关于律师办理建设工程合同纠纷疑难业务指引.docx

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1、编撰说明自民法典建工司法解释（一）颁布以来，各地高院纷纷发布建设工程施工合同纠纷解答，对建设工程施工合同效力认定、建设工程优先受偿权、实际施工人的认定等实务中存在争议的法律适用问题进行规范和统一。但建设工程纠纷涉及标的大、法律关系复杂、专业技术性强等问题，司法实务中律师办理建设工程纠纷案件时在法律适用层面仍然存在诸多困惑。为帮助川渝两地律师提供优质高效法律服务，对处理建设工程合同纠纷适用法律提供思路指引，有效提升办理建设工程纠纷的专业能力，特由重庆市律师协会建设工程专业委员会和四川省律师协会建设工程和房地产专业委员会共同牵头，依据律师法及中华全国律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引等相关规

2、定，制订关于律师办理建设工程合同纠纷疑难业务指引，供两地律师参考。本指引仅对承办律师提供从事建设工程法律业务的参考和提示，旨在总结实务经验，研究、学习该领域的专业知识，并非行业性通用规范，不能以此作为判定律师执业是否尽职合规或作为追究律师责任的依据，亦不应以此作为判断人民法院或仲裁机构裁判结果正当性与合理性的依据。由于建设工程涉及法律事务较广、情况复杂，且囿于编撰组学力有限、鹫马铅刀，本指引难免存在疏漏和不足，敬请各位同行批评指正并在使用过程中注意甄别。本指引由重庆市律师协会建设工程专业委员会和四川省律师协会建设工程和房地产专业委员会共同负责起草。编撰组顾问：何洪涛、张勇；编撰组召集人：杨松、

3、苏正；编撰组成员（排名不分先后）：唐俊锋、李小辉、张皓、魏萍萍、高小理、周密、黄胜利、刘维、刘艳、陈锋云、袁林、谢松、张红霞、殷大鹏、陈娟、陈世贵、郭成、黄群、李晓欢、唐德兵、裴德伟、任礼强、谭臻、肖涛奇、邓仕兵、谢步强、黄靖然、周飞、梁雨婷、张全文等律师。特别感谢专业顾问黄巍老师，编撰组秘书刘峻麟、王婷茹律师的贡献。四川省律师协会、重庆市律师协会2023年10月24日目录：第一章前言第二章管辖第三章合同性质和效力第四章工程价款及结算第五章签证与索赔第六章工程质量及保修第七章工程价款优先受偿权第八章司法鉴定第九章附则（规范性文件指弓1）1前言1.1 制订目的本指引旨在帮助川渝两地广大从业律师，

4、提升在建设工程案件处理方面的执业能力与专业化服务水平，提供法律适用问题的参考思路，适应川渝两地建筑行业的趋势，满足客户对法律服务日益增长需求，促进两地律师提供更为优质高效的专业服务。同时，也将帮助建设工程领域的各运行主体，从事前防范、事中控制、事后妥善处置的维度，提高日常管理水平，平衡建设工程活动中合同各方的责、权、利关系，减少建设工程施工合同纠纷，以确保行业持续、稳定、健康地发展。1.2 基本原则1.2.1 全面原则承办律师应当全面、详实地了解委托案件基本事实，熟练运用专业知识与技能，在法律许可和委托授权的范围内，全面维护当事人合法权益。1.2.2 专业原则承办律师应全面深入了解相关专业法律

5、法规、政策及社会热点问题，分析借鉴国内外相同或相似的案例，熟悉专业的法律规定和行业特点，为当事人提供更专业、准确、负责、独立的法律服务。承办律师应当忠于委托，诚实守信，恪守职业道德和执业纪律，审慎严谨，勤勉尽责。1.2.4 独立原则承办律师在办理委托事务过程中不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉，依法维护当事人的合法权益和国家有关法律法规的正确实施。1.2.5 参考原则本指引是编撰组成员结合自身在建设工程领域获取的专业知识以及代理该领域案件的实务经验总结完成，不作为任何案件的裁判依据或判断生效法律文书裁判结果正当性与合理性的依据，仅供建设工程领域当事人及承办律师在争议解决过程中参考使用。-2

