《民法典》不动产抵押权追及效力规则的解释论（以民法典第406条为中心）.docx

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1、民法典第406条对物权法第191条做了全面修正，承认了抵押权追及效力。抵押权追及效力规则的适用须满足抵押财产发生权利移转、抵押权有效存在及抵押财产不消灭等条件。“抵押财产的转让”在解释上包括抵押财产发生权利移转的所有情形，至于是否基于法律行为发生，则在所不问。抵押合同当事人之间关于禁止或附条件转让抵押财产的约定，仅在抵押合同当事人之间发生效力，无论第三取得人是否善意，抵押权均不受影响。抵押人未尽抵押财产转让通知义务不影响抵押权追及效力。依体系解释，不动产消费者买受人的优先保护、抵押权行使期间届满和发生物上代位均属阻断抵押权追及效力情形。学说上认为，所有权人不因抵押权的设立而丧失其所有权，因此，

2、所有权人就其所有物仍然享有处分权能。是故，在设立抵押权后，抵押人依然有权转让抵押物，抵押权人不得因此主张转让合同无效或所有权移转无效。就不动产抵押财产的转让，我国实定法上从完全禁止到限制转让、自由转让，再到限制转让，体现了不同经济社会背景下的不同政策考量。学说和裁判就此争论不断，解释论、立法论、裁判实践观点，均有承认不动产抵押权追及效力的论述。民法典第406条承认了抵押权追及效力，是对物权法第191条限制抵押财产转让规则做了全面修正。民法典抵押权追及效力规则将如何展开适用，尚待交易实践和审判实践来检验。本文拟以不动产抵押权追及效力为核心，探讨抵押财产转让中的相关问题，以求教于同仁。、民法典第4

3、06条的价值目的转向物权法第191条第1款规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿了该条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外这一规则的规范意旨在于，通过严格限制抵押财产的转让，维护抵押权人和抵押财产第三取得人的利益。依此规则，抵押财产的转让以注销其上抵押负担为前提，第三取得人所取得的是没有物上负担的财产，自无所谓抵押权的追及效力问题。裁判的发展表明，抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产，转让合同的效力虽

4、不受影响，但第三取得人尚无法取得抵押财产的所有权。而民法典第406条第1款规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响该条第2款规定：“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿J其中，“抵押财产转让的，抵押权不受影响”，是指抵押权不因抵押财产转让而受损害，亦即抵押人在抵押权设定后，将抵押财产的所有权让与第三人的，原抵押权仍随抵押财产之所在而存在，出现债务人不履行到期

5、债务或者当事人约定的实现抵押权条件成就等情形时，抵押权人可以追及至抵押财产之所在而行使抵押权，得依民法典第410条之规定就抵押财产优先受偿。由此可见，民法典明确承认了抵押权的追及效力。抵押权追及效力规则与限制抵押财产转让规则所要实现的价值目的大相径庭。与限制抵押财产转让规则相比，抵押权追及效力规则能更好地实现保障抵押权、促进物尽其用和平衡当事人间利益的价值目的。（一）物尽其用的经济效用民法典物权编是调整因物的归属和利用而产生的民事关系（第205条）,彰显着物权法的两大基本功能，即定分止争和物尽其用。其中，物尽其用是以资源的有限性为基本前提，通过各种物权制度促进物的效用充分实现。抵押权追及效力规

6、则使需用不动产的市场主体，在不能以租赁等债权方式获得不动产利用权时，取得存在抵押权负担的不动产所有权。而限制抵押财产转让规则剥夺了抵押人在抵押权实现之前的处分权，忽视了潜在受让人对不动产的利用需求。第一，限制抵押财产转让规则的适用实践表明，负担抵押权的不动产存在市场需求。不动产抵押财产转让交易典型的是房屋转按揭交易。抵押人转让抵押房屋时，虽未经抵押权人同意，但转让双方约定由受让人继续按期交纳银行按揭贷款，将偿还按揭贷款的义务转移给受让人。少数裁判认为，这种约定既保障了抵押权人的利益，也符合意思自治原则，不违反法律规定。多数法院恪守限制抵押财产转让规则，买受人能否替代抵押人完全取决于抵押权人是否

7、同意。“提前清偿或提存”具有加速买受人还款义务到期的效果，抵押人及其受让人的期限利益丧失殆尽。在抵押人无力清偿按揭贷款，而买受人愿意取得负担抵押权的不动产的情形之下，不承认抵押权追及效力，无疑限制了不动产的流转，不利于物尽其用经济效用的实现。此外，限制抵押财产转让还制约着用抵押财产出资入股。有学者认为，“以设有抵押权的财产作为出资标的，一旦抵押权人主张优先受偿，将会危及公司财产的完整性，降低公司的对外偿付能力，从而有违公司资本确定原则，故抵押物不是适格的公司出资标的。”相反观点则认为，股东以抵押财产出资，公司即取得抵押财产的所有权，只不过不能对抗抵押权而已。此外，为满足土地经营权人的融资需求，

