1900.保证人放弃主债时效抗辩时能否行使追偿权辨析论文.doc

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1、 大学本科毕业论文(设计) 第20页本科毕业论文论文（设计）题目： 保证人放弃主债时效抗辩时能否行使追偿权辨析 学 院： 法 学 院 专 业： 法 学 班 级： 学 号： 学生姓名： 指导老师： 目 录摘要IIAbstractIII引言1一、保证人追偿权发生的基础2（一）保证人追偿权的概念与性质2（二）保证人追偿权的发生基础2二、现行法下保证人追偿权行使的困境3（一）保证人追偿权法律制度在司法实践中所产生的问题与学者见解31.肯定说32.否定说5（二）问题产生的原因与解决途径61.问题产生的原因分析62.问题的解决思路与理由分析8三、保证人追偿权制度的重构与问题的解决10（一）保证人追偿权的行

2、使与其通知义务的履行10（二）问题的解决111.当保证人与主债务人之间为委托法律关系的情况122.当保证人与主债务人之间为无因管理关系的情况123.当保证人与主债务人之间为赠与关系的情况13结语:14参考文献：15致谢：16摘要保证合同为单务合同，保证人只对债权人负担保证债务和承担保证责任，而不对债权人享有任何实体上之权利，这明显对保证人不利，但保证人仍然愿意为主债务人提供 保证担保，显然，保证人与主债务人之间存在着某种保证原因关系，基于此种关系，保证人才愿意为主债务人提供保证担保。而保证人之所以愿意为主债务人提供保证担保，要么是出于主债务人的委托，要么是保证人未经主债务人的委托而主动为主债务

3、人的债务提供保证担保，要么是保证人出于赠与意思而为主债务人的债务提供保证担保。因此要解决保证人在放弃主债务时效抗辩时能否向主债务人行使追偿权的问题就应该从这三种保证原因关系入手。文章采用比较分析的方法。首先分析指出我国担保法对保证人追偿权发生基础所采取的立法例，进而分析指出我国采取此种立法例是保证人放弃主债务时效抗辩时能否行使追偿权这个问题难以得到公平合理解决的原因。针对这个原因并在比较总结、借鉴我国学者对此问题的解决经验，进一步分析指出要公平合理地解决保证人追偿权的问题，应该借鉴日本立法例从保证原因关系入手。文章接着论证我国采取此种立法例的理论与实践意义，在此基础之上，文章从保证原因关系入手

4、并结合保证人与主债务人之间的互负通知义务的履行情况，再对保证人放弃主债时效抗辩能否行使追偿权进行具体分析与解答。关键词：保证原因 保证人追偿权 通知义务AbstractGuaranty contract is a unilateral contract, so guarantor just redeem the guaranty obligation and assume the guaranty liability, but not enjoy any benefits from creditor. Obviously, its unfavorable to the guarantor. H

5、owever, the guarantor is still willing to provide security of guaranty for the debtor. Its clear that there is a certain legal relationship between them.Owing to that relationship, the guarantor provides the guaranty for the debtor.The reason that the guarantor is willing to provide guaranty for the

6、 debtor is either out of the debtors commission, or is out of guarantors voluntary service ,or is out of the guarantors meaning of gift. So, how to solve the problem that to abandon debtors limitation right of pleadings, whether guarantor can exercise the right of recovery.We should distinguish and

7、analyze the legal relationship between guarantor and debtor.The paper adopts comparatively analytical method. Firstly, the paper points out what legislation example on the basis of guarantors right of recovery adopted by China legislative branch. Then the analysis points out what the legislation exa

8、mple we have adopted is the reason why the issue is difficult to be resolved fairly and reasonable. For this reason and in the comparative summary of the scholars experience in resolving the issue in China. Further analysis points out that we should learn from Japanese lawmaking example which resolv

9、es the issue in the light of the legal relationship between guarantor and debtor. Then the paper continues to expound and prove this kind of regular legislation theory and practice of significance that our country should adopt in the future. At this foundation on，the paper try to solve the issue tha

10、t to abandon debtors limitation right of pleadings, whether guarantor can exercise the right of recovery with analysis on the notice obligation are redeemed by the debtor and guarantor.Key words: The Reason for Guaranty; Guarantors Right of Recovery; Notification Obligations引言保证作为我国一项重要的民事法律制度，是为了确保

