【《论工伤赔偿与侵权赔偿的竞合》7200字（论文）】.docx

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1、论工伤赔偿与侵权赔偿的竞合目录引言1一、工伤赔偿与侵权赔偿的概述111、工伤定义12、工伤赔偿1(二)侵权赔偿21、 22、 2二、工伤赔偿与侵权赔偿的国外考察2(一)选择模式3()X彳t3(三)兼得模式4(四)补充模式4三、我国在工伤赔偿与侵权赔偿的立法选择5(一)用人单位对劳动者的工伤与侵权责任的竞合51、司法解释的规定52、法律的发展与完善5(二)第三人对劳动者的工伤与侵权责任的竞合61、法律的规定及不足62、法律的发展与完善6（三）用人单位和第三人对劳动者的工伤与侵权责任的竞合71、法律的规定及不足72、法律的发展与完善7结语8引言劳动者在工作期间如果发生了人身损伤，尤其是人身损伤是由

2、于第三人原因造成的，那么劳动者应当选择以工伤赔偿，还是以侵权赔偿的途径来进行救济？根据不同的法律规定，会有不同的救济模式，也会得到不同的救济结果。此外，在全国不同的地区，还可能会出现不同的法律依据，采取不同的救济模式。这些差异性的出现，直接的影响是劳动者的权益，间接的影响是我国法律的统一性和权威性。所以，对于劳动者的人身伤害进行赔偿，采取什么的模式？如何避免法律规范之间的冲突？如何最大程度地保护劳动者的同时，维护用人单位和第三人的合法权益显得至关重要。正如有的学者所指出的那样：“如何解决劳动灾害救济问题，乃成为现代法律之重要课题。”一、工伤赔偿与侵权赔偿的概述（一）工伤赔偿1、工伤定义所谓工伤

3、，即在工作时间和工作场所，因工作原因受到的事故伤害。根据国务院颁布的工伤保险条例第十四条的规定，劳动者有下列情形之一的，应当认定为工伤：（1）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（2）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（3）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（4）患职业病的；（5）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（6）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；（7）法律、行政法规规定的应当认定为工伤的其他情形。另外，根据本条例第十五条的规定，对于劳动者有下列情形之一的，应当视同工伤：（1）在

4、工作期间和工作岗位，突发疾病死亡或者在四十八小时之内经抢救无效死亡的；（2）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（3）劳动者在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。2、工伤赔偿工伤赔偿是指职工因工发生暂时或永久性人身健康或生命损害的一种补救和补偿，其作用是使伤残者的医疗、生活有保障，使工亡者遗属的基本生活得到保障。工伤保险条例第二十九条至六十三条作出了较为系统的规定。此外,需要注意的是，工伤保险条例是国务院颁布的行政法规，所以在具有一定指导性的同时，也缺乏一定的操作性，很多法律规定并不详细。对于这部分的缺陷,多由省、自治区、直辖市人民政府根

5、据各地的实际情况予以确定。（二）侵权赔偿1、侵权定义关于什么是侵权，中国大百科全书法学定义为：“因作为或不作为而不法侵害他人财产或人身权利的行为。”法学词典定义为：“不法侵害他人人身或财产权利而负担民事赔偿责任的行为。”从这两个定义中可以看出，侵权行为这一概念，强调的是一种什么样的行为，回答的不是一种法律制度，也不是债的一种形式，即不是一种民事责任方式，而是产生这种制度、这种债或这种民事责任的根据。因此，把侵权行为与侵权损害损害赔偿等同起来，是不准确的。2、侵权赔偿侵权赔偿，是侵权民事责任的基本方式，也是民法意义上的债的一种，是损害赔偿民事法律制度的重要组成部分。加害人不法侵害他人的人身权利或

