论宪法学视野中的“公共利益”.docx

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1、中央广播电视大学人才培养模式改革和开放教育法学专业毕业论文论宪法学视野中的“公共利益”姓名：李志超学校：宝丰电大学号：1241001400607指导教师：毛老师定稿日期：2016.9.20Ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo1t司OOOOOOOOOOCOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOCOOOOOOOOO1、7不0OOOOOOOOOOOOQOOOOOOOOOOOOOO0OOO0OOOOOOOOOOOOOOOOOOO1、又寸矛11京/多Fj现1zI大00

2、000000000000000000000000000000000000000000000002-、禾UOOOOQOOOOOOO0OOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOO3()WkJOooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo3()FJ函OOOOOOOOOOOQOOOOOOO0OOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOO41、z2F*-性ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo42、不Ij隹OOOOOO

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4、OOOOOOOOOOOOO5四、公共利益的范围eoooeo000 6OOOO 6（一）是否为公共所需。（二）是否为公共所用()7,目FQooooooooooooqoooooooooooooooooooooooooooooooooooooo6-S-、,&泳IJ6l-OOOOOOOOOOOOOOOOO0OOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOO6()*l.JlOOOOQOOOOOOO0OOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOO7OOO 71、共享性OOOOOO2、2隹oooooooooooooooooooooooooooooooooo

5、oooooooooooooooooooooooooooooooo73、个体性。4、1E.当隹OOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOGOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOO8OOO 8OOO 9OOO 105、制约性。/、OOOOOOXi释OOOOOO参考又献。OOOoo摘要现实生活中，公共利益范围失控，借公共利益的名义侵犯私有财产权现象广泛存在，因此，必须明确公共利益的含义，界定公共利益的范围，否则，就可能因公共利益的过度膨胀和公权力的无限扩张与滥用，而致使私有财产权徒有虚名。宪法上“公共利益”是非常重要的概念，但由于其主体和内容的不确定性

6、，以及宪法规范本身的高度概括性与开放性，对何种情形属于公共利益问题，宪法文本不可能作出具体或者确定的标准。我国现行宪法中的“公共利益”主要规定在征收（征用）补偿条款中，但实际上，“公共利益”在1982年修宪时就在宪法第10条第3款中出现，但是直到近来才引起人们注意，并且成为学术界讨论的热点的原因除了2004年修宪对其重新强调之外，更主要的在于修宪后一系列的严重侵犯财产权事件的发生。如江苏的“铁本事件”、湖南的“嘉禾事件”、北京的“野蛮拆迁”事件等等。这些事件经过媒体报道后，引起人们的广泛思考，为什么会有这么多侵犯公民合法财产权的事件发生？这些政府的拆迁、征用行为是否符合宪法中规定的维护“公共利

7、益”的标准？进而，宪法中的“公共利益”规定如何得到准确地应用？本文将从这几方面对公共利益进行探讨。关键词宪法公共利益公益私益论宪法学视野中的“公共利益”一、宪法公共利益的表述在各国的宪法文本和学术研究中，对公共利益的表述是不尽相同的。如经常出现的表述有“公共利益”、“公共福祉”、“公共福利”、“公共安全”、“社会公共利益”、“公共政策”、“国家利益”等。在我国的宪法文本中，同时出现了相互联系的概念，如公共利益、国家利益、祖国利益、社会利益与集体利益等。1954年宪法文本中三个条文直接涉及公共利益问题。第10条第3款规定：国家禁止资本家的危害公共利益，扰乱社会经济秩序，破坏国家经济计划的一切非法

8、行动。第13条规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。第14条规定：国家禁止任何人利用私有财产破坏公共利益。在1954年宪法中还出现了“公共秩序”、“社会公德”等词汇。1975年宪法第8条规定:社会主义的公共财产不可侵犯。国家保证社会主义经济的巩固和发展，禁止任何人利用任何手段，破坏社会主义经济和公共利益。1978年宪法第8条采用了“公共财产”和“公共利益”的概念，规定“社会主义的公共财产不可侵犯”，并在第8条第2款中规定：国家禁止任何人利用任何手段，扰乱社会经济秩序，破坏国家经济计划，侵吞、挥霍国家和集体的财产，危害公共利益。