6、.管辖依据民事诉讼法解释第28条第2款、重庆高院民事诉讼管辖解答第17条之规定，确立了建设工程施工合同纠纷（即建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷）由建设工程所在地法院专属管辖的一般性原则。但在司法实践中，因建设工程施工合同履行过程中情况的多样性和法律关系的复杂性，建设工程施工合同纠纷管辖也呈现较多争议。2.1 当事人约定商事仲裁可以突破专属管辖规定当事人拟在工程所在地人民法院外解决纠纷，承办律师可建议当事人考虑依据仲裁法第5条规定通过约定仲裁条款突破建设工程专属管辖的规定。但是对于实际施工人而言，如果

7、仅是发、承包双方之间订立有仲裁协议,实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，且实际施工人亦未单独与发包人、承包人订立仲裁协议的，实际施工人不受发包人与承包人之间仲裁协议约束。2.2 合同未履行或一方怠于履行合同时第三人提出代位请求时的管辖2.2.1 合同未履行的管辖尚未履行建设工程施工合同纠纷案件的管辖问题，参照重庆高院民事诉讼管辖解答第18条“当事人签订建设工程施工合同前，就建设工程保证金的支付或返还产生争议，能够确定建设工程项目所在地的，按照建设工程施工合同纠纷确定管辖；难以确定建设工程项目所在地的，按照一般合同纠纷确定管辖”之规定，举轻以明重，合同未签订亦适用专属管辖，签订合

8、同后尚未履行的建设工程施工合同纠纷因诉讼仍然系围绕施工合同法律关系展开，原则上同样适用专属管辖。但是对于无法判断建设工程项目所在地的，承办律师可依据民事诉讼法解释第18条之规定，按照一般合同纠纷选择管辖法院。2.2.2 一方怠于履行合同时第三人提出代位请求时的管辖对于承包人、专业承包人、分包人、实际施工人等债权人依据建工司法解释（一）第44条和重庆高院民事诉讼管辖解答第16条的规定提起代位权诉讼时，承办律师可建议当事人向工程所在地人民法院提起诉讼，但是对于已办理工程结算且对结算金额无异议的情形下，也可考虑主张适用一般管辖的规则。2.3 工程款债权转让的管辖承办律师代理工程款债权受让人所涉及的工

9、程款债权转让争议案件，如果债务人与受让人因债务履行发生纠纷的，因该债权的基本法律关系源自于建设工程施工合同，受让人可考虑适用专属管辖规定选择管辖法院。2.4 特殊关联合同的管辖2.4.1 内部承包合同承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理,对外承担施工合同的义务。承办律师代理的当事人若诉求内容和建设工程不相关，且仅举示了劳动合同、工资等资料作为诉讼证据，则可考虑适用一般合同纠纷管辖规则；但若当事人诉求的法律关系为建设工程施工合同纠纷，则可选

10、择由工程所在地人民法院专属管辖。但实务中挂靠、转包情形也常采用所谓的内部承包合同的形式，在挂靠、转包情形下，承办律师代理的当事人诉讼请求往往涉及工程款、工程质量等与建设工程施工合同相关的法律关系，当事人通常可向工程所在地人民法院提起诉讼。2.4.2 委托代建合同当事人基于委托代建合同提起诉讼的，承办律师可建议当事人根据委托代建合同所对应的基础法律关系选择管辖法院。若名为委托代建合同实为合资、合作开发房地产合同或项目转让合同，则不属于建设工程专属管辖的类型，可适用合同纠纷诉讼管辖的一般原则选择管辖法院；但若名为委托代建合同实为建设工程施工合同，可考虑选择适用建设工程专属管辖规定。承办律师代理案件

11、若为劳务分包单位向承包人主张劳务工程费用，属于建设工程分包合同纠纷，则通常选择适用专属管辖规定，向工程所在地人民法院提起诉讼；若因案涉纠纷属于民工提供劳务工作，起诉要求包工头或劳务企业追索报酬或劳动报酬，则属于劳务合同纠纷，参照重庆高院民事诉讼管辖解答第19条规定，当事人可按照一般合同纠纷选择管辖法院。2.4.4 门窗类合同承办律师可建议当事人根据门窗类合同性质选择门窗类合同纠纷的管辖法院。首先，要区分项目是工业建筑工程还是家庭装饰工程，若为家庭装饰工程则不属于建设工程分包合同关系，因此当事人对于家庭装饰所涉及的门窗类合同纠纷可按照一般合同纠纷来选择管辖法院；其次，要有效区分工业建筑工程有关门

