2017年第十五届理律杯模拟法庭比赛-TsinghuaUniversity.docx

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1、2017年第十五届“理律杯”模拟法庭比赛被告代理意见书原告：A被告：甲公司、甲公司现任全体董事第16号参赛队呈递2017年11月11日目录第一部分：案件事实1一、原告实施收购行为前1二、原告实施收购行为过程中1三、原告实施收购行为后1第：部分：法律适用3第三部分：程序问题的代理意见4一、本案包含两个诉讼4二、两个诉讼可以合并审理5第四部分：实体问题的代理意见6一、甲公司本届董事会第八次会议中的决议有效6（一）原告应改正其违法行为，即减持甲公司股票至5%以下的决议有效61、原告违反证券法第八十六条，依据第.百零四条应当减持62、原告违反证券法第七十六条，依据第.百零条应当减持83、该项决议意在督

2、促原告按行政处罚决定书的要求改正违法行为10（二）原告改正违法行为前不得对其持有的股份行使表决权的决议有效101、甲公司公司章程有效102、芾事会依据公司章程作出的决议有效13（三）原告应将其违法所得上缴甲公司的决议有效141、董事会拥有收回相关利益的权利142、原告的行为符合短线交易的法定构成要件143、原告在买入有卖出过程中获利15（四）原告应被确认不具备收购本（上市）公司的主体资格的决议有效151、原告不具备收购上市公司的主体资格152、决议不存在越权行为16（五）有关向丁公司定向发行股票的决议及其子决议没有程序瑕疵161、决议符合法定程序规定172、决议符合公司章程规定17二、甲公司全

3、体茶事不应承担连带赔偿责任19（一）不应因拒绝原告临时提案承担连带案偿应任191、拒绝原告提案没有违反法律、行政法规或者公司章程的规定192、原告没有因提案被拒绝遭受财产损失19（二）甲公司全体董事不应因董事会决议承担连带赔偿责任201、芾事会决议是公司行为而非董事行为202、芾事会决议本身和董事作出决议的行为合法203、原告权益并未遭受损害20第五部分：结论22第六部分：启示23一、收购须依法定程序进行23二、反收购须坚守法律底线23第七部分：附录25被告：甲公司住所地：江北省安州市高科技园区科技路30号法定代表人：张吴，董事长联系方式：030-283288888被告诉讼代理人：XXX.XX

4、X.衡平律师事务所律帅.被告一：身份证号码：住址：联系方式：被告二：身份证号码：住址：联系方式：被告三：身份证号码：住址：联系方式：被告四：身份证号码：住址：联系方式：被告五：身份证号码：住址：联系方式：被告六：身份证号码：住址：联系方式：被告七：身份证号码：住址：联系方式：被告八：身份证号码：住址：联系方式：被告九：身份证号码：住址：联系方式：被告十：身份证号码：住址：联系方式：被告1一-,s身份证号码：住址：联系方式：被告诉讼代理人：XXX.XXX,衡平律师事务所律师。尊敬的审判长、审判员：根据中华人民共和国民事诉讼法第五十八条和中华人民共和国律师法第二十五条的规定，衡平律师事务所接受本案

5、被告甲公司以及甲公司全体芾事的委托，指派我担任被告诉讼代理人，参与本案诉讼活动。接受委托后，被告代理人依照法定程序，认真查阅了本案的案件材料和起诉状,多次会见被告甲公司的法定代表人张昊以及甲公司的全体董事，并对事实认定和法律适用问题进行了反复研究。被告代理人认为，本案中争议的董事会决议合法有效，不应被认定无效或撤销：甲公司全体董事无需承担赔偿责任。被告代理人将作出如下书面代理意见。被告代理人将本案的争议点总结如下：1、要求原告依法减持的装力会决议是否违反法律、行政法规；2、要求原告改正违法行为前不得行使表决权的茶事会决议是否违反法律、行政法规;3、原告是否应该上交短线交易违法收入：4、原告是否

