习惯在普通地方立法中的存在空间.docx

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1、习惯在普通地方立法中的存在空间摘要：习惯作为民间规范，诞生于社会演进历史中，在维护社会秩序方面有着不可磨灭的作用。地方立法是基于国家地域广袤、经济社会发展不平衡和地方发展需要，由中央权力机关赋予地方立法权制定地方法的方式。从立法法本身逻辑而言，习惯在普通地方立法中并无存在空间；从法律实效和法治实践角度而言，习惯与普通地方立法应当交融发展，但不意味着直接将习惯纳入地方立法，而是在并存的前提下吸纳习惯的某些精神内核,同时，对习惯进行引导。关键词：习惯；普通地方立法；存在空间自从党的十九大提出“打造共建共治共享的社会治理格局”，可以说近年来“治理”这个词越发耳熟能详。治理需要全方位力量和多层次规范的

2、参与。习惯一词在近年法学研究中也始终在被研究。诸多学者在研究治理、立法时，都或多或少涉及习惯。2015年立法法修改后，地方立法进入了一个新的时期。仅2021年4月一5月，全国各省（区、市）就审议通过地方性法规123件，其中新制定55件，修改56件（其中修订8件，修正48件，含打包修改39件），废止12件（打包废止5件）ElJo同时，学者们对于习惯和地方立法的研究也逐渐增加，主要视野立足于推动习惯和地方立法的融合。然而习惯在地方立法中的存在空间究竟是何种生态却鲜少被关注。地方立法包含的范围较大，根据立法法相关规定，地方立法涵盖了地方性法规、自治条例和单行条例等诸多方式，而民族自治地方等本身带有变

3、通规定的特殊性,因此在思考谩程中，笔者将目光主要聚焦于普通地方立法上，反思习惯在普通地方立法中的存在空间。一、普通地方立法的边界中华人民共和国立法法（以下简称立法法）及相关的法律法规并无对于地方立法的明确界定，地方立法至今仍是理论界在探讨过程中所使用的词汇。过去学者对于地方立法的界定和争议主要集中在立法的主体上，有观点认为地方立法仅仅是地方权力机关的立法活动2,有观点认为地方立法不仅包括地方权力机关的立法活动，也包括地方政府的立法活动3。现行立法法在第四章专章规定地方性法规、自治条例和单行条例、规章，与之并列的第二章规定法律，第三章规定行政法规。因此，从立法法体例上，地方立法应当包含了地方性法

4、规、自治条例和单行条例、规章。换言之，地方立法不仅包括地方权力机关及其常委会的立法活动，还包括地方政府的立法活动。明确了地方立法的范围，其不仅包括普通地方立法，也包括民族自治地方、特区的自治条例、单行条例。之所以讨论习惯的生存空间之时仅保留普通地方立法，是因为民族自治地方、特区的立法本身具有特殊性。自治条例与单行条例在立法法第85条中已经说明可以依照当地特点进行变通，意味着本身在授权过程中就已经考虑到了特殊地区的习惯，因而这一复杂因素很难纳入到讨论中，且文章篇幅有限，因而讨论时仅仅以普通地方立法，即普通行政区域的地方立法作为考量对象。二、习惯：自发的民间智慧随着法学研究的发展，逐渐有学者将视野

5、投入到习惯的研究中，最为突出的是社科法学学者。在对于习惯的研究中，也有多种称呼方式，或称为习惯法，或称为民间法，或称为民间规范。在多种称呼中也涌现出不同的对于习惯的学说，较为典型的有，梁治平的“知识传统说”，认为民间规范是一种生于民间并由当地的风俗习惯长期演变而成的知识传统4；苏力的“本土资源说”，认为民间规范不仅包括生于民间并由当地的风俗习惯长期演变而成的知识传统，也包括在现代生活实践中所产生的一些非正式制度5。在此基础上对民间规范或者说民间法的研究形成了三大流派。一是以苏力教授为代表的本土资源视野下的民间法研究；二是以梁治平教授为代表的法律文化视野下的民间法研究;三是以谢晖教授为代表的规范