12、窗类合同属于建设工程分包合同，还是买卖合同、承揽合同，主要考量合同单价是否包括安装费、是否需要二次深化设计等因素，若需计算安装费或需二次深化设计等，其性质为建设工程分包合同，可适用专属管辖规定向工程所在地人民法院提起诉讼。2.4.5 监理合同承办律师可建议当事人参照重庆高院民事诉讼管辖解答第17条规定,就建设工程监理合同纠纷适用专属管辖，向工程所在地人民法院提起诉讼，但也有部分人民法院认为按照一般合同纠纷来确定管辖法院。2.4.6 以物抵债合同2.4.6.1 债务履行期届满前的以物抵债合同对在债务履行期届满前达成的以物抵债合同，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，承办律师原则上可建议

13、当事人根据原债权债务关系提起诉讼，如原债权债务关系是建设工程施工合同法律关系，承办律师可建议当事人向工程所在地人民法院提起诉讼。2.4.6.2 债务履行期届满后的以物抵债合同承办律师可建议当事人根据债务清偿期届满后以物抵债合同的性质来选择管辖法院。以物抵债合同的性质应以尊重当事人的意思自治为基本原则，约定不明的，承办律师一般可建议当事人主张以物抵债合同为诺成性的新债清偿协议。对于在新债务履行期届满不履行，致使以物抵款协议目的不能实现时，债权人有权请求债务人履行旧债务，即当事人可以建设工程施工合同纠纷向工程所在地人民法院提起诉讼。若债务清偿期届满后，在达成的以物抵债合同中明确约定消灭相应金额的原

14、工程款债务，新债务履行情况与旧债务无直接关联，债权人仅起诉要求债务人履行新债务，则可按照新债务的性质来选择管辖法院。2.5 跨区域的施工合同的管辖承办律师可建议当事人选择跨区域施工合同纠纷的管辖法院，帮助当事人首先厘清发生争议的建设工程所在地行政区划归属，一般可向工程所在地所属的行政区人民法院提起诉讼。但建设工程跨区域施工涉及两个及以上地点均发生争议的，导致两个或两个以上人民法院都有管辖权的，承办律师可建议当事人依据民事诉讼法第36条之规定选择管辖法院。2.6 投标过程中产生的民事纠纷的管辖当事人之间在建设工程施工合同投标过程中产生的主要纠纷为退还投标保证金、要求承担缔约过失责任等，其性质为招

15、标投标买卖合同纠纷，承办律师可主张该纠纷不属于民事诉讼法解释第28条第2款规定专属管辖范围，建议当事人按照一般合同纠纷来选择管辖法院。依据破产法第21条规定，诉讼期间涉及破产企业的建设工程施工合同纠纷不再适用民事诉讼法解释第28条的建设工程施工合同专属管辖的规定，承办律师可建议当事人向受理破产申请的人民法院或其指定的有管辖权的人民法院提起诉讼。但若受理破产债务人破产重整申请或破产清算转重整申请的人民法院在裁定批准债务人的重整计划、债务人破产程序终止后，破产重整企业所涉民事案件实行集中管辖的必要性和合理性已经不存在，原则上不适用上述规定。2.8专门管辖2.8.1 铁路运输法院专门管辖承办律师可建

16、议当事人依据最高院关于铁路运输法院案件管辖范围的若干规定第3条规定，与铁路及其附属设施的建设施工有关的合同纠纷，可由铁路运输法院管辖。若以上纠纷发生在重庆地区的，当事人参照重庆高院关于重庆铁路运输法院撤销后并入重庆两江新区人民法院（重庆自由贸易试验区人民法院）调整相关案件管辖的公告第1项规定，自2023年5月5日起，原重庆铁路运输法院受理的铁路专门管辖案件由重庆两江新区人民法院（重庆自由贸易试验区人民法院）受理。2.8.2 海事法院专门管辖承办律师可建议当事人依据民事诉讼法第34条、海事诉讼特别程序法第7条、最高院关于海事法院受理案件范围的规定第55条的规定,涉及到海洋、通海可航水域工程建设（

17、含水下疏浚、围海造地、电缆或者管道敷设以及码头、船坞、钻井平台、人工岛、隧道、大桥等建设）纠纷案件,向海事法院提起诉讼。-3合同性质和效力建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。基于建设工程合同涉及的主体较多,承办律师和当事人对合同性质的不同争议和在实务中的不同处理方式，会对不同主体产生不同的法律后果。3.1 合同性质3.1.1 建设工程合同与承揽合同承办律师可提醒当事人建设工程合同与承揽合同是特殊合同和一般合同的关系，建设工程合同是特殊的承揽合同，区分两类合同主要从承包人和承揽人的主体资格上来判断，建设工程承包人实行市场准入制度，承包

