析、查找“危险源.本指引将法律风险按建设工程施工合同先后顺序,分为业务承接、施工合同签订、业务分包、施工过程、竣工验收、结算、保修和纠纷处理八个阶段,每个阶段作为一章,对各个阶段的风险进行详细的识别.以上任何阶段的风险,如果预防和限制

20、不好,都有可能形成纠纷,都有可能给施工企业带来意想不到的损失.1.3 【施工企业风险防范】识别风险的目的在于防范潜在的风险成为实际发生的风险，本指引在分阶段识别风险的根底上，对每个风险点依据合法性、有利性原那么，对所能采取的防范举措相应进行了说明，以指引施工企业进一步健全和完善企业合同治理体系,力口强签约、履约治理,尽可能地防范和躲避相应的风险,保护自己的合法权益.第二章业务承接阶段的法律风险与防范2.11承接应公开招标而未公开招标工程的风险与防范】【风险点】施工企业未核实工程是否属于必须公开招标的工程或明知属于必须公开招标的工程,直接与发包人签订施工合同,最终导致合同无效、不能到达合同预期目

21、的.【防范举措】施工企业在承接工程时,首先要核实该工程是否属于必须公开招标的工程.可以采取以下举措：1 .查询工程所在地的政策法规对必须公开招标工程的有关规定；2 .通过工程所在地政府主管机关或行业协会等正规渠道获取招标信息；3 .特殊情况下可在施工合同中约定合同的生效条件，比方以施工合同到工程所在地主管部门办理完备案手续为生效条件等.2.21邀请招标工程不真实的风险与防范】【风险点】邀请招标工程（主要是民营或外资建设工程）根本就不存在,或者工程并不具备发包条件,或者发包人不是建设单位,也没有取得建设单位授权,或者仅仅是中介角色,可能给施工企业带来以下风险：1 .因他人冒充发包人,保证金被骗取

22、；2 .因他人虚拟建设工程,中介费被骗取.【防范举措】施工企业可采取以下举措：1 .查看当地政府招标主管部门公布的建设工程信息；2 .与建设单位（发包人）直接接洽，了解、查看政府立项批文,建设用地规划许可证,土地使用权证,建设工程规划许可证,设计文件等,并核实建设单位准确信息；3 .实地观察建设工程现场；4 .审查工程发包人洽谈人的代理身份和授权文件；5 .支付与工程招标有关的费用应直接支付到招标单位的银行帐户.2.31发包人资信不良和支付水平欠缺的风险与防范】【风险点】建设工程发包人商业信誉不良,在银行和融资业内以及上下游产业链中，没有良好口碑；土地出让金等费用尚未完全缴纳；准备利用开发工程

23、进行借款和其他融资；要求施工企业全部垫资等.施工企业面对这样业主或发包人,可能存在的风险为：1 .工程工程无法正常执行,导致一系列后果；2 .投标后造成的损失无法追回.【防范举措】施工企业可采取的举措为：1 .投标前在业内调查、了解建设工程投资人或发包人商业信誉、业内口碑和业绩情况；向银行系统了解其过去贷款情况；向土地规划部门调查建设工程土地出让金支付情况；向工商、税务部门了解股东及构成情况、资本金数额以及纳税情况；了解发包人诉讼、仲裁情况；2 .在时间紧迫的情况下,可以一边组织投标,一边调查了解情况；3 .如果经查证发包人的资信确实存在严重问题，施工企业应综合各种因素，慎重考虑是否参加投标.

24、2.4【未充分了解所涉工程相关法律环境的风险与防范】【风险点】施工企业因无视对拟承接的工程所在地相关法律环境的调查，因此在施工过程中无法正常进行或各种预料外的情况频发,最终结算时索赔无果.【防范举措】施工企业应该在接洽工程时,采取以下举措：1 .仔细调查工程所在地人文、经济、政治等情况，了解当地的政策法规及行业主管部门的一些标准性文件、生活习俗、宗教信仰、社会治安等；2 .投标时综合考虑各种因素可能增加的费用及对工期的影响；3 .签约时也应综合全面考虑上述因素对工程工程具体实施的影响；4 .如工程所在地相关法律环境复杂,施工企业可慎重考虑是否参加投标.2.51编制投标文件时对招标文件理解错误的