6、法学视野下的民间法研究6。但无论是称之为何，事实上在现实层面都存在如下两种习惯。一种习惯是在国家法之外，人们在长期的生活、劳动以及交往中自发形成的，对人们进行权利义务分配且具有强制力保障的规则,典型的如村规，在历史传统中村规不仅规定了权利义务，一旦违反将依照村规执行惩罚。这一类习惯具有法的特征，因而更偏向于民间法。另一种习惯则是人们在长期生活中形成的约定俗成的风俗、行为方式、传统等，并没有明确的保障力量，以人们自发遵守为主，较为典型的如山路相遇的让路原则等。无论是何种习惯，均不能否认其是由民间智慧自发形成的。而在本文进行讨论的过程中，对于习惯则采取广义的提法，即包括了上述两种习惯。所谓习惯，则

7、是在国家制定法之外，于民间自发形成的具有一定约束力和指导力的规范。三、当前习惯与地方立法的研究在北大法宝以“民间规范”作为关键词的约有300篇相关文献，以“民间法”和“地方立法”作为关键词的也约有170篇的相关文献。在相关的文献中，极少数文献提及习惯进入地方立法的可能性，大部分文献以习惯和地方立法的融合作为主题。当前主要的研究着力点依然集中于对于习惯的几个相关概念的辨析、对习惯进入地方立法的路径方式探析，主要包括以下几个方面。（一）习惯进入地方立法的可行性研究较为典型的，如钱锦宇认为，民间规范的制度正当性来源于民间规范的治理绩效，使民众产生心理尊重和认同；同时，民间规范的实质道德性也使民众产生

8、尊重和认同，民间规范不仅为多元治理提供制度供给，也为地方立法提供经验参照。通过对民间规范的制度正当性和其对地方立法的价值的讨论，确认其进入地方立法的可行性7。（二）习惯进入地方立法的路径研究举例来说，石佑启从民间规范和地方立法的融合发展基础入手，确立民间规范和地方立法融合发展的可能性，并通过探究民间规范和地方立法活动的联系与区别，最终得出民间规范先导地方立法，地方立法吸收民间规范并对地方立法进行补充，同时地方立法对民间规范起到引导作用的综合路径8。（三）对习惯制定法化的反思和评价在诸多对于习惯和地方立法促进融合的研究中，也有少数学者对于习惯融入甚至成为制定法的一部分有所担忧与反思。较为典型的，

9、如刘作翔认为法律实际上是一种多元规范，规范多元是一个客观的社会存在，任何社会都存在。包括习惯在内的每一种规范类型都有自己存在的价值和适用的场域，包括时间和空间。再例如，苏力认为在国家制定法和民间法发生冲突时，不能公式化地强调以国家制定法来同化。任何习惯一旦纳入制定法，付诸文字，就或多或少失去了其作为习惯的活力9。（四）习惯法于现今法治建设的价值部分学者通过对习惯法和社会现实的剖析，肯定了习惯的价值，从而明确了习惯法对于当今法治建设的价值。较为典型的,如高其才从乡村婚姻习惯法出发，认为乡村婚姻习惯法维系新人有体面的生活、维系家庭有情面的生活、维系社会有场面的生活。应当探究习惯法维系固有生活的变化

10、状况，把握现代法治建设形构新的行为方式和生活模式的可能、局限与困难，使习惯法逐渐融入现代法治之中10。（五）当代制定法对习惯的认可除了前文所述对于习惯写入制定法的路径，另一条制定法对于习惯的认可这一路径，也有学者对其进行挖掘。典型的如高其才认为我国法律法规对习惯的认可方式主要有四种，分别为采取授权性条款认可习惯、采取概括条款（一般条款）处置习惯、采取概括条款处理辖区内原有习惯的效力问题、采取具体条款（特指示立法）处置民间习惯11。四、逻辑：“岌岌可危”的习惯探寻地方立法中习惯的生存空间，似乎可以从本身法条逻辑和经验两个入手点出发。法律本身的推演是逻辑的推演，从教义学的角度来说，法学就是严格的通

11、过逻辑形成的体系。从逻辑层面上说，习惯是否可以存在于地方立法，似乎应该回到地方立法授权的本身，也就是立法法来看。本文所述的地方立法的内容，可以对应到立法法的第82条和第93条。其中，第82条是地方人大及其常委会所制定地方性法规的规定内容，第93条是有关地方政府制定地方规章的权限范围。地方性法规可以为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项，以及属于地方性事务需要制定地方性法规的事项进行立法；地方政府规章可以就为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项，以及属于本行政区域的具体行政管理事项制定规章。同时除法律保留的内容外，地方立法也可以就视本地方实际需