8、以符合“放活土地经营权”的政策目标，应允许土地经营权在抵押后入股合作社。房屋转按揭和抵押财产的出资入股两例均表明，法律的制约并不能消除负担抵押权的不动产有流转之市场需求。第二，限制抵押财产流通的，不是抵押权负担，而是限制转让模式。限制抵押财产转让规则是将抵押财产的流转系于抵押权人的同意，即使抵押权已经消灭，但只要未办理注销登记，抵押权人依然有权干涉抵押财产的处分。裁判实践中，部分判决过于恪守“所有权移转登记，除法院生效判决书外，还需抵押权人同意”这一规则，忽视法院生效判决本身就可以产生抵押权灭失的效力。比如，有裁判认为，虽抵押合同经生效判决确认无效,但相应的抵押权登记尚未被注销，当事人持确认涉

9、案房屋归其所有的生效判决，请求登记机构为其办理所有权转移登记手续，登记机构以抵押权登记尚未注销为由不予办理所有权转移登记，并无不当。有学者认为，“对抵押财产限制转让模式的批评理由恰恰忽视了抵押财产更多是在现实意义上而非法律意义上的流通性不足J这一观点并未关注到负担抵押权的不动产之交易需求。通说以为，财产的流通性是物尽其用的前提，强化当事人之间基于自主意思形成的转让协议的效力，减少法律障碍，让有限的资源流通至最能有效利用的市场主体之中。增强抵押财产的流通性，要么允许抵押财产附负担的流转，要么先实现抵押权再流转不动产。显然，抵押财产附负担的流转对抵押财产流通的限制，少于先实现抵押权再流转的情形。抵

10、押财产附负担的流转之时，物尽其用的“用”，就是在抵押权实现之前由第三取得人对抵押财产进行支配并使用。承认抵押权追及效力，即承认附抵押负担的不动产的流通性，不仅认可转让合同的效力，还认可第三取得人取得抵押财产的所有权。这无疑增加了利用方式的选择方案，有利于抵押人在抵押权实现条件成就之前以多种方式利用不动产，避免了抵押财产的资源浪费。如基于其他价值考量必须采取限制抵押财产转让规则，则应提供其他配套制度来降低财产流转的成本，从而减少财产流通的阻碍。而限制抵押财产转让的“事前同意”规则，目的在于保障抵押权的实现，不存在限制抵押财产流转的绝对正当性，且无其他替代措施以减少财产流通的阻碍。第三，不动产抵押

11、权追及效力规则以财产自身属性与登记技术为依托，在促进物尽其用的经济效用的同时，也能保障抵押权的实现。不动产具有不可移动性与不易消耗性，其财产价值更多受社会环境与公共政策而非自身物理属性的影响。无论不动产所有权如何流转，其物理位置不变。同时，借助于登记技术的发展，不动产登记簿以不动产单元为基础而展开，不动产所有权、抵押权及其他物权均在同一登记簿上清晰地记载。不动产抵押权负载于特定不动产单元之上，在不动产所有权移转之时，仅须在同一不动产登记簿的“所有权登记信息”页中变更所有权人即可，此一移转登记并不影响不动产抵押权的存续与行使。如此，承认不动产抵押权的追及效力，不会害及抵押权人的利益。所谓未经抵押

12、权人同意即可转让抵押财产，将加重抵押权人风险的诘难，并无事实根据。在抵押权追及效力规则足以保障抵押权实现的情形之下，采行限制财产流转的“抵押权人同意”的事前机制并无必要，其过分限制不动产流转与所保障权利的实现之间并不符合比例原则。（二）利益平衡的考量抵押财产转让规则的设计，涉及抵押权人、抵押人、抵押财产第三取得人之间利益的平衡，前者关注不动产抵押权的届期实现，后者则侧重于不动产利用价值的充分发挥。限制抵押财产转让规则以牺牲抵押权追及效力这一具有体系价值的制度为代价，来寻求抵押人、第三取得人和抵押权人之间的利益平衡，已广受批评。抵押权追及效力规则是实现三者之间利益平衡的最佳方式。第一，限制抵押财

