新《公司法》对金融机构公司治理的影响.docx

《新《公司法》对金融机构公司治理的影响.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《新《公司法》对金融机构公司治理的影响.docx（14页珍藏版）》请在课桌文档上搜索。

1、新公司法对金融机构公司治理的影响作者：左青云（大成律师事务所）发布日期：2024.02.282023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议修订通过中华人民共和国公司法，自2024年7月1日起施行。本次公司法修改，是我国1993年制定公司法以来第二次重大修改。新公司法在完善公司资本制度，优化公司治理，强化职工民主管理，规范控股股东、实际控制人以及董监高责任，优化公司设立、退出制度，完善国家出资公司相关规定等方面有许多制度创新和解决实际问题的举措。公司治理制度和资本制度既是公司法的两大基石，也是支撑整个公司法的两大支柱制度，公司治理更是公司法业务中要求最高的业务之一，这两个制度也是本次修法

2、的重点。考虑到我国金融机构（包括银行、保险、信托、证券、基金、期货公司等）注册资本均实行的是实缴制，资本制度的修改影响不大，本文重点讨论公司治理相关制度的调整对金融机构的影响，当然，由于国家对金融机构采取的是强监管政策，先后颁布实施了银行保险机构公司治理准则证券公司治理准则证券投资基金管理公司治理准则（试行），期货公司监督管理办法设公司治理专章，相对其他类型公司来说，影响稍小，但金融机构及其相关方仍应当引起足够的重视。此次公司法修改，进一步规范了公司的组织和行为，强化了各方主体责任，为优化治理机制提供了更为丰富的制度选择，下面就“双控”的责任和义务、中小股东权利保护、法定代表人、董监高、“三会

3、”及国家出资公司的特别规定等方面进行探讨，分析公司治理制度的调整对金融机构的影响。一、关于“双控”的费任和义务在现行公司法和公司治理机制下，控股股东、实际控制人（“双控”）是公司治理的关键，“双控”利用其控制地位损害公司、中小股东、债权人等相关方利益的情况比较严重，本次公司法修改在保留原有制度对“双控”权能限制的基础上，增加了其责任和义务。（一）关联交易责任根据企业会计准则第36号一一关联方披露，一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。关联方交易，是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款.需要注意的是

4、，仅与公司存在下列关系的各方，不构成关联方：1、日常往来的资金提供者、公用事业部门、政府部门和机构；2、发生大量交易而存在经济依存关系的单个客户、供应商、特许商、经销商或代理商；3、共同控制合营企业的合营者。新公司法第二十二条保留了原公司法第二十i条关于关联交易的规定。（第二十二条）公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。关联交易中关联股东回避表决的制度，新公司法第十五条保留了原公司法第十六条的规定，仍然仅对担保事项做了规则保留，至于对内担保以外的关联交易事项未作规定。（第十五条）公司向其他企业投资或者

5、为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，应当经股东会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。金融机构公司治理准则对关联交易均作了严格的规定和限制，需要公司“双控”引起注意的是，利用关联交易给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。（二）双向人格否定公司人格独立，是指公司作为法律意义上独立的人，独立存在，享有独立的财产，以自己独立的财产对公司的债务承担责任。公司

6、人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则，否认公司人格独立，由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任，是股东有限责任的例外情形。原公司法第二十条第三款对纵向“人格否定”作了规定，新公司法第二十三条第一款对此予以保留，同时，该条增加第二款，对横向“人格否定”进行规定。（第二十三条）公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。上述规定

7、并没有明确指出实施侵权行为的当事人为控股股东、实际控制人，也不排除非控股股东存在此类侵权行为，但实践中，绝大部分此类侵权行为由“双控”实施。最高人民法院早在2013年公布的第15号指导案例中，就明确关联公司之间是可以进行人格否认的，该案原告XG集团起诉被告CDCJGM公司，而CDCJ公司、SCRL公司与CDCJGM公司存在公司人格混同的现象，法院判决各被告对债务承担连带责任。笔者经办的一起股权代持纠纷案件，也涉及到关联公司人格混同的情形，可以说“双控”利用关联方侵害债权人利益的情形还是比较严重。为此，九民纪要第十一条规定控股股东“过度支配与控制”公司，操纵公司的决策过程，使公司完全丧失独立性，