9、1982年宪法以不同条文表述了公共利益。第10条规定：国家为了公共利益，可依照法律规定对土地实行征用。同时在宪法第28条中使用“社会秩序”、第40条中使用“国家安全”、第51条使用“国家的、社会的、集体的利益”（国家利益、社会利益和集体利益）、第54条使用“祖国的安全、荣誉和利益的行为”。2004年宪法修订后，第13条规定：公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。二、对公共利益的研究现状在中国大陆以外的其他国家和地区对于如何界定“公共利益”因所处的法系不同往往采取不同的方法。

10、大陆法系的国家和地区普遍采取以列举、概括或折中的立法模式定义“公共利益”。在我国，有关公共利益的讨论主要围绕概念表述与具体构成而展开，己取得了一定的研究成果。由于迄今为止没有启动宪法解释制度，对公共利益的确切含义公众还没有取得普遍的共识。对文本中的公共利益的理解也是不同的，如有学者认为“在我国，i般社会公共利益主要包括两大类，即公共秩序和公共道德两个方面”。在民法通则和合同法中出现的“社会公共利益”的概念，在其内涵上与公共利益有一定的价值联系，但表述方式是不同的，如社会公共利益更侧重于秩序的价值，而公共利益更侧重于个体与公共生活之间的联系。为了说明公共利益与政治生活之间存在的价值联系，有学者将

11、公共利益分为四个层面：（一）最基础的层面，应该是共同体的生产力发展（二）公共利益就是每个社会成员都有可能受益的公共物品的生产，包括公共安全、公共秩序、公共卫生等（三）社会每个成员正当权利和自由的保障（四）合理化的公共制度。这种分类比较全面地概括了不同领域公共利益的意义，有助于对公共利益进行类型化分析，但可能存在的问题是公共利益分析上的价值与事实关系的合理把握，特别是围绕公共利益出现争议时，很难确定具体的标准。公共利益以保障社会成员利益为基本出发点，并通过制度的建立实现公共利益。从某种意义上，“创造政治制度的能力，也就是创造公共利益的能力”有学者以“列举”的方式来界定“公共利益，早在2000年，

12、中国社会科学院法学研究所梁慧星研究员接受立法机关的委托，组织起草的物权法草案（学者建议稿）就列举了公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区保护、公共水源及饮水排水用地区域保护、森林保护事业等属于“公共利益”。还有学者建议在正面列举那些事项属于“公共利益”后，再从反面列举哪些事项不属于公共利益，进而规范政府的征收行为。三、公共利益的概念有关公共利益的概念普遍存在于各国的法律之中，成为国家公权力运行过程中不可缺少的一个基本要素。公共利益（PUbIiCinterest）是社会生活和法律中使用频率极高的一个概念。但究竟何为公共利益，又是一个令人十分困惑的问题

13、，尚没有一部法律、法规对什么是公共利益作出解释，也很难给公共利益下一个准确的定义。公共利益并非恒定，而是随着时代的发展而演变，并且在其所处的时代中充满冲突。尤其在当今国家事务多元化的时代，关于什么是公共利益，以及发生利益冲突时如何选择重点，总是疑问重生陈新民教授认为，公共利益作为一个正面价值评断的概念，“必须以一个变迁之社会中的政治、经济、社会及文化等因素及事实，作为考量该价值的内容。尤其，在民主及法治国家，对于公益价值之决定，更须以法的角度来予以充实我国现行的法律并没有规定什么是公共利益。在我国，“公共利益”的最主要的法律依据是宪法和1998年的土地管理法的相关规定。宪法第13条规定：“国家