11、债权人权利得以圆满实现，而以保证人的信誉和资产为基础，设立的一种债的担保形式。保证的设立，是为了强化债务人履行义务、保障债权人实现权利，其中保障债权人利益是其根本目的。但是任何法律制度都必须建立在社会每一成员的利益均能够得到公平实现的价值判断基础之上，保障债权人利益这一制度设立的根本目的绝对不能以损害保证法律关系其他主体的权利为代价，否则制度的设立将缺乏社会主体的主动遵守。保证关系作为一种法律关系，其核心在于对这一法律关系的内容即当事人的权利义务的衡平保护，债权人的请求权、债务人的抗辩权、保证人的抗辩权及追偿权，都应该得到法律的保护。对于保证担保，保证人追偿权的实现是保证担保制度持续、健康、稳

12、定发展的前提。基于此，中华人民共和国担保法（以下简称担保法）第31条对保证人的追偿权做出如下规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”此即为保证人承担保证责任后向主债务人行使追偿权的法律依据。但保证人在放弃行使主债务人所享有的对债权人的时效抗辩权而向债权人承担保证责任或提供保证之后能否依据担保法第31条的规定向主债务人行使追偿权呢？担保法第31条对此未作详细规定，而根据最高人民法院关于适用若干问题的解释（以下简称担保法解释）第35条“保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持”的规定，保证人在向债权人承担保证责任后则无法要

13、求债权人返还。那么在此种情况下，承担单务无偿责任的保证人的合法权益怎样才能得到有效保障呢？保证人能否向主债务人行使法定的追偿权呢？基于此，本文试从权利平衡的角度对未来我国民法典里的保证法律制度中的保证人的追偿权制度的完善提出建议，认为未来我国保证担保法律制度中应该明确保证人与主债务人的法律关系，并在此基础上强化保证人与主债务人之间的互负的通知义务，并根据双方此义务的履行情况再对上述问题进行辩证性的解答。一、保证人追偿权发生的基础（一）保证人追偿权的概念与性质保证人的追偿权又叫求偿权是指保证人在履行保证债务而对债权人进行清偿等行为之后，享有的向主债务人请求偿还的权利。我国担保法第31条对保证人的

14、追偿权作了规定。从性质上看，保证人的追偿权属于债权请求权，它是保证人所享有的诸多权利中的一种。保证人的权利包括两方面，一方面是针对债权人的权利，保证人针对债权人的权利只要分为三类：一是基于保证合同的从属性，保证人所享有的主债务人针对债权人的各项权利；二是基于保证合同的补充性，法律特别赋予保证人用以对抗债权人的权利；三是基于保证合同自身作为一种债权债务关系，保证人所享有的一般债务人的权利。保证人另一方面所享有的是针对主债务人的权利。而保证人的追偿权就是其享有的针对主债务人的权利。（二）保证人追偿权的发生基础在保证合同中，由于保证合同为单务合同，保证人只对债权人负担保证债务和承担保证责任，而不对债

15、权人享有任何实体上之权利，这无疑充分发挥了保证确保债权获以满足的担保功能。但保证人若片面地负担保证债务或承担保证责任，对其自身显为不利，在不违背保证制度宗旨的情况下，要克服或者弥补保证人的这种不利益，就只能在保证人与主债务人的法律关系中谋求合理的解决方案。1 肖厚国,孙鹏.担保法律制度研究M.1,北京：法律出版社,1998.100. 正如上述所言，保证责任为单务无偿责任，那么这样明显对保证人不利的情况下，保证人为何还愿意为主债务人承担保证责任呢？这就涉及保证人追偿权发生基础的问题。保证人之所以愿意为主债务人提供担保必有原因，易言之，保证人与主债务人之间存在着某种法律关系，基于此，保证人才向债权

