第六编民事诉讼保障制度.docx

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1、第六编民事诉讼保障制度第十七章期间和送达学习目的和要求了解期间的计算；理解送达的效力；重点掌握期间的补救、期间与期日的区别以及六种送达方式的内容。第一节期间一、期间概述民事诉讼中的期间，是指人民法院、当事人和其他诉讼参与人进行诉讼行为的期限。广义的诉讼期间包括期日和期限两种。狭义的诉讼期间仅指期限。有关诉讼期间的规定是民事诉讼法的重要组成部分。期间在民事诉讼过程中，对于保障诉讼法律关系主体及时行使诉讼权利、履行诉讼义务，迅速解决纠纷，保护当事人及其他诉讼参与人的合法权益等，都具有重要的作用。诉讼期间可按不同的标准来划分。以期间是由法律直接规定还是人民法院指定为标准，可分为法定期间和指定期间。法

2、定期间，是指由法律明文规定的诉讼期间。法律将人民法院、当事人及其他诉讼参与人进行某项诉讼行为的时间规定在相关法律条文中，该行为只有在法律规定的期间内完成的才具有法律效力。如提出管辖权异议期间，对一审判决、裁定的上诉期间，申请执行的期间。任何单位和个人无权延长或缩短法律规定的期间。指定期间，是指人民法院根据案件的具体情况，依职权指定完成某项诉讼行为的期间。指定期间是相对于法定期间而言的，也可以说是法定期间的补充。与法定期间略有不同的是,指定期间具有一定程度的可变更性。比如，当事人或其他诉讼参与人遇有特殊情况，不能在指定的期间内完成规定的诉讼行为时，当事人或其他诉讼参与人可以申请延长。人民法院根据

3、实际情况，可以作出决定改变原来指定的期间，重新指定诉讼期间。指定期间虽然可以变更，但必须符合案件的实际情况，既不能任意延长，也不能无故缩短；既要考虑保障当事人行使诉讼权利，又要考虑人民法院指定期间的严肃性。同时.，期间变更以后，人民法院必须将变更的理由和变更后的时间及时书面通知当事人和其他诉讼参与人，以保证诉讼的顺利进行。二、期间的计算诉讼期间有一个计算方法问题。按照民事诉讼法第82条第24款和民诉意见第79条的规定，期间以时日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的口期。期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。

4、三、期间的补救期间的补救，是指当事人、诉讼代理人因故不能在法定或指定的期间内完成应为的诉讼行为时，依法采取的顺延措施。民事诉讼法第83条规定：“当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。”所谓“不可抗拒的事由”，是指当事人、诉讼代理人不可预见、不能避免，以自身的力量和条件不能克服的客观事件，如地震的发生等。所谓“其他正当理由，系指除不可抗拒事由之外的导致当事人和诉讼代理人不能在期限内完成诉讼行为的客观事实和理由，如当事人重病、诉讼文书被他人迟误而未能及时收到等。顺延期限的申请，应在障碍消除后10日内提出，过期不得再申请

5、顺延。顺延期限的长短,因法定期间与指定期间的区别而有所不同。法定期间以实际耽误的期间为准，计算顺延期限的长短。至于指定期间，其顺延期限的长短，由人民法院根据具体情况决定。如最高人民法院民事证据规定对举证期限的延长制度进行的相关规定。民事证据规定第36条规定：“当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定四、期日期日，是指人民法院与当事人及其他诉讼参与人会合进行诉讼行为的日期。根据法院和诉讼参与人在期日中进行的诉讼行为的不同，可将

6、期日分为准备程序期日、调查证据期日、宣判期日等。期日确定后，如遇特殊情况不能如期进行诉讼活动，法院可依当事人申请或依职权决定变更期日。经法院允许变更期日后，应及时通知参与诉讼的有关人员。第二节送达一、送达的概念民事诉讼中的送达，是指人民法院依照法定程序和方式，将诉讼文书送交当事人和其他诉讼参与人的诉讼行为。在理论上，人们往往把法院负责送达事务的人称为送达人，将接受诉讼文书的人称为受送达人。送达是人民法院的一种重要的诉讼行为，具有以下特征：送达的主体只能是人民法院。必须是法院的书记员、司法警察或者其他工作人员送达诉讼文书。送达的对象是当事人或者其他诉讼参与人。送达的文书是诉讼文书。如判决书、裁定