6、具备收购上市公司的主体资格：5、定向发行股票的芾事会决议是否存在程序瑕疵；6、全体现任芾事是否要承担责任。第一部分：案件事实一、原告实施收购行为前甲公司是深圳证券交易所（以下简称“深交所”）上市公司，其主要股东乙公司、内公司分别持股24%、15%,在11人策M会中提名4人和3人。2015年6月，甲公司召开临时股东大会修改公司章程,规定若股东取得公司股份的行为严重违反法律法规和相关的交易所规定，则该股东不得行使表决权、分红权等股东权利。这修订符合法定程序要求并获得通过.二、原告实施收购行为过程中2015年9月,原告通过二级交易市场陆续购入甲公司股票。原告在持股股份超过5%后，并未进行信息披露，旦

7、在甲公司停牌日之外的绝大部分交易H均有交易股份的行为。至2016年初，原告购入股票约占股本总额的16%,Ii并未在持有股票达到股本总额的5%、10%、15%的节点进行信息披露。2016年2月,中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）就原告上述违法增持行为发出行政处罚决定书，具体措施包括责令改正、F以警告以及处以罚款。次月，深交所对原告的违法违规行为进行公开谴责。原告对上述处罚无异议，并于同月发布简式权益变动报告书对其增持情况进行披露。2016年3至9月，原告继续增持股份达到29.99%。在2016年8至9月期间，原告在连续增持股票的过程中同时减持了约40万股股票。2016年3至9月，原告两

8、次提出临时提案，均因不符合相关规定被甲公司董事会办公室拒绝提交股东大会进行表决。三、原告实施收购行为后2016年10月，甲公司茶山会通过三项决议。决议一：授权茶事长和管理层对原告的违法行为依法追究和举报；原告在改正前不得行使表决权：其违法所得应上缴公司：减持股票至5%以下：确认其不具备收购主体资格。为实现上述决议，可以采取诉讼在内的相关措施。董事会议全票通过。决议.：向股东大会提案修改公司章程的“茶事提名”条款，有违反中华人民共和国证券法（以下简称证券法）行为的股东在三年内不得提名策事、监事候选人。董事会议全票通过。决议三：向丁公司发行大宗股票。除一独立董事回避，获十名董事中七名同意通过。20

9、16年11月.原告向法院提请诉讼，要求确认上述部分决议无效，并撤销其他部分决议：同时向甲公司现任全体董事要求损害赔偿。第二部分：法律适用本案适用的法律、司法解释、行政法规、规章与规范性文件如下表所示:效力级别法规名称发布机关实施日期法律中华人民共和国公司法全国人大常委会2013年12月28日中华人民共和国证券法全国人大常委会2006年1月1日（2014年8月31日修正）中华人民共和国侵权责任法全国人大常委会2010年7月1日中华人民共和国民事诉讼法（2017年修正）全国人大常委会2017年7月1日司法解释最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释最高人民法院2015年2月4日最高人民法

10、院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（四）最高人民法院2017年9月1日门范文件部挑性件上市公司收购管理办法（2014修订）中国证券监督管理委员会2006年9月1日（2014年10月23日修订）证券市场内幕交易行为认定指引（试行）中国证券监督管理委员会2007年3月27I1.上市公司证券发行管理办法中国证券监督管理委员会2006年5月8日上市公司章程指引（2016修订）中国证券监督管理委员会2016年9月30日信息披露违法行为行政责任认定规则中国证券监督管理委员会2011年4月29日行业规定深圳证券交易所股票上市规则（2014修订）深圳证券交易所2014年11月16日深圳证券交易所自律

11、监管措施和纪律处分措施实施细则（2016修订）深圳证券交易所2016年2月26日第三部分：程序问题的代理意见被告认为，本案由两个相互独立的诉讼构成，分别为公司决议效力确认之诉和芾事侵权损害赔偿之诉。两个诉讼的发生原因、被告主体、诉讼标的等要素并不一致，因此不能笼统的视为同一案件，也不属r必要共同诉讼；但两诉讼之间存在直接联系，可以合并审理。一、本案包含两个诉讼（一）公司决议效力确认之诉和董事侵权损害赔偿之诉是两个独立的诉1、发生原因不同公司决议效力确认纠纷之诉的发生原因是中华人民共和国公司法（以下简称公司法）第二十二条第一、二款：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无