25、风险与防范】【风险点】投标文件编制人对招标文件理解错误或者对有歧义的内容未予进一步明确，如：1 .采用的技术标准为非常用的；2 .招标文件的局部内容模糊不清；3 .招标文件前后不一致；进而有可能导致对采购的建材、设备产地、型号、品牌和质量等理解不同,从而造成施工企业商务标报价与实际工程工程、工程量之间存在差异,给施工企业造成损失.【防范举措】组建投标文件编制小组,采取以下举措防范风险：1 .结合工程实际,认真仔细审查相关技术标准；2 .对内容模糊或前后不一致的地方,及时书面要求招标人澄清,不凭习惯做法处理；3 .对一些招标人没有明确的内容,在投标文件中注明所基于的特定理解；4 .在本企业专业人

26、员编制的根底上,有条件的可聘请专业机构协助完成,最后由专家把关.2.6【投标文件编制工程遗漏的风险与防范】【风险点】投标文件编制中工程遗漏可能导致的风险点为：1 .报价所依据的工程量与实际工程量有偏差；2 .导致造价、工期发生偏差.【防范举措】施工企业可采取的防范举措如下：1 .区分是传统报价还是清单报价,分别不同情况处理：假设传统报价,应仔细审核图纸,准确计算工程量；假设工程量清单报价,应结合工程实际情况,准确计算分局部项工程量清单工程及举措费工程；2 .仔细完整审核图纸,结合工程量清单确定应报价的范围；3 .考虑工程所在地关于投标报价的规定；4 .注意一些零报价工程可能产生的后果.2.7【

27、投标文件承诺固定价格的风险与防范】【风险点】市场因素可能带来以下风险：1 .材料价格上涨的风险；2 .劳务工工资上涨的风险；3 .涉外工程中汇率的风险.【防范举措】施工企业可采取以下举措：1 .采用固定总价的，要认真分析合同履行期的价格走势和风险，投标报价时充分考虑市场因素并约定风险范围；采用固定单价的,可约定风险范围、幅度及调价的原那么；2 .在后续签约时可设定相应的条款限制可能带来的损失，比方约定市场因素导致造价增加一定幅度后可适当调整承包价等.2.81联合体投标主体资质未达标及连带责任的风险与防范】【风险点】施工企业在与勘察单位和设计单位或其他组成联合体进行工程总承包投标时,联合体的所有

28、组成单位都必须到达建设工程工程的法定资质要求，如果有任何一家单位的资质不符合要求,都可能造成如下的风险：1 .投标无效；2 ,承当违约责任；3 .工程质量出现问题，引起赔偿责任.【防范举措】施工企业在选择联合体投标方式时,应采取以下举措：1 .了解招标人的具体要求；2 .严格审核合作方的业内资质是否到达法定要求，同时了解联合体成员过去业绩和经验；3 .联合体内部签署追偿条款，如果发生联合体成员对发包人连带承当工程质量等责任,具体责任单位要对造成联合体其他成员的损失承当赔偿责任.2.9 【采用低价投标、高价索赔策略的风险与防范】【风险点】施工企业投标报价,是招标单位评标、定标的重要因素,但不是唯

29、一因素，最低报价不一定中标；即使中标了，索赔的难度也很大,存在亏损的风险.如果中标后不签订?工程施工承包合同?,那么投标保证金将无法退回.【防范举措】仔细研究招标文件中合同条款、建设工程范围、工程量清单,根据企业定额结合自身的本钱,编制投标文件及报价；同时采取以下举措：1 .根据工程的具体情况,全面分析工程索赔条款,评估可能存在的索赔情况；2 .建立具有丰富索赔经验的治理团队；3 .增强工程实施过程中的履约治理；4 .在签约时设定止损条款,限制可能给施工企业带来损失的程度.2.10 【必须公开招标的工程未经公开招标直接续标的风险与防范】【风险点】建设单位的有些工程是连续开发的工程,需要分期建设

30、,如是必须招标的工程,建设单位必须分期进行招标,直接续标可能会导致以下风险：1 .施工企业受到行政处分；2 .中标无效可能导致施工企业中途退场、违约条款无效、结算条款无效,甚至可能导致优先受偿权丧失、前期既定的合法利益受到损失.【防范举措】对于续标的工程,因施工企业已经参与建设单位的前期工程,对建设单位的需求较为了解,根本掌握施工现场条件,采购建筑材料也轻车熟路,从工程工程现场治理方便以及保证建设工程质量等方面,也对建设单位有利.但施工企业应该仔细研究,采取以下举措防范风险：1 .按规定办理公开招投标手续,利用已有优势条件,适当降低投标报价,确保中标；2 .如属于可以议标的工程,那么应按规定办