6、者财产权利，并且造成了财产上的损失，或者在特定情况下的非财产损失，受害人享有请求赔偿的权利，加害人负有赔偿的义务。这种权利义务关系，就是侵权赔偿法律关系，或者侵权赔偿之债、侵权损害赔偿民事责任。侵权责任法第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”人身损害赔偿司法解释第一条第一款规定:“因生命、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。”二、工伤赔偿

7、与侵权赔偿的国外考察工伤赔偿和侵权赔偿发生冲突的现象在很多国家都会出现，不同的国家会根据本国的不同情况制定出适合本国的处理模式，解决两者之间的冲突，维护劳动者的合法权益。W王江.工伤赔偿与第三人侵权赔偿竞合J.知识经济,2013.16:43.（一）选择模式选择模式是指在工伤事故发生之后，劳动者在侵权赔偿和工伤赔偿之间进行选择，选择一个则意味着放弃另一个。选择模式的最大优势在于赋予劳动者充分的选择权，劳动者可以根据维护自身权益的需要来选择对自己有利的赔偿模式。这种模式虽然有这样的优势，但是却具有更多的缺陷和不足，其中，最大的缺陷在于受限于劳动者对两种模式的了解程度。在选择之前，劳动者应当充分地对

8、工伤赔偿和侵权赔偿进行比较和分析，不但要考虑赔偿的数额，还要考虑赔偿的过程。劳动者如果不能对你这些因素进行充分的比较分析，也就难以进行选择。这种情况实质上是决定了劳动者享有较高的法律素养，或者劳动者能够有能力聘请律师等专业人士。但是从我国的现状来看，很多劳动者并不具有这样的能力。所以，选择模式是适合我国的。与此同时，林嘉和马特还认为：”与一般的民事权利竞合不同，两种权利并不同质，损害赔偿请求权为私法上的请求权，工伤保险请求权为社会保隙法上的请求权，不具有纯粹私法的性质，不能像私权一样允许当事人任意选择、处分、抛弃。”笔者认为，工伤赔偿请求权和侵权赔偿请求权在法律属性上存在着差异，并不同质，让当

9、事人进行选择似有不妥。（二）取代模式取代模式，是指以工伤赔偿取代侵权赔偿。也就是说，当发生工伤事故之后，劳动者只能采取工伤赔偿的方式来维护只身的权益，不得使用侵权赔偿的方式。1取代模式的优势主要有以下几个方面：第一，有利于减轻用人单位的责任。在取代模式之下，用人单位对于劳动者的责任只在于支付工伤保险费用而已，并不需要实际支付大量的赔偿费用。第二，可以减少诉讼费用，避免诉累现象的发生。在工伤认定程序之中，劳动者只需要按照法律规定的履行工伤鉴定程序。一方对鉴定结论不服的，另一方可以申请劳动争议仲裁。劳动仲裁实行一局终裁制，所以，程序上比较简单。与此相反，在民事诉讼程序中，有一审程序和二审程序,且在

10、每一个审判程序之中都包含了其他复杂的诉讼程序，如举证、答辩，有时候还可能涉及鉴定等情况。取代模式的缺陷在于以下几个方面：第一，剥夺劳动者获取完全赔偿的权利,肖洪鸣.浅析工伤赔偿与民事侵权赔偿的竞合J.法制博览（中旬刊）,2014,01:257.对劳动者不利。原因很简单，在赔偿数额上，工伤赔偿的结果不及侵权赔偿的结果。第二，不利于督促用人单位改善劳动条件，可能会致使工伤事故频繁发生。在工伤赔偿模式之下，用人单位所承担的责任主要是支付适当的工伤保险费用，这样对于用人单位来说违法成本很低，不利于督促用人单位通过增加成本的额方式来提高劳动保护的条件，从而可能增加工伤事故发生的可能性。（三）兼得模式兼得