12、效。股东会或者股东大会、堇事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销董事侵权损害赔偿之诉的发生原因是公司法第一百五十二条规定的“茶事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”，以及中华人民共和国侵权费任法（以下简称侵权责任法）第六条第一款规定的“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。由此可知，本案中两个不同诉的发生原因不同。2、诉讼标的不同在公司决议效力确认纠纷之诉中，诉讼标的是董事会决议：在股东直接诉讼中，诉讼标的是原告和甲公司全体

13、茶事之间可能存在的损害赔偿法律关系。两诉讼的诉讼标的既非同物，乂非同一种类。3、被告主体不同根据公司法司法解释（四），“请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不成立、无效或者撤销决议的案件，应当列公司为被告1.因此本案中，公司决议无效之诉的被告为甲公司1.而董事侵权损害赔偿之诉的被告为甲公司的全体董事。因此，两个诉的被告主体不同。1参见李海沧、张水生、欧阳兰萍、黄科社、刘岱与湘潭华莹精化有限公司、王庆河公司决议效力确认纠纷审民事判决书,【（2014）潭中民一.终字第45号此外.最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（四）第3条第1款规定：“原告请求确认股东会或酉股东大会、董事会

14、决议不成立、无效或者撤情决议的案件，应当列公司为被告.对决议涉及的其他利害关系人可以依法列为第三人J（二）两个诉不构成共同诉讼民事诉讼法第五十二条规定，”当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”根据上文，两个诉讼具有明显的独立性，不符合共同诉讼的构成要件。二、两个诉讼可以合并审理但是，本案的特殊性在于，证明董事会决议实际违法违规应当被认定为无效或可撤销，与做出决议的甲公司全体董事是否应当承担损害赔偿责任之间存在直接联系。根据最高人民法院关广适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第二百二十一条，“基同一事实发生

15、的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理在本条司法解释颁布之前，己有法院判例支持这项规则。2本案中，两个诉讼基同一事实发生，因此可以合并审理。2参见徐行辉、徐武与李敏悦、范天铭等管辖成定花【2015）民.终字第115号】共解拜了公司决议效力确认纠纷和股东代表诉讼虽发生原因不同,但两案结果认定之间有宜接关联，因此可以合并审理。第四部分：实体问题的代理意见一、甲公司本届董事会第八次会议中的决议有效公司法第.十二条对堇事会决议的效力问题进行了规定：“公司董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效：股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者

16、决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”依据此规定，当公司董事会的决议内容违反法律、行政法规时无效；违反程序规则和公司章程规定时,决议可被撤销。3本案中，董事会决议内容及程序均符合法律、法规及公司章程的规定，是有效决议。（一）原告应改正其违法行为，即减持甲公司股票至5%以下的决议有效本案中，证监会曾对原告发出行政处罚决定书，决定对其责令改正、给予警告，并处以罚款60万元，但处罚依据未知。原告的增持行为可能违反两项法律规定：证券法第八十六条规定的信息披露义务和慢走规则、第七十六条规定的禁止内幕交易。违反信息披露义务的责任对应证券法第一百九十三条，违反慢走规则

17、对应第二百零四条，违反禁止内幕交易规则对应第二百零二条。无论证监会将原告之行为认定为违反证券法第八十六条还是第七十六条，“责令改正”都意味着依法减持。茶事会作出此项决议，只是要求原告按照证监会的处罚决定积极进行改正，不存在违反法律法规或越权的情况。1、原告违反证券法第八十六条，依据第二百零四条应当减持（1）原告行为违反了证券法第八十六条证券法第八十六条规定：”通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5%时,应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告：在上述期限内，不得再行买

18、卖该卜.市公司的股票。投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5%后，其所持该上市公司己发行的股份比例每增加或者减少5%,应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后二日内，不得再行买卖该上市公司的股票J此条规定了两项义务：其一，投资者每买卖5%股份须履行信息披露义务；其二，信息披露义务履行前不得买卖股票的义务，也称慢走规则。本案中，原告自2015年9月起陆续增持甲公司股票，至2016年1月初合计持有16%的股价，期间首次持股超过5%及每增持5%时，均未履行披露义务：也未遵守慢走规则，在报告期限内和作出报告、公告后二日内,暂停购买股票。因此,