31、理备案手续；3 .承接后续工程的过程中,应注意保证前期工程的利益不受损失.2.111发包人要求投标人放弃优先受偿权的风险与防范】【风险点】建设单位或发包人因弥补建设资金缺乏,需要向银行借款融资,而有些银行贷款的前提条件是要求施工企业承诺放弃建设工程“优先受偿权.建设工程优先受偿权优于抵押权,施工企业放弃优先受偿权,建设工程款即属于一般债权，清偿顺序在建设工程抵押权之后,风险加大,可能导致工程款无法全部收回.【防范举措】面对发包人的无理要求,施工企业可采取以下举措：1 .依据招投标文件或者?工程施工承包合同?约定，予以拒绝；2 .如果无法拒绝或不愿意恶化与建设单位的合作关系，或在招标阶段不愿意放

32、弃承接工程,被迫无奈接受,应要求发包人提供其他有效担保；3 .施工企业也应积极有效地收集一些证据.包括招标文件、投标文件,开发商要求放弃的函件、施工企业不同意的书面答复、会议纪要等文件；一旦发生诉讼或仲裁可尽力抗辩该等放弃的效力.2.121个人或其他组织以企业内部承包经营的形式对外投标的风险与防范】【风险点】施工企业经常采用“工程内部承包经营的形式对外投标，投标文件加盖企业印章,但文件由承包经营的个人或其他组织编制.这种形式可能给施工企业带来的风险如下：1 .如果实质是将企业资质出借给承包资质不达标的企业或没有资质和资格的个人用以承接建设工程,那么要受到行政处分；2 .投标报价低于本钱，一旦中

33、标并签订合同，施工企业可能承当该工程引起的一切经济和法律责任.【防范举措】施工企业的内部承包经营可采取以下举措防范风险：1 .符合规定的内部承包经营工程,工程经理必须在施工企业注册,工程工程工程师、施工员、平安员、材料员、资料员等应该与施工企业签订劳动合同,并由企业支付工资；2 .无论何种内部承包经营,施工企业都应根据自己直营的工程一样严格治理，工程款项的收支必须经过施工企业办理,材料采购合同、设备租赁合同等合同的签订主体必须是企业法人，以利于企业对工程工程的质量、平安、进度、资金等方面防范风险；3 .工程部（内部承包的个人或组织）编制的投标文件应经企业相关部门审核,假设发现低于本钱或风险圈套

34、的，不予投标.2.131公开招标工程的招标人改变中标结果的风险与防范】【风险点】招标人要求另行订立违背招投标文件实质性内容的合同，施工企业可能面临的风险为：1.施工企业权利减少的同时可能承当的法律责任却没有改变;2.如减少约定工程量或将分项工程交由他人完成,可能因质量、平安问题引发赔偿责任.【防范举措】中标人可拒绝签订违背招投标文件实质性内容的合同，并采取以下举措：1 .如招标人不与中标人签订合同,可要求其承当缔约过失责任；2 .如是投标范围内的工程被招标人另行指定分包，可由三方签订协议，明确各自权利义务责任；3 .对与指定分包相关的费用由治理费改为配合费；4 .设定因指定分包的原因导致中标人

35、损失的,可直接追偿；5 .综合评估招标人单方改变中标结果的风险，慎重处理，如果出现合同不能履行的情形,合同不再履行，中标人可以要求招标人赔偿损失,包括赔偿合同履行后的可得利益.第三章施工合同签订阶段的法律风险与防范3.11签订合同的相对方无签约资格的风险与防范】【风险点】签订合同的相对方主体无相应的签约资格,导致合同的效力存在瑕疵,可能不发生当事人预期的法律效果.【防范举措】签订合同前要审查相对方主体是否具有相应签约资格.如与发包人签约,那么需要审查营业执照、立项批文、建设用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证等证照载明的主体是否与签约主体一致,如不一致,那么需要取得相应的授权委托书