11、模式是指允许受害雇员接受侵权行为法上的赔偿救济，同时接受工伤保险给付。川从世界范围内来看，目前世界上采用此类模式的国家很少，最具典型的是英国。兼得模式的优势主要表现为能够为劳动者带来更多的利益，有助于对劳动者权益的保护。兼得模式的缺陷主要表现在以下几个方面：第一，加重用人单位负担。工伤保险制度的建立一个目的在于减轻用人单位的负担。但是在兼得模式之下，用人单位完全有可能遭致劳动者的侵权赔偿，这样势必会增加用人单位负担，与工伤保险制度创立的目的背道而驰。第二，违背“不应获得意外收益”的基本原则。由于这一模式，与国际社会公认的原则相违背，所以，目前世界上只有很少的国家采用这一模式。（四）补充模式补充

12、模式是指发生工伤事故以后，受害雇员可同时主张侵权赔偿和工伤赔偿，但劳动者最终所得到的赔偿数额不得超过其实际的损失。补充模式的优势在于，其能够很好地维护劳动者的合法权益，且不会对用人单位造成过重的负担。所以，我国有学者对此给予了高度的评价，认为“它是现代侵权责任制度与工伤保险制度长期磨合的产物，相对于前述三种模式逻辑更为严密，也更符合社会公平正义的观念。”补充模式的缺陷在于，在有些情况之下，劳动者可能会直接向用人单位主张工伤赔偿，而对于事故负全部责任的第三人却可能不会承担任何责任，这样的结果与工伤保险创立目的显然也是不相符合的。通过上文的分析来看，在这四种模式方面，均存在着优势和缺陷，没有一种对

13、于劳动者、用人单位和第三人是非常圆满的模式。基于这样的现实，笔者认为1,1黎娅.论侵权损害赔偿与工伤保险赔偿的竞合D.西南政法大学,2013.武凤.工伤保险补偿与第三人侵权损害赔偿竞合处理问题研究ID.内蒙占大学,2015.我国可以根据不同的条件来设置不同的模式，即采取混合模式的方式来解决工伤赔偿与侵权赔偿之间冲突的问题。三、我国在工伤赔偿与侵权赔偿的立法选择在工伤赔偿与侵权赔偿方面，我国法律根据不同的情况，分别确立了取代模式和兼得模式。但是在法律层面上依然存在着一些问题，仍然需要进行发展完善,以更好地保护劳动者的合法权益。(一)用人单位对劳动者的工伤与侵权责任的竞合1、司法解释的规定根据最高

14、人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十二条第一款的规定：”依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按工伤保险条例的规定处理。”据此可知，在没有第三人侵权因素介入的情况下，劳动者只能按照工伤赔偿的模式来维护自身的权益，不得向用人单位主张侵权赔偿。从这里也可以看出，我国在此种情况之下，采用的是替代模式。如果我们再深入分析一下，可知，在此种情况之下，劳动者发生工伤事故主要有以下几种情况：第一，事故的发生是由于劳动者自己不按照操作规范的操作而引起的。第二，事故的发生是由于用人单位未严格

15、按照法律规定或者行业规范提供劳动保护而引起。第三，事故的发生是由于用人单位和劳动者共同过错而引起的。对于第一、第三种情况来说，在取代模式之下，用人单位因为劳动者申请了工伤保险待遇而免除了赔偿责任，这样对于用人单位和劳动者来说都具有一定的合理性。但是如果在第二种情况之下，如果用人单位为了片面地追求利润，降低劳动保护的条件，致使工伤事故的发生，其结果却不需要承担赔偿责任，那么这种结果势必会鼓励用人单位继续做出降低劳动保护条件，谋取更大经济利益。这样的结果显然与工伤保险制度的创立目的是不相一致的。基于以上因素的考虑，笔者认为，我国应当根据工伤事故发生的原因来确定是否对用人单位追加其他责任，如民事赔偿

