消失的条文和没有消失的规则.docx

《消失的条文和没有消失的规则.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《消失的条文和没有消失的规则.docx（7页珍藏版）》请在课桌文档上搜索。

1、我们来讲一讲2019年证据规定与我们2015年民事诉讼法解释的关系，它们有哪些差异？它们又有哪些共同点？它们还有哪些？是不是有相互补充、相互支援的情况？所以我把内容称之为什么？消失的条文和没有消失的规则。我挺觉得挺富有深意的。消失的条文在我们的证据规定里边有很多，一开始就消失了好多条文，从第2条一直到第7条消失了。为什么消失了？很多的条文没法用，或者说很多的条文不需要再有了。这里边主要就是有两种情况，第1种情况，没法用，哪种条文没法用了？我们的证据规定第7条，法官可以根据自己的判断，根据诚实信用原则，根据我们根据我们当事人占有证据的可能性、举证的难度，根据公平的原则来进行分配，这个无疑是一个非

2、常大的权利。权利大到法官可以最终在证据不充分的情况下，决定哪一方当事人胜诉，哪一方当事人什么败诉，唉呦，这个权利实在是太大了。所以的话，会给一个当事人，有很多的异议。认为你法官在拉偏架，明明是应该是谁主张谁举证的，你最后是把举证责任分配给了被告。所以我们证据规定把第7条给废止。取而代之的是什么？2015年民事诉讼法解释，第90条、第91条，关于举证责任，以及个案中的证明、责任的分配问题。你看但是由于我们举证责任和在个案中的证明责任的分配问题，在2015年民事诉讼法解释里边已经做了明确的规定。所以我们在2001年证据规定的修订过程中，我们就不需要再行规定了。对吧？节约出一些条款，留给其他的证据规

3、则。所以两部司法解释他要什么？它要联动起来看，一定要联动起来看，不联动起来看就很麻烦，就容易出问题。也因此我们的证据规定第2条到第6条，相关的具体的立案当中的举证责任的分配也不需要了，为什么？因为我们的2015年民事诉讼法解释第91条，从正面和反面两方面，把证明责任在个案当中，从权利主张的角度来做了区分，已经完全能囊括了。我们来看一下，差异上面还有免证事实。免证事实是有差异的。我们刚才在讲述的过程中，把免证事实已经做了重点的介绍？哪些差异？首先一个仲裁机构的裁决，我们民事诉讼法解释还是把它放在了这个要有有证据足以推翻，这样的非常高的这样的反证的标准。但是19年证据规定把它废了，我们已经把它放在

4、了什么？不是那么重要的免证事实了。当事人只要有相反的证据足以反驳就可以了，不需要推翻，反驳就可以，这是一个重大的变化。另外一个就是生效裁判文书确认的事实，从事实变成了基本事实，范围大大的进行了缩小。具体的内容就不多介绍了，大家可以去看一下，理解与适用，这本书里边也有，有还有一些消失的条文在哪里呢？比如说我们的证据的证明力大小，而我们曾经的2001年证据规定，我们证据有比大小的，对不对？证据的审核认定那一章里边，是吧？公文书证，他要大于什么？他要一般要私文书证吗？对吧？证人证言他一般要什么？它的证明力要小于书证。他这样的话怎么样？他这样的话弄了一个梯队，法官的心证的余地就很小。有好处，什么好处呢

5、？法官在认定一些具体证据的时候，他就很方便。我不要动脑子了。国家机关、社会团体依职权制作的公文、书证、公文书，它的证明力一般就大于其它书证嘛？我要动什么脑子啊？对吧？鉴定的或者公证的登记的书证，证明力就大于其他的书证，大于视听资料大于证人证言。你再怎么讲都是没用的。我不要你多讲，你看司法解释明确规定了，你这个证明效力就是低，就是低。原始证据的证明效力就是大于传来证据，直接证据就是大于间接证据。其实哪那么容易？如果这样规定的话，我们的免证事实就根本没有推翻的余地了，不可能推翻。为什么？为什么我们的免证事实没有办法推翻？主要就是因为有77条，他就都已经规定了证据的位阶了。我们怎么通过一个低位阶的证