19、原告的增持行为违反了证券法第八十六条的规定。3参见李伟与普宇永安建材有限责任公司纠纷一案【（2009）昆民五终字第43号】=（2）证监会适用证券法第一百九十三条和第二百零四条作出处罚违反证券法笫八十六条的法律后果由证券法第一百九十三条和第二白零四条规定。证券法第一百九十三条规定：“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或苕所披露的信息有虚假记我、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正,给F警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。”第：百零四条规定：“违反法律规定，在限制转让期限内买卖证券的，责令改正，给F警告，并处以买卖证券等值以下的罚款J未按照第八十六条规定进行报告、通知

20、、公告.属于“其他信息披露义务人未按照规定披露信息”，证监会可根据证券法第一百九十三条作出处罚，此为证监会的一贯做法。未按照第八十六条规定在披露信息前停止买卖股票，是否属J-“在限制转让期内买卖证券”,证监会可否根据证券法第二百零四条作出处罚尚存争议。被告认为，此处应当适用证券法第二百零四条进行处罚，理由如下：首先，违法慢走规则的行为应当受到处罚。证券法第八十六条之所以要规定短暂的禁止买卖期限，是为了防止信息披露时的内容和投资者控制股份的变动情况有出入，对社会公众造成错误的诱导，损害他们的利益，信息披露之日起短哲的禁买期,是一个让市场、公司和公司股东充分了解消化该重大事件的时间，也是公司股东和

21、投资者体现公平公正享受知情权的时间，更是给广公司、公司股东、投资者和市场充分了解购买人情况的时间。若针对违反慢走规则的行为不进行处罚,过低的违法成本将导致越来越多的投资者在.级市场上快速、低价、大量地违规增持股份，侵犯其他公司及其他股东的知情权，损害社会公众的利益，这与第八十六条的立法目的不符.从立法动向上看，2015年制定的证券法（修订草案）第一百.十六条即明文规定违反慢走规则应由“国务院证券监督管理机构应当责令其卖出或者买入该超过规定比例部分的股票”5,这也是对违反慢走规则应当受到处罚的肯定。其次，针对违反慢走规则的行为应适用证券法第二.百零四条进行处罚。根据第:百零四条，其针对的违法行为

22、是“在限制转让期限内买卖证券”，指向的是证券法第三十八条的规定：”依法发行的股票、公司债券及其他证券,法律对其转让期限有限制性规定的，在限定的期限内不得买卖。”根据该条的条文释义，证券法第八十六条规定对收购公司的投资者所持股票转让的限制属f对转让期限的限制性规定6。最后，从实践上看，针对违法证券法第八十六条的行为，证监会也确实适用了第二百零四条进行处罚。在证监会做出本案中的行政处罚的2016年，证监会201625号7、20161.号8等多份处罚决定书中，针对违反了证券法八十六条信息披露及慢走规则的行为，均根据证券法第一百九十三条和第二百零四条做出了处罚。在20161.1.号处罚决定书中，证监会

23、还对了这种适用进行了明确说理，指出“证券法第八十六条规定，在报告期限内和作出报告、公告后.日内，不得再行买卖该上市公司股票，该规定属:证4全国人大法工委编:中华人民共和国证券法（ttiT）择义，法律出版社2005年版，第八十六条.5中华人民共和国证券法（修订草案）全文（2015年4月20日人大审议版）。6全国人大法工委编：中华人民共和国证券法（修订）择义，法律出版社2005年版，笫八条。7中固证监会行政处罚决定书（袁灵斌、李军，201625号8中国证监会行政处罚决定书（辽宁省机械股份有限公司、吴岩），20161.号U券法第三十八条对股份转让期限的限制性规定。根据证券法第二百零四条对申请人进行处

24、罚，适用法律正确。”9因此，本案中虽未明确说明证监会作出处罚的依据，但根据立法意图和司法实践，都应推定证监会同时适用证券法第一百九十三条和第二百零四条对原告作出处罚。（3）证券法第二百零四条中的“责令改正”要求违法者依法减持证券法第一百九十三条和第二百零四条中都规定了“责令改正”，但含义不同：第一百九十三条的“责令改正”指向信息披露，即行为人未披露的要披露，虚假披露或误导性披露的要更正披露，重大遗漏披露的要补充披露，以达到完整、准确、及时披露的目的：而第二百零四条规定的“责令改正”则对应限售股票买卖行为的改正，即因行为人在限售期内将进行了违法买卖，行政机构责令违法行为人依法增持或战持，以使其限