36、；如与分包人签约，那么需要预防分包人以工程部、工程队、施工班组、个人等名义签约.3.2 【签订合同的相对方无资质或超越资质等级的风险与防范】【风险点】合同签约主体不具有相应的资质，导致签订的施工合同特别是分包合同无效，对双方当事人没有约束力,无法追究逾期竣工违约金、逾期付款违约金、未到达质量标准违约金等违约责任.【防范举措】签订合同前应当审查：签约主体是否具有与工程工程相对应的资质及资质等3.3 【合同加盖印章与签约主体名称不一致的风险与防范】【风险点】合同加盖印章与签约主体的名称不一致,导致合同主体与预期的主体不一致，甚至导致合同效力存在瑕疵.【防范举措】加盖印章时,应当注意：印章名称与签约

37、主体名称保持一致,并且应该是法人印章或合同专用章,如不一致,应取得相应的授权书或追认书.3.4 【合同内容被篡改的风险与防范】【风险点】在签约过程中，一方单方盖章后,将合同文本递交对方,对方将合同内容篡改,导致对先盖章一方不利的后果.【防范举措】1 .在合同中约定手写、涂改无效；2 .尽量争取同时盖章或手书合同一方先盖章；3 .加盖骑缝章；4 .在合同文本每一页上都签字（盖章）.3. 5【合同内容不完整的风险与防范】【风险点】合同缺乏必要的条款,导致约定不明，履行过程中容易产生争议.【防范举措】1 .签约时审查合同是否具备以下内容：工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工

38、程造价、技术资料交付时间、材料和设备供给责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等；2.争取使用建设、工商行政主管部门公布的示范合同文本.3. 61合同采用非中文语言的风险与防范】【风险点】采用外文或者中外文签订合同时，由于对外文疏于理解,导致对合同内容的理解发生偏差,容易产生争议.【防范举措】1 .争取采用中外文两种文本签约,并约定以中文文本为准；2 .假设以外文文本为准,那么应聘请专业涉外律师审核,并进行中文译.3.7 【采用示范文本签约时约定不明的风险与防范】【风险点】采用示范文本签约时,在专用条款中未对通用条款相关事项做出选择、细化、调整,导致约定不明,进而容

39、易产生争议.【防范举措】采用示范文本签约时,应仔细阅读通用条款，并结合工程工程本身的特点，在专用条款中对通用条款的相关条款作出选择、细化、调整.3.81 承包范围、内容约定不明的风险与防范】【风险点】对承包范围、内容约定不明，导致在合同履行过程中容易产生争议.【防范举措】1 .对于承包范围和承包内容应由设计、技术人员与造价人员共同界定；2 .在约定承包范围和承包内容时，需要结合图纸、标准、招投标文件进行.3.91 约定的工程质量标准不标准的风险与防范】【风险点】将不存在的优良质量标准约定为验收标准，将应由建设单位申请评选的奖项约定为验收标准,导致质量违约责任争议.【防范举措】应当根据国家、地方

40、、行业质量标准作为质量验收标准,预防约定优良标准或其他不标准的奖项标准.3.92 【“黑白合同的风险与防范】【风险点】经过招投标备案的合同价款低于双方另行签订的协议或补充协议的合同价款,导致以较低的备案合同结算的风险,甚至可能导致建设行政主管部门的行政处分.【防范举措】1 .尽量预防在经过招投标备案的合同之外另行签订协议或补充协议变更合同价款；2 .假设无法预防1的情况,那么经过招投标备案的合同价款尽可能高于双方另行签订的协议或补充协议的合同价款；3 .在经过招投标备案的合同价款较低的情况下，双方另行签订补充协议，明确约定经过招标备案的合同价款只是为了办理施工许可证备案之用，对双方没有约束力,

41、最终结算应以补充协议为准.3.93 【固定价格约定不明的风险与防范】【风险点】建设工程施工合同示范文本的通用条款中约定了固定价格等三种合同价款确定方式,在相应的专用条款中，如选择固定价格合同价款确定方式,而不对固定总价和固定单价加以区分,那么导致约定不明，产生争议.【防范举措】在选用固定价格合同价款确定方式时，在专用条款中应明确约定是采用固定总价方式还是采用固定单价方式.3.94 【合同价款风险范围约定不明的风险与防范】【风险点】因对合同履行期间人工、材料、机械价格波动或政策法规发生变化,是否调整合同价款及如何调整合同价款约定不明，产生争议.【防范举措】假设采用固定价格合同价款确定方式,需要对