6、据来推翻一个高位阶的证据？这个就非常困难，虽然我们之前的表述还是用的一般，但是这个足以会致命。所以在2019年证据规定修订过程中，我们把这种法定的证明力大小比大小，以这种司法解释条文的形式，固定下来的这种方式，就把它直接删除了，由法官来进行自由的心证，根据自己的什么？良知，本着公正的立场，根据对自己全案的判断和对所有证据关联性的进行审查，综合的来判断，根据日常生活经验法则，根据逻辑的推理，最终我来判断这个证据，它与待证事实之间、证据与证据之间有没有矛盾？我最终我是采信哪一方面的证据？最终我是什么？得出怎样的一个心证结论？都需要法官来进行综合判断，而不是司法解释直接给出一个答案,与法官的自由心证

7、是不相吻合的，所以也被去掉。更多的呢？差异的其实还是比较小。差异的比较小。差异，另外一个就是什么？另外一个就是对当事人虚假陈述的处罚。当时我们01年实际上对于当事人作虚假陈述提都没有提到儿乎，大家想一想对吧？有钱请得起请得起律师打官司的当事人原则上是不会到庭陈述的，法官也不在乎为什么？当事人你的陈述不能作为认定案件事实的根据，这个是在法官脑海里边根深蒂固的一个概念。来不来都无所谓，你来了说假话也无所谓，因为我根本就不需要听。15年发生了变化，15年发生了重大的变化，对不对？为什么？15年因为法官可以传唤当事人到庭了，这个时候怎么样？你就必须到庭，而且你要进行书面的保证。但是对于你没有做出书面保

8、证，然后到庭的时候说假话，我们能不能直接处罚？问题又来了，对不对？好艰难。因为民事诉讼法解释第110条第1款规定了，在询问当事人之前可以要求其签署保证书，对吧？如果没有签署保证书，没有对其虚假陈述，愿意接受处罚，做出承诺的话，是不是意味着我就不能对他进行处罚？好多的观点是认为是应该这样。顶多它的一个法律后果是什么？我就对他的陈述不予认定，对吧？或者说我对他做一个比较不利的推定，但是我不能处罚，因为什么？他没有签保证书，所以我不能处罚他。这是什么道理？对吧？我们民事诉讼法明确规定了当事人的陈述，他就是一个极其重要的证据类型，虽然他不能单独的作为认定案件事实的根据，但他确实足以干扰法官接下来的证据

9、收集、案件调查、事实认定，它足以干扰。如果以当事人要以签署保证书为由，才能对他进行处罚的话，法律的权威在哪里呢，法庭的权威又在哪里呢？就总感觉不顺。这个根源在于哪里？根源在于当事人的真实陈述义务，我们一直没有给它严格地进行界定。所以这一次我们的证据规定，终于拨乱反正了。在第63条，明确规定了当事人的如实陈述义务和对做虚假陈述的处罚。这时候不管你签不签，只要你故意的在法庭上做虚假的陈述，我都可以对你进行处罚，而且大家看第63条第3款，只要是妨碍到人民法院审理的，是应当处罚。所以你看最高法院对虚假陈述。对在法庭上说谎，这样的一个态度。目前采取的是零容忍，是零容忍，这也是一个审判的风向标。这个就是我

10、们新的解释，跟民事诉讼法解释一些比较重大的差异，当然还有很多细微的差异。这个我们今天时间关系，不再一一的列举了，记住重点的差异，我们再仔细的分析，2019年证据规定跟2015年民事诉讼法解释的关系配合篇，他们是姐妹，没有谁高谁低的差别。但是，如果在2019年证据规定当中作出规定，民事诉讼法解释也有相关规定，但是有差异，当然是以最新的证据规定的具体条文为准。有差异的，以新的为准。如果是2019年证据规定没有作出规定的，怎么样？以民事诉讼法解释为准。相互补充、相互支援。然后又有一些更替的情况在里边。好，我们来看一看民事诉讼法解释规定的具体的证据规则，但是在2019年证据规定里边没有体现出来的，我们

11、今天把他们所有的几乎来把它罗列一下，好不好？第1个举证责任，我刚才说了，90条。大家看一下当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，对不对？在作出判决前，你看，作出判决前，我们的举证期间基本上是废了。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的。负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在这里边大家要注意一个小点，不知道细心的人有没有get至J?就是什么？我们2001年对于举证责任用的是举证责任对吧。2015年民事诉讼法解释用的是什么？举证证明责任，强调的是后果。但是我们现在又把它恢复回来，举证责任。按学理界通说，我们还