25、包的股票数量保持不变。实践中适用二百零四条时，虽然大多数处罚决定出交易稳定的考虑一般不采取“货令改正”的措施，但是往往会处以买卖证券价值5%至10%的高额罚款，以平衡未要求减持带来的不利影响，避免行为人通过其违法行为获得巨额不正当利益。本案中，原告同时违反了信息披露和禁止买卖的规则，证监会应当同时适用证券法第一百九十三条和第,.百零四条进行处罚。由第一百九十三条和第.百零四条都包含“责令改正”的处罚措施，而本案中未提及证监会的处罚依据，需要进一步明确“责令改正”的具体含义。本案中，原告在限制转让期内增持的股票价值5000余万，按照5%至10%的比例应当处以250万至500万的罚款，而此处证监会

26、仅处以60万元的罚款，与其通常的处罚方式明显不一致。因此，根据行政处罚的比例原则，应将“责令改正”同时理解为一百九十三条的进行披露和.百零四条的依法减持：正因为减持行为消除了违法增持的影响，才减少了罚金的数额。2、原告违反证券法第七十六条，依据第二百零二条应当减持（1）原告的行为违反了证券法第七十六条证券法第七十六条第一款规定：“证券交易内幕信息的知情人和非法获取内扉信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券J即典型的内幕交易是指证券交易内将信息的知情人在内幕信息公开前，买卖相关证券的行为。结合中国证券监督管理委员会证券市场内幕交易行为认定指引（试

27、行）第十.条的规定：“符合下列条件的证券交易活动，构成内幕交易：（一）行为主体为内幕人；（：）相关信息为内幕信息：（三）行为人在内幕信息的价格敏感期内买卖相关证券，或者建议他人买卖相关证券，或者泄露该信息”，可知内幕交易的构成要件主要有三：行为主体为内幕信息知情人、相关信息为内幕信息、行为人利用内幕信息从事了买卖相关证券的行为。本案中，原告从2015年9月至2016年初，持股比例从5%至16%的增持行为满足以上三个要件，是内幕交易行为：中国证券监督管理委员会行政复议决定居（华仁世纪集团有限公司）20161.1.号.原告持股情况发生较大变化构成内幕信息证券法对内幕信息的界定采取抽象概念与具体列举

28、相结合的体例。证券法第七十五条第一款规定，”证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格右重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息”：第二款规定，”下列信息皆属内幕信息:（一）本法第六十七条第.款所列重大事件：（三）公司股权结构的重大变化：”:第六十七条第款规定，“（八）持有公司5%以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化二本案中，原告于2015年9月至2016年2月，连续增持甲公司股票至16%,成为甲公司第:大股东，既构成了证券法第七十五条第：款第三项规定的“公司股权结构的重大变化”：原告持股达到5%以后持续增持的情况，也构成了证券法第六十七条第.

29、款规定的“持有公司5%以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化Z因此，原告持股情况发生较大变化构成内幕信息。原告系该内幕信息知情人。证券法第七十四条第.款规定的“持有公司5%以上股份的股东”，即成为证券交易内幕信息的知情人。本案中，原告在持股达5%以后，即应被推定为内幕信息知情人。且从实质上讲，由于一系列增持行为由原告实施的，原告在实施增持行为时显然了解自己的增持行为会使得自己成为甲公司的持有5%以上股份的股东，更显然知晓自己的增持行为将会使得甲公司股权结构发生重大变化。因此无论从形式上还是实质上讲，原告均系该内幕信息的知情人。原告在内幕消息尚未公开前，利用内幕消