18、人必须是具备相应资质的法人。而对承揽人一般没有资质要求，承揽人可以是具有资质的法人，也可以是其他单位或者个人。对于承包人主体资格没有特殊要求的项目，一般不宜主张为建设工程合同，宜按照承揽合同相关规定处理。3.1.2 建设工程合同项下的转包转包是指承包人承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程支解后以分包的名义分别转让给第三人的行为。3.1.3 建设工程合同项下的分包承办律师可帮助当事人区分建设工程分包是合法分包还是违法分包。合法分包，是指承包人经发包人同意或者合同约定，将自己承包的非主体结构部分工作交由具备相应资质条件的第三人完成。违法分包，是指承包人承

19、包工程后，没有合同约定或者没有经发包人同意，违反法律法规的规定将工程分包给第三人的行为。承办律师可建议当事人分清违法分包包括承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人，分包单位将其承包的工程再分包，专业作业承包人将其承包的劳务再分包等情形。3.1.4 建设工程合同项下的挂靠挂靠是指单位或个人借用其他有资质的单位的名义承揽工程的行为。承办律师可建议当事人分清挂靠的不同情形，既包括没有资质的单位或个人借用其他有资质的单位承揽工程，也包括有资质的单位相互借用资质承揽工程的情形。3.1.5 建设工程合同项下的内部承包内部承包作为建筑施工企业常用的一种经营方式。承办律师可帮助当事人区分内部承包的合

20、法性。合法的内部承包是指建筑施工企业将其自身承包的工程交由与其建立了劳动关系的企业职工或者下属分支机构经营管理，利用建筑施工企业特定的生产资料完成工程施工，对相关经营管理权以及利润分配、风险承担等事项达成合意，并签订内部承包合同的行为。3.2 合同效力3.2.1 承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的合同效力承办律师可建议当事人依据建筑法第26条和建工司法解释（一）第1条及第4条之规定，主张承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级签订的施工合同无效，但是承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人可主张合同有效。3.2.2 挂靠情形的合同效力在挂靠施工情况下，承办律师可帮助当事人区分

21、挂靠人与被挂靠人之间借用资质的内部法律关系，以及挂靠人、被挂靠人与发包人之间外部法律关系。承办律师对于相关合同效力的主张，亦可从内部关系和外部关系两个角度进行考量。3.2.2.1 内部关系在挂靠人与被挂靠人之间的内部关系上，由于挂靠行为属于借用资质的行为，该行为违反建筑法第26条规定，当事人可主张该内部关系为无效行为。3.2.2.2 外部关系承办律师处理挂靠人、被挂靠人与发包人之间的外部关系上，基于挂靠人、被挂靠人的角度而言，因挂靠行为违反建筑法第26条规定，依据建工司法解释（一）第1条规定，所签订的施工合同属于无效合同。对于发包人而言，如果签订施工合同时明知挂靠的事实，则所签订的施工合同亦属

22、于无效。3.2.3 建设工程必须招标而未招标或中标无效的合同效力3.2.3.1 建设工程必须招标而未招标的合同效力承办律师依据建工司法解释（一）第I条规定，可主张建设工程必须进行招标而未招标签订的施工合同无效。但是，参照川渝两高院解答第1条规定，对于订立合同时属于必须招标的工程项目而在起诉前属于非必须招标工程项目的，承办律师可主张该建设工程属于非必须招标工程项目，进而主张非必须招标工程项目所签订的合同虽然未招标但仍属于有效合同。3.2.3.2 中标无效对合同效力的影响承办律师可依据招标投标法招标投标法实施条例的相关规定，帮助当事人梳理中标无效主要存在的九种情形：（1）招标代理机构违反招标投标法

23、规定，泄露应当保守的与招标投标活动有关的情况和资料，从而影响中标结果的；（2）招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，从而影响中标结果的；（3）依法必须招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名字、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底，从而影响中标结果的；（4）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的；（5）投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；（6）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；（7）依法必须招标的项目，招标人违反招标投标法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进