12、是用比较规范的学术表达，我们现在一律还是用举证责任，90条，谁主张谁举证，弥补了我们民事诉讼法上面只规定了当事人有积极配合法院举证的义务，但是没有规定，如果不积极配合，不实现义务的话，他有什么一个消极的后果，你看我们的司法解释，民事诉讼法解释就补足了后果性的规定，非常具有划时代的意义。91条，91条怎么样？就是一个证明责任分配的问题。通过一正一反两条主线来进行分配，主张法律关系存在的当事人，对吧？基本上绝大多数的原告都是适用这样的一个规则，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。主张关系变更消灭或者权利妨碍的当事人，一般被告提出来的抗辩、积极的抗辩都是这样的。这个关系我们之间的合同关系已经

13、变化了，我已经这个合同关系已经被我解除了，你怎么还可以根据一个解除的合同来向我主张合同的权利？这是肯定不行的。对吧？我们的权利义务已经消灭了，我合同已经终止履行了，怎么还会来起诉呢？所以对这种情况对提出来这样的一些抗辩的这样的法律关系，或者说事实相应的事实存在的，也要对这种抗辩承担相应的举证责任，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨碍的基本事实承担一个举证责任。证明的分配。好了，再到所有的类案当中，带到所有的主张和抗辩当中都能够成立。是不是？然后这是一个民事诉讼法解释规定的基础性的证明规则。然后就是什么？申请人民法院调查举证的条件，调查取证的条件，有一些当事人没有办法自行调取，哪些不能自行

14、调取呢？我们的2015年民事诉讼法解释做了比较详细的规定，对吧？列举了一些条文，当然这个条文不是特别重要，94条，大家可以去看一下，做一些了解。另外对当事人提出的要求公权力介入进行取证调查的审查。这个我们2019年证据规定也没有做重复性的规定，这个在民事诉讼法解释第95条，对于当事人申请调查收集的证据与待证事实无关联。与待证事实无意义，或者无其他或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许，而不是说你想申请就申请，我还要进行审查的必要性审查、合理性审查。另外就是什么？人民法院调查取证的基本的规范要求，要两人以上要出示工作证，要怎么样？这个怎么样？我们民事诉讼法解释有了规定，我们证据规定里边就不再

15、做规定了，不要重复。另外就是逾期举证的后果，逾期举证的后果，我们证据规定也就没有做详细的特别详细的规定，但是我们的民事诉讼法解释对此做了明确的规定。什么后果？什么情况？故意或者重大过失，人民法院证据不予采纳。但是等于没说，为什么？后面有一句，只要跟案件基本事实有关的，人民法院还是应当采纳。只是可以依照民诉法65条、第115条第1款的规定进行处罚，进行训诫、罚款，具体罚多少数额，我们的证据规定倒是有规定了，对不对？逾期举证的后果，这个也是比较重要的一个规则，由此彻底地废止了所谓的新证据，彻底的我们国家的举证期限，基本上是实质性废除，顶多就是处罚罚款了。我们国家基本上不存在证据失权的问题，除非是什

16、么？鉴定。鉴定他比较奇怪，鉴定是证据吗？不是。鉴定是对证据相应的专门性问题线索的提取。鉴定本身不是证据，它是获取证据的一种必要的手段方法，专门的方法，法定的方法。但是我们大家看2019年证据规定，逾期不申请法官进行释明之后，还是不申请，以及催缴之后，不预交鉴定费，这样的一些行为，怎么样？就有失权的后果。毕竟他不是证据，它是取得证据的方式，所以在这种情况下，它是有一定的失权后果的。但是在实践当中还是很为难，法官还是很为难的。如果当事人能够证据证明鉴定还是有必要做的。鉴定的意义，对于对案件基本的事实有重大的变化。在这种情况下，可能法官还是会援引民事诉讼法解释第102条的规定，来启动鉴定，但是相关的

17、处罚，相关的增加的费用赔偿，那应当是有逾期来提出鉴定的当事人来承担，这个是应有之义。另外就是质证的基本要求，证据应当经过当事人的质证才能作为认定案件事实的根据，是吧？证据裁判主义。我们在民事诉讼法解释第103条做了明确的规定，所以我们证据规定就不再重复的进行规定了。还有质证的基本方式方法，证据的三性，我们你看通篇证据规定，它实际上讲具体的证据形式，我们怎么来进行合法性、怎么来进行完整性、真实性的认证。但是对于我们质证过程中对总体的证据哪几个角度来进行质证？我们因为民事诉讼法解释，在104条中己经做了非常明确的规定，所以我们就在2019年证据规定当中就不再做重复性的规定了。这个也非常重要的一个规