16、责任和行政处罚责任。2、法律的发展与完善在用人单位对劳动者的工伤与侵权责任竞合的情况之下，应当根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十二条的规定来操作，即明确取代模式的法律地位，发挥工伤保险的作用。（二）第三人对劳动者的工伤与侵权责任的竞合1、法律的规定及不足根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十二条第二款的规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”据此可知，在第三人造成工伤事故发生的情况之下，我国采取的是兼得模式，即劳动者即可以向用人单位主张工伤赔偿，也可以向第三人主

17、张侵权赔偿。在兼得模式之下，劳动者实际实现的是双重权益。在现实生活中，劳动者由于第三人原因造成的工伤事故中，最为典型的案例就是劳动者在上下班途中发生的交通事故。一方面，劳动者可以根据工伤保险条例的规定主张工伤赔偿；另一方面，也可以根据道路交通安全法和侵权责任法的规定主张侵权赔偿。当然，劳动者也可以根据同时选择这两种救济模式。本条做出这样的规定应当说能够超额保护劳动者的权益，对于劳动者是最为有利的，但与此同时，本条也存在一些问题，影响了法律的适用效果。其中，最为严重的问题是在兼得模式之下，对于一些赔偿项目是否需要进行重复赔偿。如,对于丧葬费来说。在工伤赔偿和侵权赔偿项目中，都有对丧葬费的要求。如

18、果劳动者的近亲属根据本条的规定获得两次丧葬费的赔偿，那么法律对于劳动者的近亲属来是不是进行了过度保护，有违公平原则。对于这样的分歧，由于司法解释没有做出具体的规定，以至于学术界和司法实务界均存在着很大的争论。如果说学术界的纷争，是学术活跃的表现，那么司法实务界的纷争，则是法的统一性的灾难。2、法律的发展与完善笔者认为，安徽省高级人民法院出台的相关指导意见很具有借鉴意义。安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见第二十条规定：“因他人侵权行为受到伤害，同时又构成工伤的，当事人获得工伤待遇后又向侵权人要求人身损害赔偿的，应予支持。当事人获得人身损害赔偿后，有要求工伤待遇的，应予支持。

19、工伤待遇以货币形式支付的可以扣除第三人已经赔偿的部分,但营养费、精神抚慰金不应扣除。”据此可知，安徽省高级人民出台的相关指导意见具有以下几个方面的内容：第一，劳动者可以请求双份赔偿；第二，劳动者的第二次获赔应当刨除第一次已经获赔的项目；第三，对于营养费和精神抚慰金可以重复赔偿，不应刨除。可以说，这样的做法不但反映公平正义的原则，而且反映了人本主义的精神，这样的规定有助于推动法律效果和社会效果的高度统一。对此，笔者认为，我国至少应当在司法解释的层面上对这一问题作出统一规定，避免分歧的存在，最为适当的方式是在法律层面上对这一问题作出统一性的规定，明确在出现用人单位和第三人对劳动者的工伤与侵权同时出

20、现之时，采用兼得模式，以更好地保护劳动者权益的同时，也能够对用人单位和第三人产生一定的威慑作用，能够更好地实现法律效果和社会效果的高度统一。（三）用人单位和第三人对劳动者的工伤与侵权责任的竞合1、法律的规定及不足对于工伤事故的发生是由于用人单位和第三人共同作用引起的，我国法律并未作出规定，在法律上尚属于空白。是采取兼得模式，还是采取取代模式，不得而知。所以，我国应当结合我国的实际情况，借鉴国外成熟的做法，对此问题进行规定，避免法律漏洞的存在。也有学者呼吁，“对于雇主和第三人对劳工共同侵权与工伤的责任竞合，必须尽快立法完善。”2、法律的发展与完善对于这种由于共同过错引发的工伤事故，我国最好采取取