8、沦为控制股东的工具或躯壳，严重损害公司债权人利益，应当否认公司人格，由滥用控制权的股东对公司债务承担连带责任，并列举了实践中常见的情形包括：1、母子公司之间或者子公司之间进行利益输送的;2、母子公司或者子公司之间进行交易，收益归一方，损失却由另一方承担的;3、先从原公司抽走资金，然后再成立经营目的相同或者类似的公司，逃避原公司债务的;4、先解散公司，再以原公司场所、设备、人员及相同或者相似的经营目的另设公司，逃避原公司债务的;5、过度支配与控制的其他情形。控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司，滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同，利益相互输送，丧失人格独立性，沦为

9、控制股东逃避债务、非法经营，甚至违法犯罪工具的，可以综合案件事实，否认子公司或者关联公司法人人格，判令承担连带责任。金融机构治理制度严格禁止“双控”滥用权力损害公司、客户、债权人利益，如证券公司治理准则第二十条规定，证券公司的控股股东、实际控制人不得利用其控制地位或者滥用权利损害证券公司、公司其他股东和公司客户的合法权益，期货公司监督管理办法第四条规定，期货公司的股东、实际控制人和其他关联人不得滥用权利，不得占用期货公司资产或者挪用客户资产，不得侵害期货公司、客户的合法权益。此次公司法修改，为因“双控”利用控制地位滥用权力造成损害的相关方追究“双控”责任提供了依据。（三）信义义务信义义务包括忠

10、实义务、注意义务和诚信义务，诚实信用是民商事活动的基本原则，在此我们只讨论忠实义务和注意义务，注意义务也称勤勉义务。现行公司法仅规定了董事、监事及高级管理人员的信义义务，新公司法第一百八十条第三款、第一百九十二条增加了控股股东、实际控制人在特定情形下应当履行信义义务，包括董事、监事及高级管理人员应该履行的忠实义务和勤勉义务。（第一百八十条）董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实

11、际执行公司事务的，适用前两款规定。（第一百九十二条）公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。新公司法并没有直接赋予“双控”信义义务，而是通过影子董事或者实质董事的规定，只有当控股股东、实际控制人手伸得太长干扰公司正常经营的时候，才要求其承担责任。金融机构尤其是资产管理机构，信义义务是其基本义务，此次公司法修改，增加了“双控”的信义义务，金融机构控股股东、实际控制人应该予以足够的关注和重视。二、中小股东权利保护加强股东权利保护也是本次公司法修改的重点之一，主要体现在以下几个方面。（一）强化股东知情权新公司法第五十七条、

12、第一百一十条相比原公司法第三十三条、第九十七条做了重大的修改，扩大股东查阅材料的范围，允许有限责任公司股东查阅会计凭证，股份有限公司符合条件的股东查阅会计账簿和会计凭证，允许股东查阅、复制全资子公司相关材料，允许股东委托会计师事务所、律师事务所等中介机构查阅。（第五十七条）股东有权查阅、复制公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿、会计凭证。股东要求查阅公司会计账簿、会计凭证的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿、会计凭证有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提

13、出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以向人民法院提起诉讼。股东查阅前款规定的材料，可以委托会计师事务所、律师事务所等中介机构进行。股东及其委托的会计师事务所、律师事务所等中介机构查阅、复制有关材料，应当遵守有关保护国家秘密、商业秘密、个人隐私、个人信息等法律、行政法规的规定。股东要求查阅、复制公司全资子公司相关材料的，适用前四款的规定。（第一百一十条）股东有权查阅、复制公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东要求查阅公司的会计

14、账簿、会计凭证的，适用本法第五十七条第二款、第三款、第四款的规定。公司章程对持股比例有较低规定的，从其规定。股东要求查阅、复制公司全资子公司相关材料的，适用前两款的规定。上市公司股东查阅、复制相关材料的，应当遵守中华人民共和国证券法等法律、行政法规的规定。金融机构中小股东可以通过对会计凭证的查阅，了解公司的实际经营情况，维护自己的合法权益。（二）股权回购权对于公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，新公司法第八I九条增加第三款，规定其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。（第八十九条）有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权