13、产转让规则不是保全抵押财产交换价值的最佳选择。限制抵押财产转让规则之下，抵押物转让，交换价值提前实现。以所得的价款偿还债务，消灭抵押权，可以减少抵押物流转过程中的风险，避免抵押人利用制度设计的漏洞取得不当利益。即便如此，这一规则保全抵押财产交换价值的功能尚须仰赖价金的物上代位。但价金物上代位究竟属于请求权还是支配权尚存疑问，在未认可价金物上代位具有法定债权质权效力的情形下，不可避免地会遭遇金钱混同、优先受偿权沦为普通债权的现实困境，抵押财产的交换价值难以保全。更何况，转让价金取决于当事人间的约定，如双方恶意串通或无偿转让，极有可能出现抵押财产的转让价金并不足以完全实现抵押债权的情形。此际，虽抵

14、押权人尚有债权人撤销权以为救济,但这一事后的补救手段运行不彰,难以发挥实际作用。裁判实践中多数观点认为，抵押权人出具同意销售商品房相关函件或者同意办理抵押房屋预售许可，即为同意抵押人转让抵押财产，视为抵押权人放弃抵押权，其不再对该不动产享有抵押权。在办理抵押财产所有权移转登记之时，抵押人已无可供物上代位的价金情形不在少数。如此看来，限制抵押财产转让规则并不足以保障抵押权的实现。抵押权追及效力体现了抵押权人就不动产实现抵押权的支配权。不动产抵押权具有从属于债权的基本属性，对此，民法典第407条有明确的规定。由此，只要抵押权所担保的债权不消灭，抵押权即从属于该债权而持续存在。在抵押权追及效力规则之

15、下，抵押权不因抵押财产的所有权移转而消灭，也不易其从属性，且仍然附着于该抵押财产之上。无论抵押财产落于何人之手，抵押权的效力仍然及于该抵押财产，抵押权人对该抵押财产之执行效力并不受影响。如此，对于保全抵押财产交换价值而言，抵押权追及效力规则更具优势。在立法政策上，在限制抵押财产转让规则与抵押权追及效力规则之间的选择，取决于抵押财产的转让是否影响抵押财产的交换价值。实际上，抵押财产转让本身并不会影响不动产的交换价值。而抵押权人所关注的第三取得人能否维持抵押财产的物理价值，实为两种规则之下的共通问题，并不因采行不同的政策选择而受到影响。在限制抵押财产转让规则之下，同样存在抵押人能否维持抵押财产物理

16、价值的问题。抵押人或第三取得人对不动产的不当利用，均可能危及抵押权的实现。抵押人利用不动产的方法，虽有债权人放贷之前的审慎审查，同样也无法保证不损害不动产价值。无论是抵押人，还是第三取得人，其是否保全抵押财产的价值，均有待抵押权人监督。换言之，限制抵押财产转让规则与抵押权追及效力规则本身，均无法也无必要解决抵押人或第三取得人对不动产如何利用的问题。第二，抵押权追及效力规则更能保护不动产真实权利人的利益。以不动产所有权已经移转（已办理移转登记），受让人在该不动产上为他人设定抵押权，但此后不动产转让合同被认定无效为例。此时，出让人自有权请求返还不动产，如此即发生与抵押权之间冲突。在限制抵押财产转让

17、规则之下，如抵押权人不同意将所有权恢复至真实所有权人名下且抵押权并未消灭，出让人的请求不能获得支持。出让人愿意清偿抵押权所担保的债权的，抵押权消灭之日为诉争不动产所有权得以回复之时。由此产生的问题是，法院确认不动产转让合同无效，是否等于认定出让人的不动产所有权？持否定观点的裁判认为，合同无效产生返还原物请求权，但能否返还，尚须考察标的物权属的变动因素，并不必然得出不动产所有权归属于出让人的结论。依限制抵押财产转让规则，转让抵押财产须经抵押权人同意，因此，合同无效涉及抵押财产的权属变动时，出让人起诉确认所有权缺乏请求权基础。此际，因抵押权的阻碍，标的物的所有权仍登记在非真实权利人之受让人名下，出

18、让人的所有权处于不受登记公示保护的状态。相反，在抵押权追及效力规则之下，出让人无须抵押权人同意，也无须清偿抵押权所担保的债权，便可主张返还原物请求权，将不动产变更登记至自己名下。如此，法院可将不动产确权给真实权利人，也不影响抵押权正常实行。第三，抵押权追及效力与第三取得人利益的保护。否定抵押权追及效力的另一理由是，第三取得人因抵押权人实行抵押权而丧失其所有权，同时对于原抵押人的转让价金返还请求权又不一定能够实现，如此，第三取得人的利益无法得以有效保护。但不动产抵押权记载于不动产登记簿之上，第三取得人受让抵押财产之时，负有查询不动产登记簿以控制交易风险的审慎注意义务。一旦第三取得人查询，即知悉标