18、则，对吧？还有就是非法证据排除规则尤其重要。非法证据排除。在这个证据规定里边，他几乎是没有提及，但是在我们的在我们的民事诉讼法解释里边，在106条做了明确的规定。三种情形对吧？严重侵害他人合法权益是严重侵害，要进行利益的衡量。当事人为了保护自己的权利，做出了一些违法的取证或者证据形成甚至搜集的行为。这个时候要进行衡量。你不能严重的侵害，你只是侵害了别人的知情权，这个问题不大。但是你如果严重的侵害了，特别是案外人的权利的话，很有可能会被法官认定为违法。而排除相关违法获得的证据的证据资格，对吧？第二个，违反法律禁止性规定，这个比较严重了是吧？秘密窃取，通过行贿方式获得等等，这些都是严重违反法律的禁

19、止性规定。第三个就是严重违背公序良俗，伤风败俗的行为，或者违反社会主义核心价值观的这样的一些行为，他获取的证据或者形成的证据，违反基本的家庭伦理这样的一些证据，他可能也是会被法院否定他的证据资格，不得作为认定案件事实的根据。具体还要通过法官在个案当中的衡量，究竟保护哪个利益？哪个利益更重要？是非常关键的一个规则，是反向的规则，哪些证据要排除出去，不能进入法官的心证。另外就是自认，自认的排除规则里边，我们证据规定。写的不完全，为什么？因为在民事诉讼法解释第107条，当事人在诉讼中为了达成和解，达成调解、妥协做出的认可的事实。这种事是怎么样？他是不适合作为是自认。为什么？它代表的不是当事人的真实意

20、思，自认必须是当事人的真实意思。有人说了，诉讼之前做的调解行不行？很多当事人在诉讼之前做的调解，他偷偷的录了音，作为对对方当事人不利的证据，我们还是要看，本质上是不是当事人的真实意思。大家看，我们民事诉讼法解释第107条，它也不是说只要是调解或者和解过程中认可的事实，一律就不得适用自认。而是什么？做出妥协而认可的事实。他强调的是真实意思表达。不是真实意思表达，这样的一个认可是不能适用于自然的。所以这个需要我们带入到当时的特殊环境当中，去认定当事人的真实意思。另外就是书证提出命令的费用负担，我们由于民事诉讼法解释第112条第2款，做了明确的规定。由举证责任的一方当事人来进行负担。但是，你作为书证

21、的持有人或者是控制人，你必须要提交，对吧？所以桥归桥路归路，在我们的证据规定里边也没有重复的再把它搞大而全的，搞大而全的放入，因为之前的司法解释有了，还有就是公文书的认证原则和方法，这个根据民事诉讼法解释第114条，推定为真实它的它的规则是推定为真实，它的反对规则，要相反证据足以推翻。但是，有一些情况下，最高法院考虑到有一些公文书或者说疑似公文书的一些书证，可能就是这些职能部门专门为案件事实，知道你当事人打官司了，你当事人跑到这些职能部门，我职能部门盖了一个章，出了一个证明，这种情况下人民法院有核实的权利，为什么？因为你是为了诉讼而准备的，专门为了诉讼准备的文书，说不准里边还有一些人情因素在里

22、边。所以的话，必要的时候怎么样？人民法院可以要求制作机关或者对文书的真实性予以说明。你不要一些工作人员私自的去偷盖了一个章，说了一个说明，你就可以作为公文书了。法院要进行审查的。对吧？你看最高法院对制度安排上还是做了比较细腻的规定，所以公文书它有很多的审查方式，它有很多的审查规则，对于诉前形成的和诉中形成的，还有不同的认证规则，这个都是细节。大家要在审理过程中要进行细分的把握，要进行细化的把握。另外对单位出具证明的审查，这个是个重点条文，2015年民事诉讼法解释重点条文，我有时候经常用这个条文，但是很多的律师朋友居然不知道有这个条文，这个是不应该的。第115条，这个条文绝对是一个最高法院针对目

23、前单位胡乱的出具证明，它的一个大杀器。单位出具的证明，凭什么证明？你又不是法律行政法规所授权的职能部门，你凭什么证明？你基于隶属关系可以？你证明你的职工有多少收入可以，但你经常我们的一些基层组织一些企事业单位，证明跟他八竿子打不着的事。这时候你这个证明就很成问题。所以我们由法官来判断，这个到底是书证还是应当适用什么？证人出庭规则。这个绝对是具有创新性的一种规则安排，很有意思，大家可以真正的去认真的去研读一下。单位向人民法院提出的证明资料，应当由单位的负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章。双盖章。双签名对吧？并加盖单位印章。我们很多的单位证明，有没有符合形式条件的？没有吧？人民法院就单位出具的