15、：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件；（二）公司合并、分立、转让主要财产；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章程使公司存续。自股东会决议作出之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会决议作出之日起九十日内向人民法院提起诉讼。公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。公司因本条第一款、第三款规定的情形收购的本公司股权，应当在六个月内依法转让或者注销。中小股东股权PI购权的进一步完善，对于解决公司僵局，保护中小

16、股东权益，将发挥逾为重要的作用。三、关于法定代表人新公司法第十条相较原公司法第十三条扩大了法定代表人的选择范围，非担任董事长职务的其他执行公司事务的董事（如财务董事）也可以作为法定代表人选，新增法定代表人的辞任和补任规则，法定代表人根据公司章程的规定，因担任公司董事或者经理职务而产生，也因辞去公司董事或者经理职务而辞任。（第十条）公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。新公司法第三十五条第三款规定公司变更法定代表人的，由变

17、更后的法定代表人签署变更登记申请书，第四十六条第一款第（七）项登记事项由原“公司法定代表人”变更为“公司法定代表人的产生、变更办法”，这样修改，一方面提高了公司经营活动的效率，简化了手续，法定代表人发生变更无须修改公司章程，另一方面，解决了因法定代表人变更而引起的公司僵局。（第三十五条）公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交公司法定代表人签署的变更登记申请书、依法作出的变更决议或者决定等文件。公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交修改后的公司章程。公司变更法定代表人的，变更登记申请书由变更后的法定代表人签署。（第四十六条）有限责任公司章程应当载明下列事项：（七）公司法定代表人的产生、变

18、更办法;新公司法第十一条将民法典第六十一条、第六十二条关于法定代表人的相关规定直接引入。（第十一条）法定代表人以公司名义从事的民事活动，其法律后果由公司承受。公司章程或者股东会对法定代表人职权的限制，不得对抗善意相对人。法定代表人因执行职务造成他人损害的，由公司承担民事责任。公司承担民事责任后，依照法律或者公司章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。本条第三款规定中的“有过错”，笔者认为应该限定为故意或者重大过失。金融机构可以在章程中规定执行公司事务的任一位董事或者经理为法定代表人，并在章程中规定法定代表人的代表权限及责任承担，但章程对法定代表人的限制不得对抗善意相对人。四、关于董监高此次公

19、司法修订，进一步强化了董事、监事、高级管理人员的责任。金融机构高级管理人员的范围应该差别不大，名称或有不同，证券公司治理准则规定证券公司高级管理人员，是指公司的总经理、副总经理、财务负责人、合规负责人、董事会秘书以及实际履行上述职务的人员。（一）界定了忠实义务和勤勉义务通说认为，董事、监事、高级管理人员信义义务的基本类型是忠实义务和注意义务（也称勤勉义务），忠实义务是指董监高不得从事自我利益的扩张行为，禁止“为自己利益而滥权”，包括自我交易、超高薪、篡夺商业机会等，勤勉义务指的是董监高应该像一个理性的谨慎人在同等情况下一样行为，要求具备一定的善管和决策能力，忠实义务的目的是克服贪婪和自利，是消

20、极的、禁止的、不可为的义务，勤勉义务的目的是克服懒惰，强化责任心，是积极的、鼓励的、可为的义务。新公司法第一百八十条对董事、监事、高级管理人员的忠实义务和勒勉义务的内涵和具体内容进行了界定，第一百八十一条对忠实义务做了类型化列举。（第一百八十条）董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。（第一百八十条）董事、监事、高级管理人员不得有下列行为:（一）

21、侵占公司财产、挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（）利用职权贿赂或者收受其他非法收入；（四）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（五）擅自披露公司秘密；（六）违反对公司忠实义务的其他行为。公司法未对董监高勤勉义务在一个条文中集中列举，而是规定在不同的条款中，如第五十一条董事对股东认缴出资的催缴义务，第五十三条董事对股东抽资的催还义务，以及法律法规和公司章程列举的董监高职权等。金融机构高级管理人员超高薪酬现象已经引起了各方注意。此次公司法修改对忠实义务和勤勉义务的具体化，有利于金融机构董事、监事、高级管理人员履行信义义务，也有利于相关利益方检查监督公司董监高