12、要，先制定国家法律和行政法规未规定的相关事项。对比两条的内容，不难发现，无论是地方性法规，还是地方政府规章，不外乎可以归纳为制定权限，可分为三点：一是上位法规定不明确，地方立法可以对上位法进行细化，但不得超越上位法；二是对本行政区域需要制定地方立法的领域进行地方立法；三是临时性立法，就法律法规并未规定，但结合当地实际需要先行进行地方立法。此时从法条的体系上来说，可以从三点权限寻找习惯是否能够在逻辑上存在于地方立法中。首先，就对上位法执行这点来说，较为明显的是习惯难以存在于这一类地方立法。若上位法本身规定得较为详细明确，则地方立法无须赘述；如若上位法本身规定较为模糊笼统，则需要地方立法根据实际情

13、况作出具体规定。这里根据实际情况作出具体规定，可以视为是一种范围内的变通，即在上位法的总框架内，在不违反上位法的情况下可以细化，但并非意味着可以将民间的规范新纳入进来。例如，在孔伟与河南省公安厅高速公路交通警察总队二支队道路处罚纠纷上诉案中，河南省高速公路条例是为执行中华人民共和国道路交通安全法和中华人民共和国道路交通安全法实施条例的地方立法，中华人民共和国道路交通安全法实施条例仅仅规定摩托车上高速不得超过80公里每小时，同时规定摩托车上高速不得载人，而河南省高速公里条例在执行中加入规定为低于70公里每小时的车辆不得上高速，并未发生和上位法的冲突，系地方人大常委会结合地方实际做出的规定，但这种

14、基于执行需求的变通仍然需要保持在整体上位法的框架内。其次，就封本行政区域地方性事务领域进行立法来说，法律给予的权限是就本区域的事务进行立法，但并未明确提出如何立法、能否将习惯纳入地方立法。同时第三类提前立法同样也是如此，法律给予的权限并未明确做出规定的具体内容，可以说给予了地方自主权。一般说来，就授权而言，在权限范围内法无禁止即可为，那么从表面上来看，似乎是给予了习惯在该类别中的存在空间。但事实上，即便是事关地方性事务的地方立法，即便有一定习惯的因素，其表现出来也仅仅是习惯背后所代表的某种精神，而这无法作为习惯存在于地方立法中的有效证明。同时，就当前地方立法现状来看，各地的地方性法规乃至地方规

15、章都表现出大而化之原则性的内容，鲜少呈现出细化的规定，对于这类地方立法更多依赖基层的灵活掌控和裁量，因而在立法逻辑层面地方立法中的习惯可谓是“岌岌可危”。五、实效：共存与交融尽管从逻辑层面法条所规定的内容来看，习惯在地方立法中可以说是“岌岌可危”、几无空间，但这并不否定习惯本身具备价值。恰如前文所言，习惯包含了自发形成的具有约束力的规则，也包含了普通的习俗、长久以来的约定俗成。地方立法和习惯的关系更多所代表的是法律本身与社会的关系，习惯本身是一种生活方式，是民间自发形成的生活秩序，而无论何种立法，目的也是作为某种社会规范确立的一种社会秩序，且为社会群众所普遍接受。之所以并未简单从立法的逻辑及教

16、义学的推演来思考习惯,同时近几年乡土派的法学学者愈发增加，是因为法本质是施加于现实的，法律的生命在于实施，对其评判从来都不应是简单的好与坏，而应是其实效。近年来，从国家层面更多开始强调治理这个词，相比传统的自上而下的统治格局，治理更加偏向于平面化的，广泛参与式的过程。地方立法作为更加贴近地方实际的制定法过程，在某种层面上不仅仅是要考虑立法技术上的问题，更需要考虑现实层面和实效层面上的内容。换言之，倘若仅仅是从制定一部逻辑上清晰完整的法，那么由中央立法机关进行制定是最合适不过的，因为无论是立法技术还是方向把控水平都要超越地方。地方立法的初衷是使得地方的规定贴近实际，更符合区域人民的思想预期，因而

17、从这一层面而言，地方立法不应当忽视实效这个因素。同时，就法治的效而言，除了地方立法和习惯的共存外,还应当促进地方立法和习惯的融合。但这一融合并不完全是某些学者所说的将习惯纳入制定法中，这是因为，一方面，在地方立法和习惯的共存格局下两者均可发挥自身的作用，且符合现今平面化治理的格局体系，倘若有所选择地纳入习惯内容，就容易再次与全面治理的道路背道而驰；另一方面，恰如某些学者所言,习惯是自发形成于民间，并随着社会现状的变化不断更新以贴合人们生活需求的，习惯纳入制定法后，便或多或少失去了其本身具备的活力。在笔者看来，地方立法和习惯的融合应该是以下两方面的。（一）地方立法对习惯精神内核的吸纳习惯自发形成