14、为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿J2004年修订的土地管理法第2条规定：”国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿J（一）什么是公共利益的需要在任何社会中，都存在着社会共同利益的广阔领域，它们来源于人们从事社会生活的共同需要，以及人们在长期的社会生活实际中对共同需要的深刻认识。例如国家安全、社会秩序、环境保护等都是体现共同利益存在的领域。可以说，社会的存在就意味着社会共同利益的存在，否则，一个没有一致和共识的社会（也是共同体）是不可能存在和延续的。任何一个社会，如果没有利益的内在的一致性，就失去了其存在和运行的基本的条件和基

15、础，单纯的国家政府外在的强力是不可能长期而有效地凝聚一个社会共同体的。什么是公共利益的需要是一个见仁见智的现实难题，不仅在我国目前的法律框架内无法寻求到这一问题的现成答案，而且在实践中也因判断立场的不同而难以达成共识。事实上，形成这一难题的根本原因在于：“公共利益”概念的不确定性。（二）公共利益的内涵诚如学者所说，公共利益这一概念最特别之处在于其不确定性，是为典型的不确定法律概念。这种不确定性，可以表现在其利益内容的不确定性及受益对象的不确定性两个方面。从汉语的构词方式看，公共利益属于偏正结构，可以分解为“公共”和“利益”两部分，其中“公共”是用来修饰“利益”的。其实，“公共”主要是指利益的“

16、受益对象”，而“利益”才是真正的内容，所以，公共利益的不确定性主要就表现在“公共”的不确定性和“利益”的不确定性。1、公共的不确定性公共是相对于个别而言的，无论是“公共”还是“个别”都是相对的概念，并非静态的、一成不变的。因为作为个别的“某圈子”实际上是可大可小的，这种圈子最小是一个单个的个人，然后逐渐地向外扩展，根据个人与其他人之间的不同的联系，从而形成一个许多同心圆相互交错的图像。因此，对一个圈子来说，相对于圈子内的少数人，圈子内的多数人就是“公共的”，而相对于外层的一个更大的圈子而言，这个圈子又可能构成少数，成为“个别的”，比如，对一个街道来说，这个街道上大多数居民的利益相对于某个居民的

17、利益就是公益，但是，如果把这个利益与该街道所处的城市中大多数人的利益相比，该街道的利益又成为私益。所以，公共与个别就是在如此层层相套的环境中相对存在，当然，这个圈子在理论上并非无限大的，从法律的角度来看，以一个国家为限，虽然在国家之外还存在所谓“全人类的利益”，但是，这已经不是一国的国内法所能解决的问题了。2、利益的不确定性从哲学的角度来看，利益表现为某个特定的（精神或者物质）客体对主体具有意义，并且为主体自己或者其他评价者直接认为、合理地假定或者承认对有关主体的存在有价值（有用、必要、值得追求）。由此可以看出，利益具有以下特性：（1）客观性这也是马克思主义哲学所认为的利益的最大特性。即客体对

18、主体的意义是真实存在的，是客观的，是不以人的意志为转移的。（2）主体性西方学者比较强调这一点，比如，耶林内克就认为，利益是一种离不开主体对客体之间所存在的某种关系的价值形成，是被主体所获得或肯定的积极的价值。如此，利益即和主体的价值（感觉）产生密切的关联。价值的被认为有没有存在，可以直接形成利益的感觉，这一切，又必须系于利益者（即主体）有没有兴趣的感觉。（3）社会性或者叫做环境性即客体对主体的有意义，并非一成不变的，而是为当时的社会客观事实所左右，过去有意义，并不代表现在也一定有意义，现在没有意义，也不代表着将来就一定没有意义。因此，利益的判定往往必须根据个案的实际情况来进行，无法一以贯之而予