22、的履职情况。（二）规范关联交易等此次公司法修改，加强对董事、监事、高级管理人员与公司关联交易（自我交易）、篡夺商业机会、竞业禁止等的规范，增加关联交易等的报告义务和回避表决规则。新公司法第一百八十二条、第一百八十三条、第一百八十四条分别做了相应规定，第一百八十五条要求相关董事回避表决。（第一百八十二条）董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管

23、理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。（第一百八十三条）董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。（第一百八十四条）董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。（第一百八十五条）董事会对本法第一百八十二条至第一百八十四条规定的事项决议时，关联董事不得参与

24、表决，其表决权不计入表决权总数。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议。（第一百八十六条）董事、监事、高级管理人员违反本法第一百八十一条至第一百八十四条规定所得的收入应当归公司所有。（）维护公司资本充实新公司法第五十一条、第五十三条规定，董事、监事、高级管理人员有维护公司资本充实的责任，此前，公司法司法解释三第十四条己经对股东抽逃出资过程中的其他股东、董事、高级管理人员的责任做了规定。（第五十一条）有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。未及时履行前款规定的

25、义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。（第五十三条）公司成立后，股东不得抽逃出资。违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。上述规定对金融机构尤其是国家出资金融机构影响不大，一是金融机构采用实缴资本制度，不存在需要催缴的情形，二是国家出资金融机构一般也不存在抽逃出资的情况，但是，也有极少数非国家出资金融机构抽逃出资的现象，对此，相关公司的董事应该及时履行自己的职责，对抽逃的出资予以追缴。（四）对第三人的赔偿责任本次公司法修改过程中，上半程争议最大的条款就是董事高管对第三人的赔偿责任，下半程争议最大

26、的条款是资本的限期认缴制。新公司法第一百九十一条规定董事、高级管理人员执行职务存在故意或者重大过失，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。（第一百九十一条）董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。该条款并未规定承担什么样的赔偿责任，是一般责任、按份责任、补充责任还是连带赔偿？可能需要通过司法解释的方式进行明确，或者在司法实践中根据个案情况进行裁量。之所以该条款会引起如此大的争议，关键在于董事、高级管理人员执行职务，可能被他人（应该是与公司无关的人，不包括公司股东）直接追究责任，在诉讼中列为除公司外的共同被告

27、。该条规定还与新公司法第十一条、民法典第六十二条、第一一九一条存在冲突，后者均规定公司可以向有过错的人员追偿，而不是他人直接追偿。此条规定可能给金融机构董事、高级管理人员履职带来很大的压力，但同时也将增强董事和高级管理人员对自身的要求，有利于提升公司治理的水平。（五）董事责任险董事对第三人的赔偿责任，无疑给担任董事职务者带来相当大的职业风险，就此，新公司法第百九十三条也适时对董事责任保险做了规定。（第百九十三条）公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。公司为董事投保责任保险或者续保后，董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容。建议金融机构

28、根据公司经营情况，为董事、高级管理人员投保责任保险，以减轻相关人员的心理负担。五、关于“三会”此次公司法修改的一个重要目标是公司治理从股东会中心主义甚至经理中心主义向董事会中心主义过渡，主要体现在对减少了股东会职权的列举，相应增加了董事会职权的列举，删除了经理的职权列举。此外，新法还就董监会单层制改革、简化组织机构设置等进行了有益的探索。“三会”制度是公司治理的核心内容，金融机构应在新公司法实施前，根据公司实际情况，抓紧时间按照新法的要求，对“三会”制度进行修改。（一）关于“三会”召开方式新公司法规定，“三会”可以电子通信方式召开和表决，该规定属于任意性规范，公司章程可以规定“三会”得或者不得

29、采用电子通信方式，或者董事会得或者不得采用电子通信方式，如果章程未作规定，则依法适用。（第二十四条）公司股东会、董事会、监事会召开会议和表决可以采用电子通信方式，公司章程另有规定的除外。实践中，特别是在新冠流行期间，许多金融机构“三会”已经采用电子通信方式召开和表决，但是当时公司法和部分公司章程并未作出规定，影响了“三会”的顺利进行。（二）董事会中心主义新公司法第五十九条相较原公司法第三十七条，删除了股东会“决定公司的经营方针和投资计划”“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”两项重要职权，增加了“股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议”，新法第六十七条与旧法第四十六条相比较，删除了“