7、书、调解书、支付令、决定书、起诉状副本、答辩状副本、传票、通知书等。送达必须依法定程序和方式进行。民事诉讼法第84至92条对送达的程序和方式有比较具体的规定，人民法院实施送达行为时必须依照规定办理。二、送达的方式根据民事诉讼法的规定，人民法院送达的方式有以下七种：（一）直接送达直接送达，又称交付送达，是指人民法院派专人将诉讼文书直接交付受送达人签收的送达方式。直接送达是送达方式中最基本的方式。凡是能够直接送达的诉讼文书应当直接送达,以防止诉讼拖延，保证诉讼程序的顺利进行。在一般情况下，受送达人是公民的，由该公民直接签收，该公民不在时可交由与其同住的成年家属签收；受送达人是法人的，交由其法定代表

8、人或者该法人负责收件的人签收；受送达人是其他组织的，交由其主要负责人或者该组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以交由其签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，由代收人签收。但是，调解书应当直接送交本人，不得由别人代收。因为调解书一经送达，即发生法律效力；当事人如果拒绝签收，调解书不发生法律效力。（二）留置送达留置送达，是指受送达人无理拒收诉讼文书时，送达人依法将诉讼文书放置在受送达人的住所并产生法律效力的送达方式。民事诉讼法第86条规定：”受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送

9、达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达J根据民诉意见第82、84条的规定，有关基层组织或所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或盖章的，由送达人在送达回证上记明情况，把送达文书留在受送达人住所，即视为送达。但调解书应当直接送达当事人本人，不适用留置送达。（）委托送达委托送达，是指负责审理该民事案件的人民法院直接送达诉讼文书有困难时，依法委托其他人民法院代为送达。委托送达与直接送达具有同等法律效力。委托送达应当出具委托函，并附相关的诉讼文书和送达回证。受送达人在送达回证上签收的日期为送达日

10、期。（四）邮寄送达邮寄送达，是指人民法院将所送达的文书通过邮局用挂号信寄给或者用专递寄给受送达人的方式。法院采用邮寄送达通常是受送达人居住地离法院路途较远，直接送达有困难时所采用的一种送达方式。根据民诉意见第85条的规定，邮寄送达，应当附有送达回证。挂号信回执上注明的收件日期与送达回证上注明的收件日期不一致的，或者送达回证没有寄回的，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。最高人民法院根据诉讼中出现的“送达难”，对邮寄送达作了以下几方面的规定：（1）有下列情形之一的，法院不能邮寄送达：受送达人或者其诉讼代理人、受送达人指定的代收人同意在指定的期间内到法院接受送达的；受送达人下落不明的；法律规定

11、或者我国缔结或参加的国际条约中约定有特别送达方式的。（2）当事人起诉或者答辩时应当向法院提供或者确认自己的准确的送达地址，并填写送达地址确认书。送达地址确认书涵盖的内容应当包括送达地址的邮政编码、详细地址以及受送达人的联系电话等内容。但当事人要求对送达地址确认书中的内容保密的，法院应当为其保密。当事人在诉讼和执行终结前变更送达地址的，应当及时以书面方式告知法院。当事人拒绝提供送达地址的，法院应当告知其不利的后果，并记入笔录。（3）当事人拒绝提供送达地址的，经法院告知后仍不提供的，自然人以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址；法人或者其他组织以其工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为

12、送达地址。（4）邮政机构按照当事人提供或者确认的送达地址送达的，应当在规定的日期内将回执退回法院。邮政机构按照当事人提供或者确认的送达地址在5日内投送3次以上未能送达，通过电话或者其他联系方式又无法告知受送达人的，应当将邮件在规定的口期内退回法院，并说明退回的理由。（5）受送达人指定代收人的，指定代收人的签收视为受送达人本人签收。邮政机构在受送达人提供或者确认的送达地址未能见到受送达人的，可以将邮件交给与受送达人同住的成年家属代收，但代收人是同一案件中另一方当事人的除外。受送达人及其代收人应当在邮件回执上签名、盖章或者捺印。受送达人及其代收人在签收时应当出示其有效身份证件并在回执上填写该证件的

13、号码；受送达人及其代收人拒绝签收的，由邮政机构的投递员记明情况后将邮件退回法院。（6）邮寄送达有下列情形之一的，即为送达：受送达人在邮件回执上签名、盖章或者捺印的；受送达人是无民事行为能力或者限制民事行为能力的自然人，其法定代理人签收的；受送达人是法人或者其他组织，该法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室的工作人员签收的；受送达人的诉讼代理人签收的；受送达人指定的代收人签收的；受送达人的同住成年家属签收的。（7）签收人是受送达人本人或者是受送达人的法定代表人、主要负责人、法定代理人、诉讼代理人的，签收人应当当场核对邮件内容。签收人发现邮件内容与回执上的文书名称不一致的，