30、息从事了买卖相关证券的行为。在公开的情况下，投资者大比例的增持行为属尸对公司股价的利好消息、，一般会导致.级市场上投资目标公司的股价上涨。而本案中，原告未按照证券法第八十六条规定公开自己的持股比例变动的情况，利用该尚未公开的大份额股权变动信息，在甲公司股价上涨前持续通过.级市场进行交易,构成了利用内幕消息从事买卖证券的行为.原告的行为并不构成证券法第七十六条第.款规定的豁免范围。证券法第七十六条第二款规定：“持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司5%以上股份的自然人、法人、其他组织收购上市公司的股价,本法另有规定的，适用其规定。”据此，有观点认为，此款是对收购人违反信息披露义务进行增减持

31、行为的豁免Q但实际上，法定内部人持股披露制度的首要目的之一即是阻止此类人员利用非公开信息进行内幕交易。K）我国证券法释义中也写明，”对收购方来讲，收购的前期工作通常是在非常秘密的条件下进行的。特别是通过证券交易所的股票交易进行的收购，如果过早暴露收购意图，致使被收购的公司股票上涨，将大大增加收购成本，甚至造成收购无法进行。按照本法有关上市公司收购的规定，投资者通过证券交易所的证券交易而持有一个上市公司已发行的股份的百分之三十时，继续进行收购的，才应依法发出收购要约，而在持股比10See,MarcSteinbergxSecuritiesRegu1.ationRevised5thed.）,1.ex

32、isNexisr2009,p.701.转引安邦坤、湛晶心：“自完善上市公司法定内部人持股披乐制度研究”,证券法苑（2017）第20卷，第117页.例达到百分之三十之前，只需要在所持股份比例每增加5%时依法进行一次报告和公告这表明投资者进行上市公司收购的，在符合法律规定的条件下，在有关收购方案公告前，是可以买卖目标公司的股票的。这样对收购方是有利的，有利广促进企业资产重组。因此，上市公司收购中的这种情况是内幕交易的一个例外。可见，我国证券法第七十六条第：款的真实含义是，在符合法律规定的条件下，未公开的收购方案不属丁内幕信息。本案中原告利用的并非是尚未公开的收购方案，而是应披露而未披露的增持情况，

33、不属了证券法第七十六条第.款莉免的范围。因此，本案中，原告的增持行为构成证券法第七十六条所禁止的内幕交易行为。（2）证监会依据证券法第二百零二条责令原告减持证券法第.百零.条规定了内幕交易的法律后果，“责令依法处理非法持有的证券,没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款：没有违法所得或者违法所得不足三万元的，处以三万元以上六十万元以下的罚款。本案中，行政处罚决定书中的“责令改正”即应理解为“责令依法处理非法持有的证券”即减持，60万元的罚款也符合第：百零：条的限制。3、该项决议意在督促原告按行政处罚决定书的要求改正违法行为综上，无论证监会依据证券法第八十六条还是第七卜六条认定原告的违

34、法行为，依法减持股票至5%以下均是“责令改正”的要求。根据公司法第五条，“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任”。督促违法股东积极改正其违法行为，也是公司守法经营、承担社会责任的体现。本案中，董事会作为公司意志的代表，作出此项决议符合法律法规的规定。（二）原告改正违法行为前不得对其持有的股份行使表决权的决议有效甲公司公司章程中明确规定股东取得公司股份的行为严丞违法时不得行使表决权,该项规定依照法定程序修订，内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效的。茶事会依据公司章程作出被告“在改正其违法行为前不得对其持有的甲

35、公司股份行使表决权”的决议，亦不存在违反法律、行政法规的情况，该项决议有效。K甲公司公司章程有效公司法第十一条规定，”公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”：第：十条规定，”公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利”。可见，公司章程是公司自治的我体，既赋广股东权利，亦使股东承担义务I2：但章程的自治性是相对的，它以不违反法律、行政法规强制性规定为前提因此,当不违反法律法规时，章程是股东在公司的行为准则，股东必须遵守公司章程的规定。11全国人大法工委编：中华人民共和国证券法（修订）林义,法律出版社2005年版,第七十六条。12参见“南京安盛财务顾向有限公司诉