30、董事会对股东会负责”“制订公司的年度财务预算方案、决算方案”，增加“股东会授予的其他职权”，新法第七十四条与旧法第四十九条相比较，全部删除了经理职权的列举，改以“根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权”。股份有限公司股东会、董事会、经理层的职权规定分别适用有限责任公司的相关规定。这些修改，体现了立法者顺应经济社会发展变化的新形势新要求，有意识地示范董事会中心主义的公司治理思路，另外，从公司经营效率和企业管理专业性方面考量，由职业经理人和专业人士以及擅长经营管理的股东代表组成的董事会更有优势。（第五十九条）股东会行使下列职权：（一）选举和更换董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（二）审

31、议批准董事会的报告；（）审议批准监事会的报告；（四）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（五）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（六）对发行公司债券作出决议；（七）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议：（八）修改公司章程；（九）公司章程规定的其他职权。股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议。对木条第一款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名或者盖章。（第六十七条）有限责任公司设董事会，本法第七十五条另有规定的除外。董事会行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三

32、）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（五）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（六）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（七）决定公司内部管理机构的设置；（八）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（九）制定公司的基本管理制度；（十）公司章程规定或者股东会授予的其他职权。公司章程对董事会职权的限制不得对抗善意相对人。（第七十四条）有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权。经理列席董事会会议。

33、从以上条文可以看出，新公司法就“三会”职权的规定向董事会倾斜。公司法对“三会”职权的规定是强制性规范还是任意性规范有不同的看法，主流观点认为公司法列举的“三会”职权属于强制性规范，公司章程不能进行任意调整，也有观点认为只要不违反公司法的强制性规范，即属于任意性规范，第五十九条第一款第（九）项”公司章程规定的其他职权”也说明章程可以对股东会职权进行调整，第六十七条第二款第（十）项“公司章程规定或者股东会授予的其他职权”说明董事会职权来自章程的规定或股东会的授予，而章程是由股东制定的，这也符合股东会是公司最高权力机构的基本原则和治理准则。当然，公司法中明确为强制性规范的不得通过章程调整，如使用了“

34、必须”“应当”的条款，还有如第十五条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议”，那么章程只能确定由董事会决议或是由股东会决议，而不能由其他机构决议或者决定。此外，公司法条文对股东会和董事会职权的列举是对世宣示，具有示范性，以此判断相对人是否构成善意，如果公司调整了“三会”职权，在交易过程中应向相对人明示，否则不得对抗善意相对人。（三）监事会设置的自主选择新公司法第六十九条允许公司只设董事会、不设监事会，公司只设董事会的，应当在董事会中设置审计委员会行使监事会职权，即实行单层制。（第六十九条）有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成

35、的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。新公司法未对有限责任公司董事会审计委员会议事方式和表决程序作出规定，但既然规定是行使监事会职权，应该是准用新公司法规定的监事会议事方式和表决程序。同时，新公司法第八十三条规定，对于规模较小或者股东人数较少的公司，可以不设监事会，设一名监事，甚至可以不设监事。（第八十三条）规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会的职权；经全体股东一致同意，也可以不设监事。本条规定，“经全体股东一致同意，也可以不设监事”，应该理解为股东或者股东会认为公司无

36、须监事会或者监事履行监督职责，也不需要在董事会中设审计委员会行使监事会职权，是新公司法对监事会设置赋予股东和股东会的选择权。（四）保障职工参与公司民主管理新法规定三百人以上的有限责任公司，如果监事会中没有职工代表，则董事会成员中应当有。（第六十八条）有限责任公司董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。该条还删除了董事会成员上限的规定。第六十八条可能会与第七十五条、第八十三条发生矛盾，第七十五条规定规模较

37、小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设董事会，设一名董事，行使本法规定的董事会的职权。如果有限责任公司职工人数达到三百人以上但股东人数较少，按照第七十五条和第八十三条的规定，可以不设董事会，只设一名董事，经全体股东一致同意，可以不设监事，如此一来，只能由职工代表担任唯一的董事了？当然，这种条文上的冲突，只是立法技术上的问题，实践中是完全可以避免的，实际影响也不大。（五）审计委员会的决议方式新公司法第百二十条对股份有限公司董事会审计委员会的议事方式和表决程序作了规定。（第一百二十一条）股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事