14、应当当场向邮政机构的投递员提出，投递员在回执上记明情况后将邮件退回法院。签收人是受送达人办公室、收发室和值班室的工作人员或者是与受送达人同住的成年家属，受送达人发现邮件内容与回执上的文书名称不一致的，应当在收到邮件后的3日内将邮件退回法院，并以书面方式说明退回的理由。（五）转交送达转交送达，是指人民法院将诉讼文书送交受送达人所在单位代收，然后转交给受送达人的送达方式。转交送达有三种情况：受送达人是军人，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交；受送达人被监禁的，通过其所在监所转交；受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制性教育机构转交。代为转交的机关、单位收到诉讼文书后，必须立即交受送达人

15、签收，并以其在送达回证上签收的时间为送达日期。（六）公告送达公告送达，是指法院以张贴公告、登报等办法将诉讼文书公之于众，经过一定时间，法律上即视为送达的方式。根据民事诉讼法第92条的规定，公告送达必须是受送达人下落不明，或者用前五种方式无法送达时，才能适用的送达方式。公告送达，自发出公告之日起,经过60日，即为公告期满，视为送达。根据民诉意见第88、89条的规定，公告送达，可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在有关报纸上刊登公告；对公告送达方式有特殊要求的，应按特殊要求办理。公告送达起诉状或上诉状副本的，应说明起诉或上诉要点、受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果；公告送达传票

16、，应说明出庭地点、时间及逾期不出庭的法律后果；公告送达判决书、裁定书的，应说明该判决或裁定的主要内容，属于一审的，还应说明上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。（七）电子送达电子送达，也称无纸化送达，其有广义和狭义之分：广义的电子送达是指通过电话、短信、传真、电子邮件等形式所进行的送达；狭义的电子送达，仅指电子邮件送达。民事诉讼法第87条第1款规定：“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。”该条第2款又规定：”采用前款方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期电子送达作为民事诉讼的程序性内容，其送达

17、状态和结果必须打印存卷。三、送达的效力送达完成的标志是有送达回证。送达回证是法院与受送达人之间发生诉讼法律关系的凭证。司法人员应重视送达回证，并要求受送达人或受委托的单位寄回送达回证。送达一经完成即产生送达的效力。所谓送达的效力，是指法律文书和诉讼文书经送达后所产生的必然法律后果。送达的效力主要表现在以下两个方面：实体上的效力，即产生实体权利义务方面的法律后果。如确定的、终局的具有给付内容的判决书、调解书送达后，义务人即应在法律文书规定的期限内履行义务，逾期不履行义务的，权利人有权依法申请强制执行。程序上的效力，即产生诉讼法律关系上的效力。如起诉书副本送达后，被告人即应向法院提交答辩状；传唤当

18、事人出庭的传票送达后，当事人有义务出庭进行诉讼活动。【本章小结】1.本章介绍了关于期间和送达的一般理论，包括期间的计算、补救、期日以及六种送达的方式和送达的效力。2 .按照期间是由法律规定还是人民法院指定为标准，诉讼期间分为法定期间和指定期间。两者的区别在于：法定期间由法律明文规定，具有不可变更性；指定期间则可由法院依职权指定，具有一定程度的可变更性。两者的联系在于指定期间是对法定期间的补充。3 .民事诉讼法规定了当事人、诉讼代理人因故不能在诉讼期间内完成应为的诉讼行为时可采取的补充措施，即申请期限顺延。顺延期限的申请应当在障碍消除后10日内提出，顺延期限的长短则因法定期限和指定期限的区分而有

19、所不同。4 .掌握送达的一般理论，须将民事诉讼中的送达与日常生活中的送达区别开来。在民事诉讼中，送达的主体只能是人民法院；送达的对象只能是当事人或其他诉讼参与人；送达的文书只能是诉讼文书；送达的程序和方式必须依法进行。5 .本章介绍了七种送达方式，需要重点了解以下知识点：调解书应当直接送达本人，不得由别人代收也不得留置送达，当事人如果拒绝签收，则调解书不发生法律效力；关于委托送达，委托的对象只能是其他人民法院；转交送达只适用于三种特殊人群：军人、被监禁的人、被采取强制性教育措施的人；电子送达只适用于判决书、裁定书、调解书以外的诉讼文书；公告送达有特殊适用情形及其效力。【思考题】1 .什么是期间