19、以测定，是弹性的、浮动的受到一些判断利益的要素所决定。（4）所谓公共利益，是指不特定的社会成员所享有的利益各国立法基本上都没有对公共利益进行精确的定义，而只是采取了抽象概括的方式来规定。究其原因，乃是不得已而采取的方式。因为公共利益的最大特点在于，它是一个与诚实信用、公序良俗等相类似的框架性概念，具有高度的抽象性和概括性。正因为如此，执法者在行使公权力的过程中，可以根据社会生活发展和变化的情况来维护某一种具体的公共利益，实现社会实质的公平和正义。此外，正是由于这种抽象性和概括性，通过公共利益条款能够赋予法官一定的自由裁量权，公平地处理案件，克服成文法所可能具有的滞后性。四、公共利益的范围公共利

20、益所包括的范围是非常宽泛的，它既可能是经济利益，也可能是教育、卫生、环境等各个方面的利益。一些学者尝试将公共利益类型化为国家主权利益、国家利益、交易安全、消费者利益等，但无论进行何种程度的列举，公共利益的内涵和外延都是无法明确描述的。这不仅是因为公共利益的内容具有宽泛性，更在于公共利益本身就是一个开放的、发展的概念。也就是说，公共利益类型繁多，常常与国家政策和不同时期的社会需要紧密联系，并且随着社会的发展而不断发展。例如，在有些国家，过去不承认消费者利益为公共利益，但现在随着对消费者利益保护的加强，也逐渐对此予以承认。由于这种宽泛性，导致了公共利益还具有多层次性和多样性的特点，例如，国防利益、

21、市政建设的利益是不同层次的公共利益，从而对其保护的力度也不同。对公共利益的层次性可以在学理上进行准确的表述，执法者也可以在实践中根据一定的标准进行认定，但是在法律条文中对此进行准确界定和表述是比较困难的。随着社会经济的发展，政府对经济生活和社会生活进行干预的逐年增加。“公共利益”范围远远要大于这些法律、法规描述的范围。幸运的是，对于大多数人而言，对某个具体事项是否属于公共利益大致还是能够形成共同认识的。以房屋拆迁为例，是否属于公共利益可从以下几方面判断：（一）是否为公众所需公众所需应被理解为需要政府提供而市场不能有效供给的公共产品，凡是市场可以有效供给的私人产品，政府都不应介入其间。因此，只有

22、为供给公共产品的需要所实施的拆迁才可以被认为是为了公共利益的需要。（二）是否为公共所用公共所用是指建立在房屋拆迁基础上的公益项目确实能够供不特定的多数人反复享用和消费，如政府在拆迁基础上建立的廉租房小区、养老院、公共绿地等。项目具有公用属性的要求，排除了政府利用行政权力损害某个私人利益而使另一个私人受益的可能。（三）是否符合公益目标宪法所追求的公益目标应当是国家在实现公共利益最大化的同时保障公民的私人利益。因此，当国家为了公共利益征收私人财产时，应当遵守行政法上的比例原则：一是要求非在必要时不可侵犯公民的基本权利；二是必须在最小限度范围或以最轻程度来限制公民的基本权利。五、公共利益的认定标准公

23、共利益的认定是公共利益中的一个核心问题，直接涉及到公共利益的维护、实现与个人权益的保障，并事关社会的稳定与和谐发展。因此，自公共利益进入到法学视野以来，学者们就倾注了大量的精力对公共利益的认定或判定进行探求，提出了许多观点，如有学者认为，在我国宪法文本上，判断公共利益的合理性时需要关注的因素有：公共利益具有“公益性”、公共利益具有“个体性”、公共利益具有“目标性”、公共利益具有“合理性”、公共利益具有“制约性”、公共利益具有“补偿性”等。有学者认为，立法机关要正确界定公共利益，通常要遵循以下四项基本标准：即公共性、合理性、正当性、公平性。有学者认为，在理解和运用公共利益这个概念时，应坚持六条判