24、行谈判，从而影响中标结果的；（8）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的；（9）依法必须招标的项目在所有投标人被评标委员会否决后自行确定中标人的。在实践中，在招投标过程中如果存在以上中标无效的情形，承办律师可建议当事人考虑通过质疑、投诉等方式进行纠正解决。如果仍然存在中标无效的情形，招标人和中标人签订的建设工程施工合同无效。3.2.4 经过招投标程序的相关合同效力3.2.4.1 应当公开招标但径行邀请招标的合同效力承办律师可提醒当事人注意，在必须招标项目中，应当公开招标而招标人径行邀请招标的情形，违反了招标投标法实施条例第64条规定而应当承担行政责任，包括责令改正、罚款和给予处

25、分。但这种情况对中标合同效力的影响在实务中存在争议。多数观点认为，该行为并未违反法律的效力性强制性规定，公开招标和邀请招标只是不同的招标方式，采用不同方式招标不构成“建设工程必须招标而未招标”的情形，也不构成“中标无效”的情形，故不影响建设工程施工合同的效力。少数观点认为，未经政府或相关部门批准和认定，招标人擅自采取邀请招标的方式招标，事实上以邀请招标之名逃避公开招标视为没有进行招标，当事人可主张中标合同为无效合同。3.2.4.2 标前合同的效力承办律师处理必须招标的项目，在招标前招标人和投标人签订的施工合同，因合同本身违反招标投标法第43条强制性规定无效，当事人可主张该中标合同无效。承办律师

26、在处理非必须招标的项目时，可参照川渝两高院解答第12条规定，当事人选择通过招标投标程序订立建设工程施工合同，中标前进行实质性谈判并签订合同，属于“先定后招”的行为，当事人可依据招标投标法第43条的强制性规定主张合同无效。3.2.4.3 标后合同的效力依据建工司法解释（一）第2条规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致的，标后合同无效。在中标合同有效的前提下，承办律师可建议一方当事人主张按照中标合同确定各方权利义务。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠

27、财物等另行签订的合同，变相降低工程价款，承办律师可建议一方当事人主张该合同因背离中标合同实质性内容而无效。依据建工司法解释（一）第23条规定，在非必须招标的项目中，建设工程进行招标后，发包人与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，承办律师可建议当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据。但是，发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。3.2.5 未取得建设工程规划许可证等规划审批手续项目的合同效力依据建工司法解释（一）第3条规定，承办律师可建议当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，可主张建设工程施工合同无

28、效，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，不得以未办理审批手续为由主张建设工程施工合同无效。3.2.6 建设工程转包、分包、内部承包合同的效力承办律师可依据建筑法民法典等相关规定主张转包合同和违法分包合同无效。但参照川渝两高院解答第8条规定，建筑施工企业将其自身承包的工程交由与其建立了劳动关系的企业职工或者下属分支机构经营管理，利用建筑施工企业特定的生产资料完成工程施工，对相关经营管理权以及利润分配、风险承担等事项达成合意的，属于内部承包，该内部承包合同有效。而对于名为内部承包实为转包或挂靠等情形，该内部承包合同无效。3.2.7 发包人与承

29、包人之间的承包合同无效对分包合同效力的影响发包人与承包人之间的建设工程施工合同无效，不必然导致分包合同无效。若承包人依法将部分工程分包给有资质的施工方，则承办律师可主张分包合同有效。除非案涉工程本身存在违法性导致分包合同亦无效，如未取得建设工程规划许可证、建设工程用地规划许可证，或案涉工程属于违法建筑等情形。3.2.8 合同效力的其他情形3.2.8.1 联合体投标的合同效力承办律师处理联合体投标合同效力问题时，可依据建筑法第27条规定，两个以上不同资质等级的承包单位实行联合体共同承包的，应该按照资质等级低的承包单位的业务许可范围承揽工程。实务中，承办律师对合同效力的主张亦可依据招标投标法第31

30、条规定，由同一专业的承包单位组成的联合体，按照资质等级较低的承包单位确定资质等级。在施工总承包中，同一专业的承包单位组成的联合体，其资质等级应当按照“就低不就高”的原则来确定；不同专业的承包单位组成的联合体，按照各自的专业资质确定联合体的资质。需注意的是，参照房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法第10条规定，具有相应资质的设计单位和施工单位可以组成联合体进行工程总承包。联合体承包人与发包人之间就资质问题的合同效力判断可见本指引第3.2.1条内容。3.2.8.2 支解发包对合同效力的影响承办律师可提醒当事人注意，支解发包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不

31、同的承包单位的行为，支解发包违反建筑法第24条、民法典第791条的规定，为法律所禁止。参照认定查处办法第6条规定，建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的，属于违法发包。参照建设工程分类标准(GBT508412013)第2.0.6条规定，单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。发包人将给排水、电气、门窗、内外墙涂料等工程另外发包给他人承建的，多数观点认为属于支解发包，另行发包的建设工程施工合同无效。但是也有少数观点认为，禁止支解发包属于一种管理性规范，并不否认该行为的效力，支解发包并不必然导致另行发包的建设工程施工合同无效。3.