19、的物上的抵押负担，抵押权实现所生的风险即属可预见，第三取得人自可基于此就交易价格做出理性判断，与原抵押人之间就交易条件的谈判也就在信息对称的背景之下得以展开。第三取得人如怠于查询，则属自甘风险。值得注意的是，民法典第406条删除了物权法第191条第2款“受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定。在解释上，虽然抵押财产已转让,但其担保的主债务并不随同转让，抵押物取得人为避免抵押权人行使抵押权而危及自身利益，可代为清偿债务而消灭抵押权。但这是抵押财产受让人的权利，而非义务。就此，民法典第524条第1款规定：“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根

20、据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外该条第2款规定：“债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外J抵押财产的第三取得人对履行主债务自当具有合法利益。被担保债务因第三人的清偿而相对地消灭，担保其履行的该抵押权亦行消灭，债权人对主债务人的权利依法移转于第三取得人。综上，相较抵押权追及效力规则，限制抵押财产转让规则不利于保障抵押权的实现、不利于物尽其用的经济效用实现和当事人间利益的平衡。抵押权追及效力规则的功能，乃在于抵押财产的流转得以便捷地展开，在未经抵押权人同意或未通知抵押权人的情形下，抵押人均得以完全自由移转抵押财产的所有

21、权于他人，但抵押权仍然存续于该抵押财产之上，维系了抵押权人的固有利益。抵押财产的第三取得人仍然应负担物上担保的有限责任，但经由登记簿的记载，第三取得人就交易价格和交易条件已做预判，不致因抵押权的实现而危及自身利益。如此，在保障物畅其流的基本市场交易规则之下，实现了抵押权人、抵押人、第三取得人的利益平衡。二、不动产抵押权追及效力规则的文义范围（一）抵押人转让抵押财产的行为模式不动产抵押权追及效力规则在民法典第406条的核心体现，即为“抵押财产转让的，抵押权不受影响:所谓“抵押财产转让”，当然系指抵押财产上权利的转让。不动产充任抵押财产之时，依民法典第395条和第418条之规定,计有“建筑物和其他

22、土地附着物”“建设用地使用权”“海域使用权”“集体所有土地的使用权”“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”等数种。其中，后四种系以不动产权利（其中以不动产用益物权为常态）作为抵押财产，所谓抵押财产的转让，也就以不动产用益物权的转让为常态；第一种“建筑物和其他土地附着物”作为抵押财产之时，由于民法典奉行“房地一体处分原则”，基于第397条的规定，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押，依据民法典357条的规定，所谓抵押财产的转让，同时包括建筑物和其他土地附着物所有权的转让以及其占用范围内建设用地使用权的转让。如此，民法典上“抵押财产转让”主要体现为不动产物权的转让，例外地包括不动产债权的转让，如土

23、地经营权以及法律、行政法规未禁止抵押的其他不动产债权。准此以解，“抵押财产转让”中的“转让”，基本上与民法典物权编第二章所谓“物权的转让”意义相同，系指当事人基于合同约定和法律的直接规定移转物权，从而使物权的主体发生变化，大抵与学说上所称物权的移转继受取得相当，至于物权的创设继受取得，应属物权的设立。由此可见，“抵押财产转让”中的“转让”，既包括抵押财产上基于法律行为所发生的物权移转，“无论基于买卖或赠与，均无不可”，也包括抵押财产上非基于法律行为所发生的物权移转。在解释上，只要抵押财产的权利主体发生变化，即有抵押权追及效力的讨论空间。至于物权的创设继受取得，如在抵押财产上再次设立抵押权，或设

24、立地役权、居住权，也属于抵押人对抵押财产的处分，但不在“抵押财产的转让”的文义范围之内，也不在抵押权追及效力规则框架下讨论。就在抵押财产上再次设立抵押权而言，两个抵押权之间的冲突，适用民法典第414条规定的抵押权顺位规则予以解决；就在抵押财产上设立地役权、居住权或其他利用权而言，类推适用民法典第406条，抵押权不受影响，抵押权人在实行抵押权之时，自可申请除去抵押财产上的地役权、居住权或其他利用权负担。基于法律行为发生的物权移转，自属民法典第406条“抵押财产转让”的文义涵摄范围，就此并无争议。非基于法律行为发生抵押财产物权移转时，抵押权是否受影响？最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问