20、与期日？2 .简述七六种送达方式的具体内容。3 .送达有什么重要的法律后果？【参考文献】1 .王祥磊、金瑞芳：“民事送达制度的问题分析与改革探讨”，载安徽农业大学学报2004年第4期。2 .贺小荣：”最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定的理解与适用”，载沈德咏主编：民事诉讼司法解释理解与适用，法律出版社2009年版”。3 .宋朝武：“民事电子送达问题研究”，载法学家2008年第6期。第十八章保全和先予执行学习目的和要求掌握保全的概念、条件，两种保全的区别，保全的范围、措施及保全的程序；先予执行的概念、案件范围、条件及先予执行裁定的效力；正确适用保全和先予执行制度。第一节

21、保全一、保全的概念和条件保全，是指人民法院在利害关系人提起诉讼或申请仲裁前或在诉讼过程中，根据利害关系人或当事人的申请，或必要时依职权对一定财产采取限制当事人处分或责令当事人实施或不实施一定行为的临时性保障措施。保全制度是连接审判程序与执行程序的纽带。保全制度的实施，必须具有以下条件：1.确有实施保全的客观需要。即若不采取特殊的保全措施，即使后来形成了判决，也缺乏执行的物质基础。这种客观需要的形成或者是出于当事人一方的行为，或者是出于其他原因。所谓“当事人一方的行为”，是指实际控制着争议标的物的当事人，有意或者无意地对该标的物进行转移、变卖、处分、隐匿、毁损等，如房屋占有人改建房屋，涉外民事经

22、济案件中的外国当事人及其船舶或飞行器驶离国内等。所谓“其他原因”，是指除当事人行为之外的原因，主要是指客观上的原因，如风雨侵蚀、口晒雨淋或者标的物本身可能的化学反应等使该物体发生质变。2 .必须有人申请实施保全。民事诉讼法规定有权申请保全的人有当事人、利害关系人。当事人包括民事诉讼中的原告和被告，也应当包括仲裁中的申请人和被申请人。利害关系人仅指尚未起诉但准备起诉的人。只有在必要时人民法院才能成为保全制度的启动者。即应最大限度地减少法院的职权干预，充分尊重当事人的诉权，人民法院通常不直接启动财产保全程序。3 .实施财产保全时，必须严格遵循其范围。民事诉讼法第102条规定：“保全限于请求的范围，

23、或者与本案有关的财物。”所谓“限于请求的范围”，是指保全的对象只能是利害关系人或诉讼当事人在诉讼中或即将起诉后所指向的某项具体财物。例如，利害关系人或当事人双方对一“奥迪”牌汽车的所有权发生争议，则利害关系人或当事人只能请求对该“奥迪”牌汽车实施保全，而不能对其他汽车实施保全。如争议的标的物是金钱则被保全的财物价额，应在利害关系人的权利请求或者诉讼当事人提出的诉讼请求的范围之内，而不应超出权利请求或诉讼请求的标的价额。所谓“与本案有关的财物”，是指保全的财产应是与利害关系人之间发生争议或者即将起诉的标的物有牵连的物品。对案外人的财产不得采取保全措施;对案外人善意取得的与案件有关的财产，一般也不

24、得采取保全措施。被申请人提供相应数额的可供执行的财产作担保的，人民法院应当及时解除保全。二、保全的种类保全以时间为标准可分为诉前保全和诉讼中保全以及申请仲裁前保全和仲裁中保全。诉前保全，是指尚未起诉或仲裁而实行的保全。诉前保全适用于情况紧急时。即因情况紧急，利害关系人不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害时，可以在起诉前向人民法院申请保全。实践中常见的有诉讼前扣押船舶等。诉讼中保全，则是当事人已经起诉或已经提起仲裁，人民法院已经受理案件后才采取的保全。诉前保全与诉中的保全既有相同之处又有明显的区别。相同之处是：二者均系保全法律制度；二者的目的、动因、措施乃至程序几乎都是一样的。不同之