24、断标准:即合法合理性、公共受益性、公平补偿性、公开参与性、权力制约性、权责统一性。有学者认为，公共利益的合法性边界取决于三个条件：内容的公共性、范围的确定性、程序的正当性。有学者认为，要最终确认公共利益，就应当坚持两个标准：即形式性标准与实质性标准。形式标准是指确认公共利益所必经的程序，具体包括法定标准和透明度标准；实质标准是从内容上判断某一利益是否为公共利益的标准，具体包括合理性标准、公共受益性标准、可持续发展标准、非营利性标准等几个方面。（一）我从以下几方面对公共利益的认定标准作些分析：1、公共利益的社会共享性公共利益为不特定多数的社会成员所享受，即公共利益的受益对象是不特定的，范围是开放

25、的，而不是封闭的。这是公共利益区别于私人利益和共同利益的基本特征，即公共利益具有普遍性和非排他性，它是一种普遍的利益，而不是特定的、部分人的特殊利益；它不具有排他性，任何人对公共利益的享有都不会影响其他人对公共利益的享有。同时。公共利益的“共享性”,既是指“共有性”，也是指“共同受益性二2、公共利益的法定性公共利益的法定性要求公共利益必须由法律规定，由法律明确划定公共利益的边界，且只有在法定条件下，才可出于公共利益的需要对公民的基本权利加以限制。“由于公共利益的主张者的缺位以及主张者的不保险性，由法律来确认或者形成客观的公共利益成为法治社会的普遍做法。”因此，在认定公共利益时，必须坚持法律保留

26、和法律优先原则。3、公共利益的个体性公共利益不是凌驾于个人利益之上或游离于个人利益之外的、不能分解和还原的终极利益，公共利益的真实性和正当性，必须要通过它对所有的个人利益的保障和促进来证明。公共利益绝不是什么脱离于个人利益的特殊利益，它源于个人利益，又以个人利益为依归，能够还原为个人利益的公共利益才是真实的，不存在与个人利益无涉及的公共利益。公共利益的个体性还要求在实现公共利益时应力图寻求最合理恰当的方法，并且在不得不对个人利益进行限制与干预时，对利用受损的个体要给予公平补偿，不让个人利益因为公共利益的实现而减损。4、公共利益的正当性公共利益的正当性主要包括目的正当和程序正当两方面内容。所谓目

27、的正当，是指在界定公共利益时必须基于正当的目的，不能把政府自身的利益或部门利益混同为公共利益，不能将商业目的混同为公共目的，不能以保护公共利益为名恣意侵害公民的个人权利，否则，就是目的不正当。所谓程序正当，是指在设定与实施公共利益时要经过正当的程序，要遵循公开原则，向社会披露全面、客观、真实的信息，并要广泛听取、充分尊重公众意见，以保证公共利益界定基于广泛的民意的基础上。公共利益是对个体利益的整体抽象，而要抽象出一个所有个体都愿意接受的同质的公共利益必须遵循程序正义的原则，让每个个体享有表达自己利益诉求的机会。特别是在公共利益的维护与实现中，政府是公共利益的重要代表者，但政府在实现公共利益时必

28、须遵守正当法律程序，不论法律中是否有明确规定，政府都不能免除该项义务，从而使人们所见到的不仅仅是实体性的公共利益，更重要的是要使人们所见到的是基于正当法律程序所形成的公共利益。现实生活中，公民个体往往缺乏对“公共利益”的解释权和话语权，往往导致一些强势的政府部门或开发商等利益集团滥用“公共利益”之名，堂而皇之地图谋并非公共利益的部门或者企业私利，而使个人利益受损。没有信息公开，缺乏公众参与，由政府单方面认定公共利益，会发生公共利益的误用和滥用。因此，要打破政府垄断公共利益话语权、单方面认定公共利益的传统，确定一种政府和公众之间达成共识的法律途径，即通过正当程序形成能被人们所认同的公共利益。5、