32、2.8.3 技术资料专用章、资料收讫章及特殊印章的合同效力承办律师可提醒当事人注意，原则上印章的种类应当与文件的种类相匹配。技术资料专用章、资料收讫章及特殊印章是公司基于特殊使用目的而使用的印章，一般不能用于对外签订合同、对账结算等，这类特殊印章不具有对外签订合同的效力。在缺乏当事人合意的情况下，合同上加盖技术资料专用章、资料收讫章及特殊印章可视为合同未成立。合同未成立，对当事人自然也没有法律效力。之所以不认可超出公章特定用途的盖章行为的效力，本质上是因为持章之人一般缺乏代理权。相反，如果双方在合同履行过程中曾经多次使用相关印章，且该印章使用符合双方交易习惯，同时符合表见代理法定条件的，亦可主

33、张加盖此章文件资料的效力。3.3 合同无效的后果3.3.1 合同无效时价款结算的依据如果合同无效，合同自始对当事人没有法律约束力。承办律师可建议当事人将取得的财产予以返还，不能返还或者没有必要返还的，可折价补偿。但如果建设工程施工合同已经履行，承包人已经将人力、物力、财力物化而不能返还的，依据民法典第793条规定，建设工程施工合同无效，建设工程经验收合格的，可以参照施工合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。在施工合同无效时，可以参照施工合同中工程价款的付款时间、付款条件、质量标准、建设工期、工程款计价方法和计价标准等内容进行折价补偿。3.3.2 合同无效时违约责任条款的适用合同无效，违约责任的

34、条款自然也没有法律约束力。一方当事人不能追究对方违约责任，但是可以要求对方赔偿自己遭受的损失。依据建工司法解释（一）第6条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。但如果损失大小无法判断，承办律师可建议一方当事人结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素，请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容计算损失大小。3.3.3 合同无效时质保金的支付承办律师可提醒当事人，建设工程施工合同无效，承包人的质量保修责任并不免除。但是，对于发包人依据合同约定预留质保金的权利在实务中存在争议。多数观点认为，

35、建设工程施工合同无效情形下，发包人可以参照合同约定预留质保金，承包人不能因合同无效而提前获得工程质保金，不能因无效行为获得更多的利益。少数观点认为，质保金是建设工程价款的一部分,建设工程施工合同无效情形下，预留质保金不属于参照适用的内容，发包人无权预留质保金。3.3.4 合同无效对结算协议效力的影响建设工程施工合同无效并不必然导致建设工程施工合同关系终止后当事人就工程价款（折价补偿款）支付方式、支付时间、未按约定支付的违约责任所签订的协议无效。参照最高院民事审判第一庭2022年第3次法官会议纪要，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，发包人与承包人就工程价款（折价补偿款）的数额、支付

36、方式和时间作出的约定，不违反法律法规的强制性规定，建设工程施工合同无效不影响结算协议的效力。3.4 合同无效实际施工人的权利救济3.4.1 转包、违法分包情况下实际施工人的权利救济依据建工司法解释（一）第43条规定，实际施工人可以突破合同相对性要求发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担付款责任。但是，参照最高院民事审判第一庭2021年第20次法官会议纪要，可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和多次分包关系中的实际施工人。参照川渝两高院解答第10条规定，实际施工人可以依据合同相对性向转包人或者违法分包人主张权利，但多层转包和多次分

37、包关系中的实际施工人不能依据建工司法解释（一）第43条规定向发包人主张权利。3.4.2 挂靠情况下实际施工人的权利救济3.4.2.1 挂靠人向发包人主张权利承办律师可建议当事人主张参照最高院民事审判第一庭2021年第20次法官会议纪要，在发包人知道或应当知道挂靠的情况下，主张发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程合同关系。依据民法典第146条的规定，在建设工程验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。在发包人对挂靠的事实不知情的情况下，根据合同相对性原则和信赖利益保护原则，实际施工人无权向发包人主张权利。在被挂靠人怠于向发包人主张权利