25、处有以下几方面：保全提起的主体不同。诉前保全，只能由利害关系人向人民法院提出申请。发动诉讼中的保全的主体有二：民事诉讼当事人和人民法院。保全提起的时间有别。诉前保全发生在诉讼开始之前；诉讼中的保全，则发生在诉讼开始以后。法律对提供担保的要求不同。民事诉讼法第100、101条规定，诉前保全，申请人“应当”提供担保；诉讼中的财产保全，是“可以”责令申请人提供担保。法院作出保全裁定的时限不同。人民法院对诉前保全申请,必须在接受申请后48小时内作出裁定。对诉讼中的保全申请，人民法院对情况紧急的必须在48小时内作出裁定；对情况不紧急的则可以在48小时之外作出裁定。保全措施解除的条件不同。对诉前保全，申请

26、人在人民法院采取保全措施后30日内不起诉的，法院应当主动解除财产保全。对诉讼中的保全，如是财产纠纷案件，则是以被申请人是否提供担保为条件，被申请人提供担保的人民法院应当裁定解除保全；被申请人不提供担保的，则实施保全措施。仲裁申请前的保全和仲裁中的保全，除了依据民事诉讼法有关规定外，还需遵守仲裁法的规定，且与诉前保全和诉讼中保全相似或相近，故不在此赘述，下同。三、保全的措施根据民事诉讼法第103条和民诉意见第99102、104.105条以及最高人民法院的其他有关司法解释，保全的措施有查封、扣押、冻结、变卖、保存价款、提存财产以及法律规定的其他方法。关于查封、扣押、冻结的确切含义详见本书第八编。至

27、于“法律规定的其他方法”则是一弹性规定。对保全措施需要说明的是，法院对某项财产查封、扣押后，应当妥善保管被查封、扣押的财产。任何人和任何单位都不得使用该项财产。人民法院对不动产和特定的动产（如车辆、船舶等）进行保全时，可以采用扣押有关财产权证照，并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续；人民法院采取冻结财产措施时，财产被冻结后，应当立即通知被冻结财产的所有人。财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。人民法院对有偿还能力的企业法人，一般不采取查封、冻结的措施。已采取的，如该企业法人提供了可供执行的财产担保，或者可以采取其他方式保全的，应当及时予以解封、解冻。人民法院对季节性商品、鲜活、

28、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款；必要时，人民法院可以予以变卖，保存价款。人民法院对抵押物、留置物可以采取保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。人民法院对债务人到期应得的收益，可以采取保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行。债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。需要注意的是，人民法院采取行为保全的措施不同于财产保全措施：财产保全针对的是被申请人的财产或当事人双方争议的财产，而行为保全则是责令被申请人为一定

29、行为或禁止被申请人为一定行为，有时行为保全措施可能需要法院采取两种或两种以上的方法，比如，对于一方当事人在人行道上垒墙从而造成妨碍邻人通行的侵害相邻权纠纷案件，如果采取行为保全措施，则法院至少需要采取要求被申请人拆除已建的墙和要求被申请人维持通道原来的通行状态。四、保全的程序保全的程序是指保全的申请、接受、措施实施过程以及完结的次序性规定。（一）申请保全应当由申请人提交申请，申请一般采用书面形式。在申请人中必须写明请求保全的标的物或有关财物的名称、数量、价额和所在地，或者行为保全的具体方法，以及保全的原因。口头申请的，由人民法院记入笔录，并由申请人在笔录上签名或盖章。对利害关系人或当事人的申请

30、，人民法院应当从两个方面进行审查：主体是否合格；是否符合保全的条件。审查合格方能接受保全申请。诉前保全的申请人可以向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。审判实践中往往有这种情况发生：即在一审法院作出判决而其尚未生效前，如果出现需要采取保全的情况，能否申请保全？根据最高人民法院的有关司法解释，我们认为，保全的本意是为了保证判决有实现的物质基础，如果客观上出现了有碍判决实现的情况而不允许保全的话，有违保全的宗旨和本意。因此，在一审判决宣告后或者判决书送达后的上诉期限内，发现当事人有转移、隐匿、出卖或毁损财产等行为，必须采取保全措施的，无论当事人是否上诉，均

31、应由当事人申请或第一审人民法院依职权采取保全措施。（二）提供担保民事诉讼法规定，凡申请诉前保全者，申请人应当提供担保。不提供担保的，驳回申请。担保的条件，依法律规定；法律未作规定的，由人民法院审查决定。因为诉前保全是在起诉前进行的，利害关系人是否起诉、起诉后又能否胜诉尚处于未可意料的状态，而保全措施是一项十分严厉的措施，一旦适用就可能会给被申请方造成经济损失和精神损害。为了平等地保护双方当事人的利益，同时也是为了稳妥起见，法律才规定凡申请诉前保全的，无论将来是否会给对方造成损失，申请人都要提供担保#对于诉讼中的保全申请，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。民事诉讼法规定“可以