36、祝酹股东会决议罚款纠纷一审案”,中华人民共和国最高人民法院公报2012年第10期,第43-48页13参见童丽芳等诉上海康达化工有限公司股东权纠纷案【（2007）沪一中民二（商）终字第172号】本案中，公司章程的修订程序合法，公司法上对股东表决权的保护并非明确的强制性规定，公司章程在股东增持过程有违法行为的情况下限制其表决权符合证券法、公司法和侵权责任法相关规定的立法意图。因此甲公司的公司章程并不违反法律行政法规的强制性规定.是有效的.(1)公司章程的修改程序合法公司法第一百条规定，”董事会认为必要时应当召开临时股东大会”：第一百零三条规定，“股东大会作出修改公司章程的决议必须经出席会议的股东所

37、持表决权的三分之二以上通过”，但对出席会议的股东所持股份的比重没有最低限制。本案中，该章程修订条款由甲公司董事会提案,2015年6月召开的公司临时股东大会上完成修改程序，投票结果以出席会议股东所持表决权数的95%(远远超过三分之：)通过。因此，甲公司2015年6月召开的临时股东大会召开程序无瑕疵，修改章程决议通过时表决程序无瑕疵.甲公司公司章程的修改是有效的。(2)公司章程不违反法律法规的强制性规定公司法规定了持股股东享有表决权，但没有明确规定公司章程不得通过约定限制特定股东的表决权。本案中，甲公司公司章程在违法股东改正违法行为之前对其表决权的行使加以限制，并不违反法律法律规的强制性规定。第一

38、，公司法第一百零三条实际规定的是股东表决权的行使方式.有观点认为，公司法第四十二条规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”后,写明“公司章程另有规定的除外”：而第一百零三条规定股东出席股东大会会议一股票，却没有对公司章程另行授权，说明不允许对股东表决权进行限制。而事实匕从相关判决中可以看出，第四十二条中“公司章程另有规定的除外二只是承认有限责任公司章程可以规定另外的行使表决权的方式(比如一人一票)对应到第一百零三条，股份有限公司的股东在行使表决权时，一股只能对应一票，公司章程不得再另行规定其他比例。因此，无论是第四十.条还是第一百零三条，都不是表决权的赋权条规，只是规定表决权的行使方式。

39、本案中，公司章程并未改变股东大会一股一票的比例，并不违反公司法第一百零三条的规定。第二，股东享有表决权并非强制性规范。公司法上较为明确表述股东享有表决权的是公司法第四条：”公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利1.表决权属“参与重大决策”的权利，股东依法享有。然而，是否允许公司章程对特定情况下的某些股东的表决权进行合理的限制，公司法未明确授权也为明确禁止。但根据上市公司章程指引优先股股东行使表决权均由章程规定，可见股东享有的表决权并非绝对不可被规定或调整的事项，公司法第四条也非强制性规范。因此，公司章程对特定情况下的某些股东表决权进行合理限制并不会违反公司法的强制性规定。(3

40、)限制违法股东表决权符合证券法、公司法和侵权责任法相关立法意图限制违法股东表决权符合证券法第二百一十三条的立法意图证券法第二百一十三条规定：“收购人未按照本法规定履行上市公司收购的公告、发出收购要约等义务的，责令改正，给予警告，并处以十万元以上三十万元以下的罚款；在改正前，收购人对其收购或者通过协议、其他安排与他人共同收购的股份不得行使表决权。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款J上市公司收购管理办法第七十五条对证券法第.百一十三条的执行进行r更为细化的规定：”上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人，未按照本办法的规定履行报告、公告

41、以及其他相关义务的，证监会责令改正，采取监管谈话、出具警示函、责令传停或者停止收购等监管措施。在改正前,相关信息披露义务人不得对共持有或者实际支配的股份行使表决权根据上述规定，”不得行使表决权”是相关机关认定收购人违法行为后，收购人改正违法行为前当然的法律后果。法律之所以作如此规定，是为了约束收购人通过不法方式取得公司控制权的行为，维护公司治理结构的稳定；并督促收购人改正违法行为、维持市场秩序。”为了使这样的立法目的不落空，有观点认为，违反证券法第八十六条规定继续买卖股票的行为，也可以参照证券法第：百一十三条的监管进路，责令相关行为人卖出超过规定比例的股票，在卖出前，对该部分超规定比例的股票，