25、题的解释（以下简称担保法解释）承认抵押权追及效力，相关规则及其实施后的司法态度，值得参照。而民法典物权编第二章第三节所规定的非基于法律行为的不动产物权变动，包括法律文书或者征收决定（第229条）、继承（第230条）和合法建造、拆除房屋等事实行为（第231条），对抵押权有何影响，以下依次梳理。裁判实践中，就人民法院、仲裁机构的法律文书所引起的物权变动，多数观点认为，所有权基于非法律行为而发生移转，不影响抵押权的行使，抵押权不因抵押财产的流转而丧失，其具有物权追及效力。标的物设定抵押后被法院生效裁判文书确权给第三人的，抵押权人仍可行使其抵押权，无论抵押财产归何人所有。至于因人民政府的征收决定所引起

26、的物权变动，民法典第390条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等J可见，抵押权人此时得就抵押财产被征收的补偿金请求权主张物上代位。在解释上可以认为，在抵押财产发生形态或者性质的变化而有代位物时，抵押权仍可追及至抵押财产的代位物，此为抵押权的追及效力之扩张。担保法解释第68条规定：“抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响而民法典则规定，继承开始，直接发生抵押财产移转的效果。准此,抵押权不因抵押财产被继承发生影响，即承认抵押权的追及效力。审判实践也依此处理

27、继承中所有权与抵押权之间的冲突。至于抵押财产被赠与时，有裁判认为,赠与行为不影响抵押权的行使，赠与行为不因未经抵押权人同意而无效。在离婚纠纷中，将夫妻共有房屋约定赠与给其中一方的行为，不属于应经抵押权人同意的情形，而属于担保法解释第68条“抵押权不受影响”的情形。民法典已将因赠与、遗赠所生的物权变动定性为基于法律行为的物权变动，因赠与、遗赠所引起的抵押财产移转，属于民法典第406条“抵押财产转让”的文义涵摄范围，抵押权人自可行使追及权。就抵押财产因事实行为发生的移转对抵押权行使的影响，担保法解释第62条规定：”抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵

28、押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额这一规则认可了此际抵押权的追及效力。就民法典第231条规定因合法建造而取得物权的情形，如在建设用地使用权上设立抵押权，该抵押权的效力不及于此后在该土地上因合法建造而新增的建筑物。而且依民法典第417条之规定，抵押权就新增建筑物并无追及效力。但就原属于抵押财产的建筑物进行重建的情形，裁判中有观点认为，应类推适用担保法解释第62条，抵押权效力及于重建后的建筑物。在实行“房地权利一体抵押”的背景之下，对抵押建筑物进

29、行重建涉及拆除原建筑物。就此，民法典第408条规定：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务J该条确认了抵押权人的抵押权保全抵押物价值的请求权。由此可见，抵押人实施影响不动产价值的行为不应被允许，此时，抵押权人可主张实现抵押权,但最终能够达到提高不动产价值效果的拆除、重建行为除外。重建建筑物虽起初是降低了抵押财产的价值，但最终却有利于维持或提升不动产的价值。在“房地权利一体抵押”之时，拆除建筑物并

30、不导致抵押财产的绝对消灭，相反，重建完成的建筑物当然属于抵押财产范围。此际，应承认因合法建造建筑物的事实行为导致不动产物权变动时抵押权的追及效力。在解释上，重建完成的建筑物，不构成民法典第417条中所称的“新增的建筑物”，抵押人以第417条主张免受抵押权的追及，不应支持。民法典物权编认可了建设用地使用权到期后自动续期，必将面临建筑物因质量减损而重新建造的问题。此时，承认抵押权追及效力在重建建筑物上的适用，有利于建设用地使用权人的融资安排。（二）当事人约定抵押人不得转让抵押财产的法律效果民法典第406条第1款规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，

31、抵押权不受影响结合前句，“当事人另有约定”应指抵押人不得转让抵押财产的约定。在解释上，抵押人仅得附条件地转让抵押财产，亦应包括在内。如当事人之间约定：未经抵押权人同意不得转让抵押财产；抵押财产的转让价格不低于公开市场的平均交易价格；抵押人转让抵押财产以抵押人提前清偿主债务为前提等。从“当事人另有约定的，按照其约定”的位置来看，当事人之间关于禁止或附条件转让抵押财产的约定，仅在抵押合同当事人之间发生效力。抵押财产转让的，抵押权仍具追及效力。这一解释结论，与民法典第545条第2款的规范意旨相一致。尚存疑问的是，当事人之间关于禁止或附条件转让抵押财产的约定，是否可以对抗受让人;若不得对抗，是否以受让