32、”责令申请人提供担保，应由人民法院视案件的具体情况而定。这是因为人民法院对原告的起诉或被告的反诉已进行过审查，人民法院对当事人的诉讼请求、事实和理由，己有基本的了解。对于不需要申请人提供担保的，可以不责令提供担保。但是，人民法院一旦责令申请人提供担保，申请人就必须提供，否则，驳回其申请。民诉意见第98条规定，人民法院依照民事诉讼法第100、102条规定，在采取诉前保全和诉讼保全时，责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。（三）裁定人民法院对申请人的申请进行审查，认为不符合保全条件的，应裁定驳回申请；认为符合保全条件的，必须及时裁定采取保全措施。诉讼前的保全，人民法院接受申请

33、后，必须在48小时内作出裁定。这是因为申请诉前保全的情况都是紧急的，故凡申请诉前保全的，都必须在接受申请后48小时内作出裁定。对于情况不紧急的，应在多长时间内作出裁定，民事诉讼法未规定，而是由人民法院酌定，即可适当延长。裁定的形式，由于保全的裁定涉及执行内容，一般应采用书面形式；个别的也可以口头裁定，由人民法院记入笔录。对于保全数额较大，或需银行等有关单位、个人协助执行的，应当作出书面裁定。（四）交付执行人民法院裁定采取保全措施的，应当立即开始执行，以防止有关财产或标的物面临被处分或灭失的危险或者避免债权人的权利继续遭到损害。裁定作出后，承办案件的审判人员应当立即将裁定书交执行员执行。人民法院

34、保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。（五）保全的解除保全解除的条件和原因主要有：申请人在法定起诉期间内不起诉；人民法院采取诉前财产保全措施后30日内，申请人应当尽快起诉。30日届满，申请人还不起诉的，表明利害关系人不愿通过诉讼程序解决分歧，从保护被申请人的合法权益出发，人民法院应当解除保全财产纠纷案件，被申请人提供担保；保全是为了使今后的判决有实现的物质基础。在被申请人向人民法院提供了相应的担保，包括保证人担保、实物担保、现金担保或有价证券担保后，就有必要重新审查原保全裁定继续的必要性。根据担保法律规定，担保人向人民法院提供担保，与被担保人一同承担连带责任，故保证人担保的，保证人应向人民法

35、院出具担保金额的保证书，并经人民法院审查同意，以防止提供的担保不能兑现。只要被申请人向人民法院提供了担保，就消除了将来生效判决难以执行的危险性。保证人为申请人或者被申请人提供保证的，在案件审理终结后如果被保证人无财产可供执行或者其财产不足以清偿债务时，人民法院可以直接裁定执行保证人在其保证范围内的财产。提供了担保，保全措施已无必要,故应裁定解除保全。同理，被申请人提供实物担保、现金担保或有价证券担保的，担保物的价值或担保金额不应低于被保全财产的价额或金额，否则该保全即失去了继续存在的价值。保全措施失当；被保全人已履行诉讼义务等情况。五、申请保全错误的赔偿保全是在一定条件下法院所采取的临时性保全

36、措施。一般来说，保全措施的实施是正当的。但由于事物的复杂性也可能出现保全措施的失误。一旦出现失误，就可能给对方当事人（或利害关系人）造成一定程度的损失。根据民法原则，造成了损失就应向受损失方赔偿，此即申请保全错误的赔偿。民事诉讼法第105条规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失J这一规定，既是对被申请人合法权益的保障，又是对申请人滥用权利的制裁。为了有效地保护被申请人的利益，在申请人申请保全的，人民法院可以责令申请人提供担保。人民法院在采取诉前保全和诉讼中保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。申请人申请错误，就以其提供的担保来赔偿被申请人的损失

37、。人民法院依职权主动采取保全措施，如果发生错误，给被保全财产的公民、法人或其他组织造成损失的，也应当依法予以赔偿。我国民法通则第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”根据国家赔偿法第31条的规定，人民法院在民事诉讼过程中，违法采取保全措施造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用中华人民共和国国家赔偿法刑事赔偿程序的规定。经济审判规定第19条规定，因申请错误造成被申请人损失的，由申请人予以赔偿；因人民法院依职权采取保全措施错误造成损失的，由人民法院依法予以赔偿。这可以促使人民法院在依职权采取保全措施时，持慎重态度，有益