24、证明材料可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实，你看法院有权保持怀疑，必要时可以要求制作证明材料的人员出庭作证，你看转化为证人证言了。我如果有权保持怀疑你，而且你说的话让我更不相信了，对不起，你来出庭作证。你不要拿个书面的东西来，如果拒绝调查核实，无正当理由拒绝出庭作证，毫不犹豫的把证明材料给废了。在这个过程中，法官就有很大的一个自由裁量权，有很大的一个审核的权利。一切看具体的案情，看标的物争议的大小，看出具材料的单位的公信力，看出具材料的一个内容。如果有合理怀疑，我们就可以启动核实程序。接下来就是证人出庭作证的必要费用的标准，必要费用的标准，我们证人的标准早就有了，鉴定人的标准，我们在这

25、一次2019年证据规定当中终于把它确定下来了，采用证人的标准，对不对？证人什么标准呢？按照机关事业单位工作人员、差旅费用和补贴标准计算，误工就是全国的上一年度职工日平均工资标准计算，不要烦。鉴定人，你委屈一点，跟证人一样的标准，委屈一点。为什么？毕竟你在之前做出鉴定的劳动过程中，鉴定机构从中已经获取了部分的收益，所以你就委屈一点，做一个成本价的售后服务，就是这样的一个意思。然后证人出庭作证必要费用的标准和提交还要怎么样？要预交强调了预交，这个也是在我们的民事诉讼法解释第118条第2款做了一个强调，你必须预交给法院，由法院来转交，不是你当事人直接给证人的。你当事人直接给证人，你就是不当接触证人的

26、证言的效力要明显降低的。谁知道你是行贿还是怎么样？你不是在利用当事人吗？利用证人吗？显然是不行，所以一定要通过法院来转交。然后对当事人申请鉴定的审查，对当事人申请鉴定的审查，我们在民事诉讼法解释第121条做了明确的规定，对待证事实无关联或者对待证明的事实无异议的，无关联好说、无异议呢？实际上法官就代表法官他说，我可以形成心证，不需要什么？鉴定。比如说我们的人身损害赔偿里边，营养期、护理期、误工期、三期对吧？我们经常有三期鉴定，但其实你看，作为医院医疗机构正规的三类甲级医院，他做出来的相关的主任医师开出来的病假条，怎么会没有证明效力呢？除了我们病假条，我们医院医疗机构出具的这些证明材料，它确实跟

27、我们法官的认知有差异，对吧？我们老法官审了几十年案件了，一看伤筋动骨100天休养差不多三个月，医生开的病假条非常的恰当，4个月也可以在容忍范围之内，他伤在关节半年也行。但是开了一年，有没有问题？被告会肯定是有意见的呀。你原告你去申请，被告有意见，而且他的意见，我觉得是很难说明问题的，你又没有什么特殊情况，你凭什么开一年的假条？大不了我就三期件定，是吧？所以在这种情况下，法官认为无异议的，也可以不予准许鉴定申请。一切都是以法官查明事实的需要来。勘验的要求，我们民事诉讼法解释第124条，也做了比较明确的规定，而且很有人性化的提醒，叫什么？勘验是要保护他人的隐私和尊严，对吧？而且要求鉴定人参与勘验，

28、必要时可以让鉴定人在勘验中进行鉴定，在鉴定中进行勘验，都是一样的，都是提取与案件有关的信息的过程，可能勘验是提取，而鉴定更注重的是在加工，不仅提取还要加工，对不对？最后是专家辅助人的地位，他所做陈述的性质，这个我们2019年证据规定也没有做什么详尽的规定，为什么没有做详尽的规定？因为民事诉讼法解释第122条已经规定了，怎么规定的呢？根据依照民事诉讼法第79条规定，当事人在申请专家辅助人出庭的，是什么？代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实涉及到的专业性问题提出意见。你看它的范围已经确定了，是吧？因为他的立场也确定了。他是什么？它跟鉴定人不一样，鉴定人是法官的助手，而专家辅助人是当事人的助手，他是为当事人说话的，而且它只是涉及到专门性问题提出意见。所以第2款就随之而来，专家辅助人就专业性问题提出的意见，视为当事人的陈述，没有给他一个独立的证据地位，而是把它归入到一个不能单独作为认定案件事实根据的证据地位，当事人的陈述。另外，相关费用由当事人自行负担。你请的你负担。怎么负担？你是自己直接交给他，还是通过法院转交？都可以。因为这只是当事人的陈述，今天我们就大概讲到这里，感谢大家。