32、人善意为前提。似乎是，如类推适用民法典第545条第2款，应以受让人善意为不得对抗的要素。如仅依民法典第406条第1款，则不考虑受让人是否善意，抵押权人均可就抵押财产主张优先受偿权。我国现行不动产登记制度在奉行权利登记制之下植入了契据登记制的合理元素，当事人在法定内容之外的约定内容，经由登记而对第三人发生效力。例如,民法典就地役权的利用用途没有做出直接规定，在解释上，除了建造并保有建筑物、农业生产、生活居住等用途之外均属之。由此可见，地役权中的利用用途本属当事人约定范畴，当事人约定的利用用途自可拘束当事人，但经由登记即可对抗第三人，地役权的受让人自应受其约束。当事人之间关于禁止或附条件转让抵押财

33、产的约定，亦可借助契据登记制记载于不动产登记簿。经由登记，该约定即对第三人产生效力。相应地，受让人经查询不动产登记簿，即可知悉该约定;若受让人怠于查询不动产登记簿而不知该约定，就无法主张其受让抵押财产之时为善意。如此，民法典第545条第2款也就有了类推适用的空间。值得注意的是，对于抵押财产非基于法律行为而发生移转之时，第三取得人自无查询不动产登记簿的必要，其取得抵押财产当属善意。不过，我国不动产登记法尚在草拟之中，就当事人之间关于禁止或附条件转让抵押财产的约定是否具有登记能力，不得而知。仅就目前的不动产登记规则而言，尚无法登记当事人之间的此类约定。解释上可以认为，抵押财产的受让人未经或无法经由

34、不动产登记簿的查询来证明其善意或者恶意，但其他事实证明受让人知道抵押当事人之间有此类约定的，受让人就无法取得抵押财产的所有权。当事人之间关于禁止或附条件转让抵押财产的约定，是否可以对抗受让人的问题，解决的仅仅是受让人是否可以取得抵押财产的所有权，对于抵押权的行使并不发生实际影响。亦即无论抵押财产的受让人是否善意，抵押权均不受影响。受让人为善意时，取得抵押财产的所有权，抵押权人可基于追及效力规则对其行使抵押权；受让人为恶意时，不能取得抵押财产的所有权，抵押权人自可直接对抵押人行使抵押权。（三）通知抵押权人的法律意义民法典第406条第2款规定：“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人

35、能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”这与物权法第191条仅承认抵押权人的价金物上代位不同的是，其在承认抵押权追及效力的同时，也承认抵押权人的价金物上代位，但将价金物上代位仅适用于“抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的”情形。通知抵押权人的作用之一，在于保障抵押权人在抵押财产的转让可能损及抵押权时据以判断主张价金物上代位的必要性。通知义务本身并不是要取得抵押权人的同意，抵押权人也无权阻止抵押人转让抵押财产。抵押财产的转让一般不会导致抵押财产价值减少，民法典第4

36、08条所规定的抵押权保全请求权自无适用余地。因市场原因导致抵押财产交换价值的减损，不因抵押财产是否转让而发生影响，且在当事人预期范围之内。也就是说，抵押财产的转让不属于抵押财产价值减损的考量因素。民法典并未就抵押人违反通知义务的法律后果做规定。如将通知义务解释为附随义务，抵押人违反附随义务的赔偿责任范围较小，偏离抵押权人应当救济其价金物上代位的重心，反增诉累。由于违反通知义务的后果轻微，抵押人将面临商业道德与获得利益之间的纠结。在抵押权追及效力下，履行通知义务的抵押人可能面临须将价款提前清偿债务或者提存，而未履行通知义务的抵押人尚能保有已经收取的转让价款。抵押人的通知义务可能使其遭受不利，理性

37、的抵押人自会选择不通知抵押权人。更何况，“抵押财产转让可能损害抵押权”的证明难度较大，相比强化抵押人转让抵押财产时的通知义务，不如强化价金物上代位具有债权质权效力，后者对抵押权人利益的保护更为有利。通知抵押权人的作用之二，在于使抵押权人知晓抵押财产的归属，以便其行使追及权。依据民法典第114条第2款规定，不动产抵押权虽属权利人对特定的不动产所享有的直接支配和排他的权利，但其行使却是针对特定的抵押人。在诉讼结构上，抵押权人作为原告或申请人，尚须以明确的抵押人为被告或被申请人。在抵押财产发生转让的情形之下，原抵押人即脱离抵押关系，抵押权人本着追及其物之效力实行抵押权，受让抵押财产的第三取得人即成为