16、人承担保证责任。因此与保证合同的成立而言，这个关系就是保证原因关系。从理论上讲，保证之所以愿意为保证人提供保证担保，要么是出于主债务人对保证人的委托，要么是保证人没有经过主债务人的同意，而主动与债权人成立保证合同，要么是保证人出于赠与意思而为主债务人的债务提供保证担保。因而上述保证人提供担保的三种原因就在保证人与债务人之间形成委托、无因管理、以及赠与这三种法律关系。因此，保证人在承担保证责任后就该基于这三种法律关系向主债务人行使追偿权。而大陆法系国家的民法典对保证人与主债务人之间的法律关系的规定有所不同，也就是说各国立法对于保证人追偿权的发生基础的规定有所不同。其中有两种典型的立法例。第一种立

17、法例的典型代表为法国。法国民法典第2028条规定：已作清偿的保证人，不问其提供保证金是否为债务人所知悉，得要求主债务人偿还。另一种立法例的典型代表为日本。日本民法将保证人区分为因委托而提供保证和非因委托而提供保证两种情形，并且又将未受主债务人委托而实行的保证分为两种：其一是未受委托而实行的保证；其二是违反主债务人的意思而实行保证。从我国担保法及其相关法律法规规定可以看出，我国关于保证人追偿权的发生基础，采用法国的立法体例，即不论保证人与债务人就其相互之间的债权债务有无约定，只要保证人履行了保证责任，即对债务人享有法定的追偿权。因而有学者认为，既然我国民法对保证人求偿权已作了明文规定，就不必借助

18、于民法规定的委托或者无因管理等其他制度来解决保证人向主债务人追偿的问题。不论保证人和主债务人就其相互间的债权债务关系有无安排，保证人在其履行保证责任后，对主债务人均享有追偿的法定权利。1 邹海林,常敏.债权担保的理论与实务M.1,北京:社会科学文献出版社,2005.95.1二、现行法下保证人追偿权行使的困境（一）保证人追偿权法律制度在司法实践中所产生的问题与学者见解基于我国保证担保法律制度中有关保证人追偿权的发生基础之立法例现状，保证人在未行使主债务人所享有的对债权人的时效抗辩权而承担保证责任的情况下，能否可以依据担保法第31条的规定向主债务人行使追偿权呢？如果保证人不能向主债务人行使起法定追

19、偿权且根据担保法解释第35条之规定保证人又不能要求主债权人返还其偿还的利益，那么无疑保证人承担的责任过大，这明显不利于保证担保法律制度的发展；如果承认保证人此时享有对主债务人的追偿权，那么主债务人的时效利益则丧失殆尽，且此举明显违背民法总则中时效制度设立的宗旨。这便是我国有关保证人追偿权发生基础所采取的立法例所造成的司法困境，那么我国有关保证人追偿权发生基础所采取的立法例所造成的司法困境该怎么解决呢？当前学术界与实务界的学者的观点并不统一，但归类起来主要有肯定说、否定说两大观点。1.肯定说此观点认为：保证人在未行使主债时效抗辩权而承担保证责任的情况下，仍应当享有对主债务人的追偿权。其理由如下：

20、(1)从担保法第31条的规定来看“追偿权是保证人享有的一种独立于抗辩权之外的一项法定权利，是基于法律的规定而产生，即保证人承担保证责任后便会依法享有追偿权”1 张爱云,马向伟.保证期间若干问题探讨.山东法院网http:/sdfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=3274, 2005年12月12日 ;王蕴.保证人对主债务人享有追偿权.江苏法制报,2002年9月23日. 而在保证人放弃主债务时效利益情形，法律并没有关于保证人不得行使追偿权的规定也就是说担保法第31条的规定“并未区分债务的时效究竟是否完成还是未完成,并未将追偿权的享有与抗辩权的行使相挂钩”,2

21、 曹士兵.中国担保问题的解决与展望基于担保法及其司法解释M.2,北京:中国法制出版社,2001.149.因而此时若否定保证人在此种情况下的追偿权，于法无据，所以保证人应当享有对债务人的追偿权。(2)根据担保法第31条规定，“从逻辑上看，保证人的追偿权与原债务并不同一，该追偿权产生的时间是保证人承担保证责任后，所以原债务对债务人而言虽然已经过了诉讼时效，追偿权却属于新的债务，对债务人有强制效力。追偿权的诉讼时效如果要计算的话，也应从保证人承担了保证责任之日起计算,司法解释第42条第2款为此提供了法律依据。”3 曹士兵.中国担保问题的解决与展望基于担保法及其司法解释M.2,北京:中国法制出版社,2