42、合同履行期间，人工、材料、机械价格波动或政策法规的变化是否调整合同价款做出约定,如约定调整,那么需要就调整的范围和方法进一步做出具体约定.3.131 工程结算报告审核答复期限约定不明的风险与防范】【风险点】施工合同中因对工程结算报告提交后的答复期限未作具体约定，导致结算拖延.【防范举措】1 .需要明确约定工程结算报告提交后的答复期限；2 .进一步明确约定逾期答复的法律后果；3 .如有可能，明确约定超过答复期限不予答复视为认可工程结算报告载明的价款.3.14 【合同工期约定不明的风险与防范】【风险点】合同中未约定开竣工日期认定的标准,或未明确工期是日历天还是工作日，导致约定不明，产生争议.【防范

43、举措】明确约定开竣工日期的认定标准，以及工期是按日历天计还是按工作日计.3.15 【逾期竣工违约金约定过高的风险与防范】【风险点】逾期竣工违约金约定过高,且没有最高限额的约定,假设逾期竣工,将可能导致承当过高的逾期竣工违约金,同时,影响施工企业主张工程款的权利.【防范举措】1 .以约定赔偿实际损失代替约定逾期竣工违约金；2 .如约定逾期竣工违约金,那么宜约定与同期银行固定资产贷款利率等值的违约金；3 .尽可能约定违约金的最高限额.3.161争议解决条款约定不当的风险与防范】【风险点】争议解决条款约定不当，将可能导致争议解决条款无效，甚至增加诉讼本钱,延长解决纠纷的期限，以及其他不利的后果.【防

44、范举措】1 .对于选择仲裁还是诉讼解决方式应明确约定一种方式,预防出现两种方式；2 .如选择仲裁,那么要准确约定仲裁机构的名称；3 .如选择诉讼,那么争取约定施工企业所在地法院管辖.第四章业务分包阶段的法律风险与防范4.1 【总承包人转包、违法分包的风险与防范】【风险点】1 .根据有关法律规定,转包、违法分包将导致转包、分包合同无效,总承包人面临行政处分的风险；2 .诉讼阶段，人民法院可以根据民法通那么第一百三十四条规定和相关司法解释的规定,收缴当事人已经取得的非法所得；3 .总承包人无法根据合同的违约责任条款直接要求分包人支付违约金；4 .总承包人还可能面临被实际施工人起诉要求总承包人在欠付

45、分包人工程款范围内承当实际施工人应收工程款的连带支付责任的风险；5 .总承包人还应根据总承包合同的约定向发包人承当违约责任，如支付违约金、解除合同等.【防范举措】总承包人应建立分包审查机制,增强对分包工程的合法性审查,预防转包、违法分包.如确需分包的,总承包人应在总承包合同中与发包人约定可以分包的工程范围.如总承包合同中未有约定的,总承包人应在分包前取得发包人同意对该工程分包的书面文件.如分包前没有确认的,事后应补办证实文件.4. 21分包人不具备相应资质或平安生产条件的风险与防范】【风险点】除3.1所述的法律风险外,在分包人不具备相应资质或平安生产条件的情况下,一旦分包人的雇员发生平安伤亡事

46、故的，那么总承包人将与分包人承当连带赔偿责任.【防范举措】总承包人与分包人签约前,应严格审查分包人的营业执照、专业承包资质证书或劳务分包资质证书和平安生产许可证原件,严格审查其资质等级,必要时到政府有关部门核对其证书的有效性，以保证与具有相应资质等级和平安生产许可证的分包人签约.对合作时间较久的分包单位也应定期进行审查,预防资质过期.4. 31无视争议解决管辖条款约定的风险与防范】【风险点】诉讼管辖法院或仲裁机构可以由合同当事人根据法律规定约定.实践中,某些合同相对方,特别是有些周转材料出租方利用其当地的关系，以低价为诱饵，同时要求约定高额的违约金等,并约定由其所在地法院或仲裁机构管辖.一旦形成纠纷,施工企业将可能面临不利的法律后果.【防范举措】建议施工企业严格审查合同中的诉讼管辖条款,如采用诉讼解决纠纷,一般应选择工程所在地法院,施工企业也可要求选择本企业所在地法院.如采用仲裁解决纠纷,施工企业也可提出自己选择的仲裁机构,或双方所选以外的第三方仲裁机构.如合同相对方坚持要求约定在其所在地法院或仲裁机构管辖的，施工企业应慎重选择合同相对方.4.41分包合同中未约定审价及费用承当的风险与防范】【风险点】