38、的情况下，实际施工人可以依据建工司法解释（一）第44条规定行使代位权。3.4.2.2 挂靠人向被挂靠人主张权利承办律师可提醒当事人注意，借用资质的实际施工人与被挂靠人之间不存在真实的发承包关系，原则上挂靠人应当与直接建立事实合同关系的发包人主张权利，挂靠人不得向被挂靠人主张工程款。但如果发包人并不知晓挂靠的事实，挂靠人仅可依据挂靠协议向被挂靠人主张权利。因合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到被挂靠人账户，被挂靠人截留工程款不予支付的，挂靠人可向被挂靠人主张被截留部分的工程。-4-工程价款及结算承办律师代理的建设工程施工合同纠纷案件，工程价款及结算是控制和确定工程造价的核心争议，涉及建设

39、工程相关主体的切身利益，也是建设工程施工合同争议过程中各方当事人争议和关注的重点问题。4.1计价依据计价依据一般指建设工程施工合同“价款或报酬”条款(即工程造价条款)，具体为工程价款有关计价方法或计价标准的约定。参照工程造价术语标准(GB/T50875-2013)第2.1.4条的规定，计价依据是与计价内容、计价方法和价格标准相关的工程计量计价标准、工程计价定额及工程造价信息等。4.1.1 计价依据没有约定或约定不明依据民法典第510条的规定，承办律师处理施工合同中对计价依据没有约定或者约定不明时，可建议发、承包双方协议补充计价依据，如果无法达成补充协议的，可主张按照合同有关条款或者交易习惯明确

40、计价依据。如仍无法按照相关合同条款或交易习惯确定计价依据的，则可依据民法典第511条第2款规定，主张按照签订合同时工程所在地的省、自治区、直辖市建设主管部门或行业建设主管部门编制发布的适用于各类工程建设项目的计价规范、工程量计算规范、工程定额、造价指数、市场价格信息等。4.1.1.1 基准日承办律师针对基准日没有约定或约定不明，发、承包双方又无法通过补充协议协商一致时，可参照2013版清单计价规范第9.2.1条的规定，主张招标工程以投标截止日前28天、非招标工程以合同签订前28天为基准日。4.1.1.2 基准价格承办律师针对基准价格没有约定或约定不明，则可主张“基准日”的定额信息价格作为基准价

41、格。4.L1.3主材和主要设备承办律师针对在主材范围没有约定或约定不明，并且发、承包双方又无法通过补充协议协商一致的情况下，可以引导当事人主张参照工程所在地省、自治区、直辖市建设主管部门或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构发布的政策性文件。合同约定承包人采购主要材料或主要设备可以调价的，但没有约定主要材料、工程设备价格变化的调整范围或幅度，发、承包双方又无法通过补充协议协商一致的，可参照2013版清单计价规范第9.8.2条的规定，单价变化超过5%时，超过部分的价格可参照该规范附录A的方法计算调整材料、工程设备费。实务中当事人可主张一般调价参照造价信息调整价格差额（即该规范附录A.2）o

42、4.1.1.4人工费承办律师针对人工费调差争议，可根据不同合同约定进行区分处理。总包合同中没有约定人工费不调整，则人工费一般可调整，而人工费调整方法没有约定或约定不明时，发、承包双方又无法通过补充协议协商一致的，可参照2013版清单计价规范附录A.2.2规定，人工单价发生变化且符合本规范第3.4.2条第2项的规定时，发、承包双方应按省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构发布的人工成本文件进行调整，但承包人对人工费或人工单价的报价高于人工成本文件的除外。需特别指出的是，2013版清单计价规范将人工费调整纳入政策性调整的范畴。合同约定施工机械台班单价或施工机械使用费可调整，但调整方法没有

43、约定或约定不明时，发、承包双方又无法通过补充协议进行协商的，可参照2013版清单计价规范附录A.2.1规定，机械使用费按照国家或省、自治区、直辖市建设主管部门或行业建设管理部门或其授权的工程造价管理机构发布的机械台班单价或机械使用费系数进行调整。4.L2工期延误对工程价款调整承办律师可依据民法典第590条第2款与第513条、参照2013版清单计价规范第9.2.2条与第9.8.3条、川渝两高院解答第14条的规定，工期延误期间发生法律法规变化、市场波动引起物价变化、不可抗力引起的人工、材料、施工机具价格大幅涨跌的，如果非因承包人原因导致的，价格上涨时调整合同价款，价格下跌时不调整合同价款；如果因承