18、于人们的生产生活中，其代表了人民的朴素价值观，也在某些方面蕴含了普通民众的价值选择。而某些价值选择往往包含了某一些精神内核，某些符合社会发展的精神内核未尝不可吸纳进入地方立法。例如，在基层实践中，有诸多行政村均有过村庄建设，村民或多或少都做出过贡献，其所代表的是一种“团结精神”；再例如，村民间纠纷往往先诉诸于争执，而后由村民、村委会、基层派出所等进行调解，其透露出的是一种“和解精神”等。类似于这一类的精神内核可以在地方立法的过程中予以考虑，一方面对于地方事务的管理模式是一种扩充，另一方面也能够避免直接将习惯作为制定法的一部分。（二）地方立法对习惯的引导地方立法与习惯的共存和对习惯精神内核的吸纳

19、不代表可以任由习惯自发变化。习惯的生命力来源于人民的生产生活实践,同时其应当符合人们生活和社会发展的要求。因而从消极的角度而言，地方立法至少在地方性事务上确立基本的框架，民间习惯应当保持在这个框架内，超出框架应当视为违法。例如，在改革开放以前，某些民间习惯是，对于违反村规进行伤害人身的，应当及时制止、排除。其次，尽管习惯本身有调适性，在随着社会变化而与时俱进，但地方立法依然应当对习惯进行必要的引导。民间规范作为社会经验演进的产物，其本身并不具备自我批判和反思的能力12。习惯作为实践的产物，应当接受地方立法作为规范法学的审视。正如哈特所言，“对于特定行为模式被视为共同标准，应持有反思批判的态度，

20、而这个应在评论中(包括自我批判)表现出来,以及对遵从的要求，和承认这样的批判与要求是正当的J13因此，从积极的角度而言，地方立法应当以主动的姿态进行引导。综上，地方立法作为规范和理性的产物，对于产生于实践的习惯应当具有引导性，一方面以框架和范围予以限制，另一方面以积极主动倡导、指引促进习惯的变迁和发展。六、结论伴随着依法治国的推进和全面治理格局的不断深入，习惯作为一种民间法在现今社会依然发挥着不可替代的作用。地方立法作为地方治理的一种方式，应当更加贴合地方人民的需要。从法条逻辑和编排角度而言，习惯很难在地方立法中寻得一席之地。然而，社会治理不仅需要教义学的发展，也需要实效推进。因而，从习惯和地

21、方立法上应当在保持共存的前提下促进互相融合，地方立法从精神内核上对习惯进行吸纳，习惯从消极限制和倡导指引的角度接受地方立法的引导。通过双向的互动，真正全方位推动治理体系和治理能力的现代化。参考文献：1曲.地方立法统计分析报告：2021年4月至5月J.地方立法研究,2021(4)：100.2陈洪波.论地方立法的内涵和外延J湖北民族学院学报(哲学社会科学版),1992(4)：90.3周旺生.立法学ML北京:法律出版社,2009：277.4梁治平.清代习惯法：社会与国家M.北京：中国政法大学出版社，1996：126-127.5苏力.法治及其本土资源M.北京：中国政法大学出版社,1996：14.6魏敦

22、友.民间法话语的逻辑：对当代中国法学建构民间法的三种理论样式的初步探讨JL山东大学学报(哲学社会科学版)，2008(6)：2-7.7钱锦宇.善治视域下民间规范的价值定位和正当性基础：以地方立法权扩容为基点的分析J.湖湘论坛，2018(1).8石佑启，谈萧.论民间规范与地方立法的融合发展J中外法学，2018(5).9苏力.送法下乡：中国基层司法制度研究M.北京：北京大学出版社，2011：190-191.10高其才.维系中国人有脸面生活的习惯法：以浙东蒋村婚姻成立习惯法为考察对象J.法治现代化研究，2021(3).11高其才.当代中国法律对习惯的认可J.政法论丛，2014(1)：28.12石佑启，谈萧.论民间规范与地方立法的融合发展J中外法学，2018(5).