38、于保护当事人的合法权益。六、保全裁定的效力保全裁定的效力是指保全裁定在何时、对何人发生法律效力。保全裁定的效力主要表现在以下四个方面：（一）时间效力依照民事诉讼法规定，无论是诉前保全或是诉讼中保全裁定，一经作出即产生法律效力。诉讼中保全裁定的时间效力，一般应维持到生效的法律文书执行时止。如果被保全的财物属于应予执行的，保全裁定的效力应维持到执行完毕时止。对于诉前保全的裁定，如果利害关系人在法定时间内不起诉，人民法院解除保全时，保全的裁定即失去效力。被申请人提供担保，人民法院裁定解除保全时，保全的裁定即失去效力。（二）对利害关系人和诉讼当事人的效力法律规定对人民法院保全的裁定，利害关系人和诉讼当

39、事人都不得提起上诉。利害关系人和诉讼当事人收到人民法院保全的裁定后，必须依照裁定的内容执行。申请诉前保全的利害关系人，还应当在法定期间内向人民法院提起诉讼。考虑到保全裁定也不一定是百分之百的正确，为了维护另一方当事人的利益，法律也规定对裁定不服的，当事人可以申请复议一次，但复议期间不停止裁定的执行。（三）对有关单位和个人的效力人民法院制作的保全裁定不但对当事人和利害关系人要产生法律上的效力，而且对有关单位和个人也会产生一定的法律效力。例如，采取查封、扣押、冻结被申请人财产时，有时需要有关单位和个人协助；涉及车辆、船舶的登记问题时也需要有关产权部门的配合；涉及当事人或利害关系人的储蓄存款或账面资

40、金时更需要金融部门的参与；有关单位或者个人接到人民法院保全裁定的协助执行通知书，必须及时按裁定中指定的保全措施协助执行。人民法院裁定采取保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除和其上级人民法院决定解除外，在保全期限内，任何单位都不得解除保全措施。（四）对人民法院的效力人民法院作出保全的裁定，除了对他人有约束力之外，对自身也有一定的约束力。这种约束力主要表现在，未有法定程序和法定理由不得更改，并要尽最大的努力去实施保全措施,立即开始执行。当事人对保全的裁定申请复议的，人民法院应及时审查。经过审查认为裁定正确的，通知驳回当事人的申请；认为裁定不当的，作出裁定变更或者撤销原裁定。受诉人民法院院长

41、或者上级人民法院发现采取保全措施确有错误的，可直接撤销该保全的裁定。诉前保全的裁定执行后，申请人在法定期间30日内不起诉的，人民法院应当解除保全。在诉讼过程中，需要解除保全措施的，人民法院应及时作出裁定，解除保全措施。解除财产保全后,人民法院保存有变卖财产价款的，应将该价款交还给被申请人。第二节先予执行一、先予执行的概念先予执行，是指人民法院在诉讼过程中，根据当事人的申请裁定一方当事人预先付给申请人一定数额的金钱或其他财物，或者实施或停止某种行为的一种制度。人民法院审理民事案件，从受理到作出判决，从判决生效到强制执行，其间需要经过一段相当长的时间。在此时间内，个别原告可能因经济困难，难以维持正

42、常的生活，或者难以组织正常的生产经营活动，客观情况需要一种终审判决作出前就可以让被告先付给原告一定数额的金钱或其他财物的制度，使原告的生活或生产经营能正常进行。这种制度在法律上称为先予执行。先予执行制度为世界大多数国家的民事诉讼法所规定。先予执行制度具有未决定先执行的性质。先予执行的内容，是将来生效判决中所确定的实体权利义务所指向的对象。先予执行制度有利于及时保护当事人的合法权益。申请先予执行的主体通常是原告方，但不排除在特定情况下被告方申请先予执行的情形,故民事诉讼法第97条第1款用的是“当事人”。二、先予执行的适用范围先予执行有其特定的适用范围。根据民事诉讼法第106条的规定，人民法院对下

43、列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；追索劳动报酬的案件；因情况紧急需要先予执行的案件。这是一个弹性规定，一般指除上述两类案件之外的其他案件。主要有：需要立即停止侵害、排除妨碍的；需要立即制止某项行为的；需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的；其他案件。三、先予执行的条件先予执行是一种特殊的法律制度，只有在符合法定条件下才能适用。根据民事诉讼法第107条的规定，人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营；被申请人有履行能力