42、不得行使表决权。I,本案中，公司章程规定增持过程中有严重违法行为的股东改正违法行为之前不得行使表决权，亦是为了维护公司治理结构的稳定，督促违法股东改正违法行为，体现了证券法第二百一十三条的立法意图，是合理的规定。限制违法股东表决权符合公司法中股权平等原则公司法第一百零三条除了规定股东表决权的行使方式之外，还体现了同股同权的基本原则。即，股东行使表决权的基础,应是其合法持有的公司股份，无瑕疵的公司股份持有带来无瑕疵的股权。然而，如果股东是通过违法方式持有的公司股份，尤其是违法程度已经严重到法律禁止其在此情况下持有对应股票，则不应允许其行使本不该享有的股东权利。因此，对违法股东的表决权采取一定的限

43、制措施，才能真正体现同股同权的原则。本案中，公司章程限制违法股东表决权，符合公司法中同股同权的精神。“不得行使表决权”可视作侵权责任的承担方式证券法第一百：十条规定，”对交易中违规交易者应负的民事责任不得免除；侵权责任法第四条规定.行政责任的承担不膨响侵权责任的承担。可见，如果一个行均参见证券法第二百一十三条条文林义:收购人进行上市公司收晌的主要目的,在T取得上市公司的相对多数股权.从而最终控制公司。收购人在进行上市公司收购时,违反有关法律程序,不履行法律规定的有关义务，往往也是为了更方便地达到控制公司的I的。对违法的收购人在公司中的股权进行限制，对收购人可以起到更好地约束作用,促使其在上市公

44、司收购时严格遵守法律程序、履行法律义务,因此.本条专门规定,收购人有本法规定的违法行为的，在其改正前,其收购或者通过协议、其他安排与他人共同收购的械收购公司的股份不得行使衰决权。按照这规定，有本条规定的述法行为的收购人,在改正其违法行为之前,其通过收购所获得的利益是受到限制的,这必将促使收购人及时改正其违法行为，否则对其来说将是得不偿失。6参见刘沛佩、赵航：慢走规则卜大额持股变动的法律性质与规则适用讥证券法苑(2017)第二十卷，第94页。为如超比例增持股票行为，同时产生行政责任与民事责任，行为人并不因为承担了行政责任就免承担民事责任。证券法第八十六条规定的大额持股披露规则，一个重要目的和功能

45、在广，通过披露上市公司股东的大宗股份买卖行为，防止市场操纵行为的发生，使投资者能在公司股权结构发生重大变化及时了解相关信息，井基广这种信息作出相应的投资判断。同时，由r大额持股变动在一定程度上暗示着收购方的收购意图以及收购的可能性，而上市公司收购所引发的控制权争夺与股票.级市场股价之间存在高度的关联性，通常会导致上市公司股票级市场价格的大幅波动。因此，违反证券法第八十六条所规定的大额持股披露义务的行为侵害了股票卖出方的知情权，上市公司股东的知情权、经营管理权，上市公司的知情权，市场投资者的知情权。这种侵权导致了证券法第八十六条所设立的“预警式披露”机制失灵，使得上市公司其他股东以及上市公司不能

46、及时了解和避免上市公司收购的情形，类似干使上市公司其他股东以及上市公司处于某种“危险”之中；而侵权股东表决权的行使是使这种“危险”成为现实的重要手段。”侵权责任法第二十一条规定：”侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任J根据侵权责任法第十五条的条文择义，“消除危险”是指行为人的行为对他人人身、财产权益造成现实威胁的，他人有权要求行为人采取有效措施消除这种现实威肋，。在违反大额持股披露及慢走规则买卖股票的情况下，消除危险的最好方式即是限制侵权股东的表决权，这是此种侵权行为责任承担的正当方式，即公司章程的相关规定有侵权责任法法上的依据。2、董事会依据公司章程作出的决议有效从程序上讲，根据公司法第四十六条和公司法第一百零八条规定，除法定职权外，函事会行使公司章程规定的其他职权。甲公司公司章程规定：“若股东取得公司股份的行为严重违反法律法规和相关的交易所规定，则该股东不得行使表决权:此处,公司章程确实未明确授权董事会行使限制违法股东表决权的权利：但是本案中，该项