21、代模式。之所以做出这样的理解，主要有以下几个方面的原因：第一，共同过错引发的工伤事故，在责任比例上是难以快速分清的。通过的诉讼的方式，只能是将简单的问题复杂化。单以侵权赔偿为例，劳动者可能会经历一审、二审、再审，甚至在执行阶段也可能会出现阻力，“执行难”问题一直困扰着我们司法制度的运行。在这种情况之下，如果强行要求分清比例来承担责任，那么对于劳动者来说是非常不公平的。已经遭受过一次伤害的劳动者不能再在救济路上受到第二次伤害。第二，工伤保险的创立目的之一即在于保护劳动者的合法权益，让劳动者快速得到赔偿。既如此，那么就应当发挥出工伤保险的作用，在责任不明确之时，应当以保护劳动者的利益为核心。,吴正

22、发.浅析工伤赔偿与民事侵权赔偿的竞合J.克拉玛依学刊.2015,01:68-70.那么，我们能否在此种情况之下，采用兼得模式呢？即允许劳动者向用人单位申请工伤保险待遇，也让劳动者向第三人申请侵权赔偿。笔者认为，这在法理上也是能够说得过去的。但是，劳动者在实际之中，需要考虑的问题是，如果第三人以责任不清，甚至推脱自己无责任为由拒绝承担侵权责任的时候，劳动者又该如何去维护自身的合法权益。此外，我们仍然需要考虑的是，如果劳动者首先是向用人单位提出了工伤保险待遇，再转向第三人申请侵权责任，那么第三人以已经享受工伤待遇为由拒绝承担侵权责任之时，劳动者又该如何维护自身的权益？对于上述出现的种种问题来看，在

23、兼得模式之下，虽然从表面上来看满足了保护劳动者权益的目的，但是由于责任不清，容易造成第三人拒绝承担侵权责任,反而会对劳动者造成不利影响。综上所述，在用人单位和第三人对劳动者的工伤和侵权责任难以界定清楚的情况，还是以取代模式为好，能够明确权益的保护方式，能够为劳动者快速地提供劳动保护。结语在我国现有的法律框架内，对于已经发生的工伤事故，我国规定了取代模式和兼得模式两种方式来保护劳动者的权益。虽然包括工伤保险条例、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释、安全生产法和职业病防治法等法律法规对这一问题均作出了规定，但是由于存在规定不明确、法律规范之间冲突和法律空白等问题，所以，在工

24、伤赔偿和侵权赔偿竞合的问题上，我国还有一段路要走，相关法律规范还需要发展完善，以实现法律效果和社会效果的高度统一。参考文献刘明雪.并存还是竞合：工伤赔偿与侵权赔偿的关系D.西南财经大学,2012.肖红艳.侵权损害赔偿与工伤保险赔偿竞合探析J.知识经济,2013,07:19.左银刚.论工伤赔偿与民事侵权赔偿竞合J.辽宁公安司法管理干部学院学报,2013,03:51-54.4王江.工伤赔偿与第三人侵权赔偿竞合J.知识经济,2013,16:43.张登.工伤赔偿与侵权赔偿竞合的法律问题研究D.河南大学,2011.吴正发.浅析工伤赔偿与民事侵权赔偿的竞合J.克拉玛依学刊，2015,01:68-70.秦文

25、琴.浅析工伤赔偿责任与民事侵权赔偿责任的竞合J.法制博览,2015/1:94-95+91.网肖洪鸣.浅析工伤赔偿与民事侵权赔偿的竞合J法制博览（中旬刊）,2014,01:257.9黎娅.论侵权损害赔偿与工伤保险赔偿的竞合D.西南政法大学,2013.10王占宇，刘纵宇，杜金星.对工伤赔偿与民事侵权赔偿竞合的法律思考J劳动保障世界（理论版）,2013,10:185.11武凤.工伤保险补偿与第三人侵权损害赔偿竞合处理问题研究D.内蒙古大学,2015.12康登峰.工伤赔偿与侵权赔偿竞合问题案例评析D.湖南大学,2014.13邓舒.论工伤保险与侵权损害赔偿责任关系J.天津法学,2016,01:26-30.