44、包人原因导致的，价格上涨时不调整合同价款，价格下跌时调整合同价款。如因双方原因导致工期延误的，由承、发包双方按责任大小分担工期延误期间的人工、材料、施工机具价格上涨等所产生的损失。4.1.3 承包人的预期利润依据民法典第584条的规定，发包人擅自解除合同或因发包人责任而被解除合同的情形下，或者在发包人删减工程项目或缩减工程规模时，承包人有权主张合同正常履行可获得的可得利益即预期利润。预期利润的举证责任一般由承包人承担，承包人可向人民法院或仲裁机构提出对预期利润的工程造价鉴定申请，承办律师可建议和引导鉴定机构采取如下几种方式并依据其专业判断作出鉴定意见：（1）依据施工合同约定或投标文件中载明的利

45、润率，来计算合同履行的预期利润；（2）参照2017版造价鉴定规范第5.10.6条第3项“未完工程量与约定的单价计算后按工程所在地统计部门发布的建筑业统计年报的利润率计算利润”计算预期利润；（3）参照工程所在地或合同约定的计价定额中的利润率计算预期利润；（4）通过查询国家统计局中国统计年鉴得出工程所在地施工企业的社会平均利润率，计算得出预期利润；（5）由司法鉴定机构按照建筑行业普遍适用的软件计算得出预期利润。4.1.4 同一工程多份施工合同均无效时的折价补偿建设工程施工合同无效，承办律师可依据民法典第793条第1款的规定,经验收合格的建设工程可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿。同一建设工程订

46、立多份建设工程施工合同均无效，工程质量经验收合格的，依据建工司法解释（一）第24条的规定，一方当事人主张参照实际履行的合同关于工程价款的约定作为折价补偿的依据，应参照实际履行的合同进行结算；实际履行的合同难以判断，则参照最后签订的合同关于工程价款的约定进行折价补偿（结算）。当实际履行合同发生争议时，发、承包双方可通过对比数份合同的不同之处,并结合往来函件、会议纪要、具体实施施工过程中的施工组织设计、工程已完形象进度审核表、工程进度款的申请表、工程款收支凭证等综合判断实际履行的合同或协议。当不能通过上述方式判断实际履行的合同，则可参照最后签订的合同作为结算依据。发、承包双方对最后签订的合同发生争

47、议时，可通过合同备案时间、用印记录表、标前签订还是标后签订、印鉴更换时间等多种方式进行鉴别，或申请对笔迹形成时间的司法鉴定，来主张合同的签订时间。4.1.5 极端不平衡报价引起的工程价款调整不平衡报价是指发、承包双方采取工程量清单计价方式时，承包人在投标总价或合同总价基本确定后，通过调整工程量清单的分部分项工程综合单价的构成，利用施工过程中发生2013版清单计价规范第9.3条“工程变更”、第9.4条“项目特征不符”、第9.6条“工程量偏差”的调价规则，在不抬高总价或不影响中标的情形下，又能在支付或结算时获得更多收益的报价方法。承办律师处理不平衡报价争议时可协助当事人分析偏差容许值，如超出该偏差

48、容许值，就可主张该报价为“极端不平衡报价”。极端不平衡报价可通过对投标人每一个清单项目的综合报价与按清单定额正常组价的综合单价进行“上下浮动比例”对比，如发现下浮或上浮比例异常（如某一子项目下浮70%,而其他子项目均下浮在6%-8%,或有个别子项目还存在上浮的情况），就可以判断为承包人采取了“极端不平衡报价”。“极端不平衡报价”还可通过造价鉴定或专家辅助证人意见来准确判断，供人民法院或仲裁机构参考。发包人还可以承包人的该极端不平衡报价，将“工程变更后的工程量”代入在招投标时原各投标人的单项报价下浮率，修正各投标人的投标报价，来判断承包人是否还能够中标，从而综合考量对其他投标人、招标人是否公平，从这个角度去否决该极端不平衡报价。依据民法典第151条规定，极端不平衡报价一般不构成“显失公平”。当不平衡报价特别是极端不平衡报价，导致发包人利益严重失衡时，发包人可依据民