38、抵押人，并作为适格的被告或被申请人。此际，将抵押财产转让的事实通知抵押权人也就有了意义。在抵押人未履行通知义务之时，由于抵押财产所有权的移转在不动产登记簿上得以明确记载，不动产抵押权人作为权利人经由查询登记簿即可便捷地获取相应的信息，查询证书即可作为其提起诉讼、申请仲裁、申请启动实现担保物权案件特别程序的表面证据。此时，相关查询费用的支出，即为抵押人未履行通知义务时抵押权人所受损失，自应由抵押人赔偿。如抵押人未履行通知义务，抵押权人以其持有的不动产权利证书（抵押权）为表面证据，向原抵押人启动诉讼程序、仲裁程序或实现担保物权案件特别程序，在程序进行过程中发现抵押财产已经发生转让时，可以通过变更被

39、告或被申请人加以解决。抵押权人因此而支出的费用，应由抵押人赔偿。民法典第406条第2款设置了抵押人应当通知抵押权人的行为模式，但未规定违反该义务的法律后果，反而增加抵押人所获价款提前用于清偿债务的风险。从规则设立的激励机制角度，理性人必然不会履行该义务，若将该义务作为主合同义务，必然引发大量违约问题。由此可见，民法典第406条第2款虽使用“当为”字眼，但实属于倡导性规范。从该款文义来看，通知义务仅在抵押财产转让可能害及抵押权的行使且存在可供抵押权人物上代位的价金的场合才有必要。应注意的是，抵押人转让抵押财产，涵盖抵押财产非基于法律行为而发生物权移转的情形。非基于法律行为导致抵押财产移转时，应依

40、相应的特殊变动规则处理，非以登记为物权变动的生效要件。此际，抵押人并无“通知抵押权人”的义务，甚或不可能通知抵押权人。如抵押人死亡，由继承人取得抵押财产，即无法通知抵押权人。在未发生抵押财产消灭事由、也未注销抵押权登记的情形下，不动产抵押权依然有效，抵押权人有权依法定方式实现抵押权。至于此时抵押财产的权利主体变更，非为抵押权人所知悉，至抵押权人在相关程序中知悉抵押财产权利主体变更之时，由其申请变更被告或被申请人即可。三、不动产抵押权追及效力的例外特定事由的出现会阻断抵押权追及效力的行使。这些特定事由规定于民法典第406条第2款及其他条款或其他规定之中，尚须借助体系解释加以梳理。（一）不动产消费

41、者买受人的优先保护消费者购买不动产，其债权（抑或物权期待权）与他人抵押权发生冲突时.，不同法院在不同时期，依据不同的请求权基础做了不一致处理。其一，依担保法解释第67条第1款。不动产抵押登记具有公示公信力，买受人对于既存的抵押登记应当知晓，如抵押人转让抵押财产时未履行通知义务，抵押权人仍可行使抵押权。这实际上是依据抵押权追及效力规则处理买受人与抵押权人的权益冲突，且未特别保护不动产消费者买受人的利益，认为抵押权一律优先于不动产消费者买受人的期待权或所有权。其二，依最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（以下简称工程款优先受偿批复）与最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问

42、题的规定（以下简称执行异议规定）第29条。工程款优先受偿批复明确建设工程价款优先受偿权优于抵押权，不动产消费者买受人交付全部或者大部分价款后，建设工程价款优先受偿权不得对抗买受人，因此，不动产消费者买受人优先于抵押权人。执行异议规定第29条指出，买受人购买房地产开发企业的商品房，在未办理过户登记前房屋被查封的，不动产消费者买受人主张其期待权优先于不动产抵押权，应满足以下条件：在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；已支付的价款超过合同约定总价款的50%。结合现有规定，各权利之间的顺位应为：不动产消费者买受人的物权期待权建设工程价款优先受

43、偿权不动产抵押权一般不动产买受人的物权期待权。因此，能够优先于不动产抵押权的，只有不动产消费者买受人的物权期待权，而非一般不动产买受人的物权期待权。工程款优先受偿批复与执行异议规定第29条旨在保护不动产消费者买受人的权益，不仅赋予不动产消费者买受人的物权期待权类似于物权的效力，而且还允许不动产消费者买受人的物权期待权对抗不动产抵押权的强制执行力。认为不动产消费者买受人对执行标的（房屋）享有足以排除不动产抵押权强制执行的权益，即为不动产消费者买受人的物权期待权可以对抗不动产抵押权，实为买受人可以取得有抵押权负担的房屋所有权。这些司法解释基于特定的公共政策考量，保护了不动产消费者买受人的权益，却贬