44、。以上条件，必须同时具备，人民法院才能裁定先予执行。四、先予执行的申请、担保和遭受损失的赔偿（一）先予执行的申请和担保先予执行，必须由当事人向人民法院提出书面申请。申请书应写明申请先予执行的理由和根据，并提供对方当事人有先予履行能力的情况。人民法院根据当事人的申请裁定先予执行，可以责令申请人提供担保。要注意，法律规定的“可以”责令申请人提供担保的意思是说也可以不责令申请人提供担保。是否提供担保，由人民法院视案件的具体情况而定。一般地说，在先予执行的审判实践中，很少责令当事人提供担保。因为申请人往往是老、弱、病、残者，提供担保对于他们而言存在着诸多不便。提供担保的形式，可采用保证人担保，也可采用

45、实物或现金担保。如果法院责令申请人提供担保，申请人拒不提供担保的，驳回申请。#提供担保的目的，在于保护被申请人的合法权益，避免因申请人申请错误而使被申请人遭受不应有的损失。人民法院采取先予执行措施后，申请先予执行的当事人申请撤诉的，人民法院应当及时通知对方当事人、第三人或有关的案外人。在接到通知至准予撤诉的裁定送达前，对方当事人、第三人及有关的案外人，对撤诉提出异议的，应当裁定驳回撤诉申请。（二）被申请人遭受损失的赔偿因申请人申请而先予执行是诉讼中可能出现的情形，人民法院的判决却有两种可能：申请人胜诉；申请人败诉。如果申请人胜诉则已经先予执行的部分应在胜诉判决中冲抵；如果申请人败诉则存在申请人

46、向被申请人赔偿的问题。民事诉讼法第107条第2款规定由申请人赔偿被申请人因先予执行所遭受的财产损失，有利于防止申请人滥用权利，保护被申请人的合法权益。被申请人的损失，也可以用申请人提供担保的财产赔偿。如果申请人事先没有提供担保则应使用其他财产予以赔偿。五、先予执行裁定的效力（一）时间效力人民法院裁定先予执行，其实质是使原告提前实现了将来判决可能确认的部分权利，使被告提前履行了将来判决生效后可能履行的部分义务。因此，先予执行的裁定必须采用书面形式。先予执行裁定送达当事人后立即生效。其时间效力应维持到判决生效时止。（二）对当事人的效力先予执行的裁定，对当事人的效力主要表现在：当事人收到裁定后不允许

47、提起上诉，必须按裁定的要求执行。当事人对裁定不服的，可以申请复议一次。但是，复议期间不停止裁定的执行。（三）对有关单位和个人的效力人民法院先予执行的裁定，需要有关单位和个人协助的，有关单位接到先予执行的协助执行通知书，必须及时按通知要求予以协助。例如，通知单位将被申请人收入扣留，交给申请人；要求从被申请人的账户上将一定款额划拨给申请人等。（四）对人民法院的效力先予执行的裁定书送达当事人后，对人民法院也是有法律效力的。主要表现在：当事人不履行的，人民法院有责任采取强制执行措施；当事人对先予执行的裁定不服申请复议的，人民法院应及时审查。经审查认定裁定正确的，通知驳回当事人的申请；认定裁定不当的，作

48、出新的裁定变更或者撤销原裁定；受诉人民法院院长或者上级人民法院发现采取先予执行措施确有错误的，应当按照审判监督程序立即纠正。由于先予执行的裁定是人民法院根据申请人的申请所采取的临时性措施，案件审理终结不一定就能作出完全满足原告诉讼请求的判决，甚至于还可能出现原告败诉的情形。如果判决原告败诉，则应适用民事诉讼法第233条和民诉意见第111条关于执行回转的规定。【本章小结】1.本章介绍了保全和先予执行的一般理论，包括保全的适用条件、种类、措施、程序、效力和申请保全错误的补偿以及先予执行的适用范围、条件、申请、担保、效力和被申请人遭受损失的赔偿等。2 .保全制度是联结审判程序与执行程序的纽带，保全的本意是为了保证判决有实现的物质基础或防止造成当事人其他损害，它是在一定条件下法院所采取的临时保全措施。由于事后的复杂性可能出现保全措施的失误，因此民事诉讼法规定当申请有错误时申请人应当赔偿被申请人因保全造成的损失，以体现保全制度的公平性。保全不仅保障申请人有实现判决的物质基础或防止申请人的权利继续遭到损害，也保障被申请人的合法权益，防止被申请人因申请人滥用