38、会或者监事。审计委员会成员为三名以上，过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。审计委员会作出决议，应当经审计委员会成员的过半数通过。审计委员会决议的表决，应当一人一票。审计委员会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置其他委员会。需要注意的是，股份有限公司特别是上市公司董事会审计委员会本身还有财务审计的职能，所以，并非只要在董事会中设立了审计委员会，即可以不设监事会，而是必须在章程中明确，审计委员会行使监事会职权的，则可以不设监事会或

39、者监事。（六）决议效力新公司法总则第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条规定了公司股东会、董事会决议无效、撤销或者确认不成立的情形，新增了股东会、董事会的会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，对决议未产生实质影响的除外因素，明确了相关股东行使撤销权的期限，新增了决议不成立的事由，规定股东会、董事会决议被人民法院宣告无效、撤销或者确认不成立的，公司根据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。金融机构应该严格按照新公司法和章程的规定执行“三会”制度，严格按照规定的召集程序和表决方式进行，确保决议的合法有效。六、关于国家出资公司新公司法设国家出资公司组织机构的特别规定专章，完善国家出资

40、公司治理的相关规定，对于国有出资的金融机构，应该严格贯彻落实。（一）国家出资公司的范围新公司法第一百六十八条将适用范围由国有独资有限责任公司，扩大到国有独资、国有资本控股的有限责任公司、股份有限公司。（第一百六十八条）国家出资公司的组织机构，适用本章规定；本章没有规定的，适用本法其他规定。本法所称国家出资公司，是指国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司，包括国家出资的有限责任公司、股份有限公司。新公司法关于国家出资公司与企业国有资产法有区别，企业国有资产法第五条规定，本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。至于是只适用一级机构还

41、是包括各级机构？有学者认为，只适用一级机构，也就是由国资代表机构直接出资的公司。（二）党组领导作用新公司法第一百七十条要求坚持党对国有企业的领导，强调国家出资公司中中国共产党的组织的领导作用，与第十八条规定“在公司中，根据中国共产党章程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。”有很大的区别。（第一百七十条）国家出资公司中中国共产党的组织，按照中国共产党章程的规定发挥领导作用，研究讨论公司重大经营管理事项，支持公司的组织机构依法行使职权。（三）董事安排新公司法第一百七十三条要求国有独资公司董事会成员中外部董事应当过半数，并应当有职工代表。（四）监事会设置新

42、公司法第一百七十六条规定，国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使监事会职权的，不设监事会或者监事。（五）合规要求新公司法第一百七十七条要求国家出资公司应当依法建立健全内部监督管理和风险控制制度的规定。（第一百七十七条）国家出资公司应当依法建立健全内部监督管理和风险控制制度，加强内部合规管理。目前，金融机构均已经建立内部监督管理和风险控制制度，证券公司和基金公司还须按照证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法（2020修正）的要求，定期进行合规有效性评估。公司法修改自2018年十三届全国人大常委会列入立法规划，2023年12月全国人大常委会第四次审议通过，修订后的新公司法删除了2

43、018年公司法中16个条文，新增和修改了228个条文，其中实质性修改112个条文，是迄今为止规模最大的一次修改。新公司法关于公司治理制度非常丰富，既有强制性规范，也有许多任意性规范，金融机构一方面须严格依法开展经营活动，另一方面也可以通过章程对部分治理机制进行意定。本文是作者在学习了新公司法及中国政法大学赵旭东教授的相关著述后的习作，限于水平，难免疏漏，敬请批评指正！左青云（大成律师事务所）邮箱：qingyun.zuo深圳办公室高级合伙人专业领域：银行与金融、私募股权投资基金、资本市场，争议解决。大成律师事务所北京大成律师事务所成立于1992年，是中国成立最早、规模最大的合伙制律师事务所之一。秉承“志存高远，海纳百川，蹉步千里，共铸大成”的文化核心理念以及“全球资源、本土智慧”的开放式发展战略，大成始终致力于为国内外客户提供专业、全面、及时、优质、高效的法律服务。经过三十余年的发展，大成已经成为在中国境内拥有48家办公室，服务范围覆盖国内全部省、自治区和直辖市，以及与世界范围内80余个国家及地区设有160多个办公室的全球最大律师事务所DentOnS拥有优先合作关系的规范化、规模化、专业化、品牌化、国际化的大型综合性律师事务所。