44、损了不动产抵押权的效力。赋予不动产消费者买受人的物权期待权强势效力，不仅突破登记生效主义，而且阻断了不动产抵押权的追及效力，使不动产消费者买受人的物权期待权足以对抗不动产抵押权。如此，不动产消费者买受人在满足特定条件的前提下，经由登记而取得有抵押权负担的所有权。不动产消费者买受人只要满足执行异议规定第29条规定的要件，标的物上的不动产抵押权等同于消灭，继而，不动产消费者买受人可主张注销抵押权登记。抵押权人只能向抵押人主张价金物上代位。（二）抵押权因行使期间届满而效力减损民法典第419条就抵押权的行使期间沿袭物权法第202条,其规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法

45、院不予保护J就抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的法律后果，一直存在着抵押权消灭说和抵押人抗辩权发生说两种不同的观点。依抵押权消灭说，抵押权本身已经消灭，自无抵押权追及效力的讨论空间；依抵押人抗辩权发生说，抵押权人在主债权诉讼时效期间届满之后行使抵押权的，抵押人自可类推适用民法典第701条，主张本属于债务人的时效经过抗辩权，如抵押人转让抵押财产，抵押权人的追及效力有何影响，值得讨论。全国法院民商事审判工作会议纪要采取了消灭说的观点，“抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法予

46、以支持。”这里虽未明确抵押权消灭的法律后果，但“涂销抵押权登记”的前提即为抵押权消灭。采行这一司法态度的主要原因在于，抵押权的存在限制了抵押财产的流转。而物权法第202条的规范目的在于，“如果允许抵押权一直存续，可能会使抵押权人怠于行使抵押权，不利于发挥抵押财产的经济效用，制约经济的发展而且，依限制抵押财产转让规则，未经抵押权人同意亦不得转让抵押财产。如此，抵押权不能实现，也不能消灭，极大地限制了抵押财产的流通。只有令抵押权人怠于行使的抵押权消灭，才能达到上述规范目的。基于此,学界多数主张将物权法第202条“人民法院不予保护”修改成抵押权消灭。但是，民法典第406条明确承认了抵押权的追及效力，

47、抵押权的存在对于抵押财产的流转并不形成障碍，抵押权人也不能仅以抵押财产发生转让就认为损害了其抵押权。此际，解释论上应重新考量。由于“抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权”不属于民法典第393条上所定担保物权消灭事由之一,“人民法院不予保护”自不宜解释为抵押权消灭。此际，主债权因诉讼时效期间届满而效力减弱，但并不消灭，仅使主债务人取得时效经过抗辩权。本着从属性,抵押权此时不消灭，也仅仅只是效力减损，抵押人自可行使本属于主债务人的时效经过抗辩权。如抵押人转让抵押财产，第三取得人自得承受抵押人的时效经过抗辩权，以对抗抵押权人的“追及:如此，在抵押权追及效力规则下，第三取得人不仅要计算主债权诉讼时

48、效期间是否届满，还要对能否接受抵押权人主张的提前清偿或提存尽较高的注意义务。否则，第三取得人在承担了担保责任之后无法向主债务人主张追偿权。（三）发生物上代位的情形一般物上代位与价金物上代位，都面临金钱因混同而不特定、优先受偿权沦为普通债权甚至无对应价款的现实难题。但一般物上代位与价金物上代位存在差异：其一，在主债权履行期限届满前，一般物上代位只能提存，而价金物上代位可以提前清偿或提存。其二，一般物上代位中，抵押财产毁损、灭失或者被征收,抵押权人完全丧失对抵押财产的支配，并无行使追及权的可能。而价金物上代位中，抵押物并未毁损、灭失或者被征收，抵押权人仍可对抵押财产进行支配、变价。其三，一般物上代

49、位中交换价值取决于保险金、赔偿金或者补偿金等请求权的实现，而价金物上代位中交换价值的实现取决于抵押人的信用、交易能力和抵押财产的市场价值，会因抵押人与受让人恶意串通或无偿转让导致抵押权人权利受损。其四，一般物上代位基于事件（毁损、灭失）或者征收而发生，而价金物上代位基于法律行为（转让获得价款）而发生。因此，一般物上代位与价金物上代位有着不同的请求权基础，但结果都是抵押权消灭，阻断抵押权的追及效力。价金物上代位在一定程度上可以弥补抵押权追及效力规则的不足。在因优先保护不动产消费者买受人权益而阻断抵押权追及效力的情形中，实现不动产抵押权只能依赖于价金物上代位。价金物上代位中所代位的价金系为抵押人转让时的价款，但抵押财产第三取得人代位清偿而消灭抵押权负担，亦为