29、公共利益的制约性公共利益对个人利益具有制约作用，公共利益需要是限制个人利益的理由；同时，公共利益对公共权力也具有制约作用，它为公共权力的运用划定一个边界，防止公共权利的任意膨胀和恣意行使，避免公民的权益因此而受到侵害，以保持权利和权力之间的适度平衡。正如有学者所言，确立公共利益存在的合理界限本身就是对可能出现的公权力滥用的一种制约。公共利益的制约性要求作为公共利益代表者的政府必须是为了“公共利益”而不是为了“自身利益”去行使公权力，必须是为了“真实的公共利益”而不是为了“虚假的公共利益”或借公共利益之名去限制或剥夺公民权益，否则，就构成权力滥用而应承担相应的法律责任。六、解决公共利益问题的几点

30、建议“公共利益”是一个极具抽象性和开放性的概念，外延极其宽泛，在不同的地方、不同的时期和不同的角度，都可以有不同的理解。为了解决现实生活中出现的公共利益的不确定性，需要在宪法文本的范围内，合理地寻找各种利益相互协调的机制，既要强化公共利益正当性，又要强化对个人利益的保护力度，使两者在协调中发展。为此，需要进一步建立和完善的制度有：（一）积极发挥宪法解释功能，使公共利益具有更明确的内涵（二）严格区分宪法文本上的公共利益与普通法律规定的公共利益之间的价值关系（三）通过法律列举、公用目的调查、司法判决和组织听证等方式来确认所要保护的是否属于公共利益（四）重视客观程序在界定公共利益中的作用，包括通过立

31、法程序界定公共利益；通过行政程序界定公共利益；通过司法程序界定公共利益（五）建立违宪审查制度，保障公共利益设定的合宪性（六）扩大公众参与公共利益形成过程的途径，使公众利益获得社会的基础（七）把宪法上的公共利益理念贯彻到社会生活的各个领域，建立评价公共利益的统一体系注释1、有学者通过“人民网”的网络搜索系统进行了查询，发现我国法律、法规、规章和规范性文件使用“公共利益”这一概念共有1259件（次），其中宪法2次，法律72件（次），国务院行政法规87件（次），规章、地方性法规及其他规范性文件1098件（次）。由于同一部法律使用“公共利益”一般只出现一次，最多两次，因此，可以理解为我国现行法律除宪法

32、外有60多部法律、80余部行政法规使用了“公共利益”概念。刘曙光：什么样的公共利益才是合法的？三论私权优先原则，2、近年来，德国学者新发展出来的判断标准，即以“某圈子之人”作为公众的相对概念，从反面间接的定义“公众二所谓“某圈子之人”是指由一范围狭窄之团体（例如家庭、家族团体，或成员固定之组织、或某特定机关之雇员等等之类），加以确定的隔离；或是以地方、职业、地位、宗教信仰等要素作为界限，而其成员之数目经常是少许的。3、由于公共利益具有不确定性，尽管政府有着良好的愿望，它所认定的“公共利益”，并非一定就是真正的“公共利益二参考文献1马德普：“公共利益、政治制度与政治文明”，载教学与研究（京），2

33、004年8期。2美亨廷顿：变革社会中的政治秩序，华夏出版社1988年版，第25页。3德,哈特穆特.雷尔著：行政法，高家伟译，法律出版社2000年版，第6-7页。4陈新民著：德国公法学基础理论（上册），山东人民出版社2001年版，第205页。5汉斯.J.沃尔夫、奥托.巴霍夫、罗尔夫.施托贝尔著，高家伟译行政法（第一卷）第324页，商务印书馆2002年版。6韩大元：宪法文本中“公共利益”的规范分析，载法学论坛2005年第1期。7袁曙宏：“公共利益”如何界定，载人民日报2004年08月11日，第13版。8莫于川：判断“公共利益”的六条标准，载法制日报2004年5月27日，第8版。9刘曙光：什么样的公共利益才是合法的？一一三论私权优先原则，10王景斌：要从法理上确立公共利益的判定标准，载中国改革报2005年4月21日。11韩大元：宪法文本中“公共利益”的规范分析，载法学论坛2005年第1期。