22、001.148.也就是说，追偿权在性质上属于债权请求权，法律并未限定其性质为代位求偿权，他是保证人承担保证责任之后所产生的一项独立于主债权的一项债权请求权，因此其诉讼时效应重新起算，保证人有权行使这独立于主债务的追偿权。(3)根据民法通则的规定，主债权已过诉讼时效时，债权人再要求主债务人履行债务的，债务人享有时效完成的抗辩权，因而债权人对债务人丧失胜诉权。虽然此时债权人丧失了胜诉权但债务人并不免责，债权本身并不消灭。根据担保法第20条的规定，保证人享有债务人的抗辩权，因此当主债权已过诉讼时效的，保证人此时也跟主债务人一样享有时效完成所产生的抗辩权，债权人对保证人也不能胜诉。但根据担保法第20条

23、的表述，抗辩权属于当事人享有的民事权利，法律不限制当事人放弃对抗辩权的行使, 当保证人放弃对时效完成的抗辩权的行使，自愿为债务人履行债务的，“属于债权人通过自救的方法实现债权，法律对此不仅不限制，而且该行为还受到法律的保护，对此，民法通则第138条和担保法司法解释第35条均有规定”，并且“保证人在自愿履行完毕诉讼时效完成的债务后，如果不支持保证人在此种情况下对债务人的追偿权，明显对保证人不公，也实际上是对违背诚实信用行为的鼓励”1 最高人民法院民事审判第二庭.经济审判指导与参考(总第卷)M.1, 北京: 法律出版社,2001.8081; 程啸.保证合同研究M.1,北京:法律出版社,2006.3

24、031因为“保证责任没有对价，保证人相对于债权人所承担的义务，是单方面的，且是无偿的。在单务的、无偿的保证合同中，使保证人承担过重的责任，与民法的公平原则不符。这对于维护交易秩序并不是十分有利的。因此与其让保证人承担损失不如让债务人承担其本应承担的损失。”2 蔡红琴.主债务过时效保证人担责任后能否追偿.江苏法院网 ,2007年11月16 日. 2.否定说此观点认为，保证人在未行使主债抗辩权而承担保证责任的情况下，不应当享有对主债务人的追偿权。其理由如下：(1)我国学界通常把保证人承担保证责任无过错（或称无过失）列为保证人追偿权的行使条件（或称成立要件）之一。他们认为“无论保证原因关系是委托关系

25、还是无因管理关系，保证人履行保证责任时都应当负善良管理人的注意义务，违背此种义务即构成过错。保证人在承担保证责任上有过错的，保证人丧失求偿权。其中，保证人在债权人请求其承担保证责任时，应行使主债务人的抗辩权而未行使，致使其承担了其不应当承担的责任的，保证人存在着过错。在此范围内，保证人丧失向主债务人追偿的权利。”依担保法解释第35条的规定，保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，不能再以超过诉讼时效为由进行抗辩。此时，主债权人罹于消灭时效，主债务人、保证人均享有时效抗辩，而保证人仍为清偿时，债权人有权受理给付，保证人不享有对主债务人的求偿权。保证人未行使主债时效抗辩权而迳

26、行承担保证责任，即属于有过错，所以不应享有追偿权。3 郭明瑞,房绍坤,张平华.担保法M.1,北京:中国人民大学出版社,2006.7778; 郑天锋.论保证法律制度中保证人的追偿权J.甘肃政法学院学报,2005,(65):5761; 朱凡.人的担保基本制度研究M. 1,北京:中国检查出版社,2006.154155.(2)如果此时仍然承认保证人享有对主债务的追偿权会侵犯主债务人的时效利益。“此时在保证人对超过诉讼时效期间的债务承担保证责任的情形下，赋予保证人完全的追偿权，对债务人是极不公平的。因为债权人在规定的期间内未行使其对债务人的债权请求权而丧失了胜诉权，法律通过诉讼时效制度明确承认这种情形之

27、存在，这是对债权人不积极行使权利的一种惩罚，也是对债务人权利的一种特殊的保护。此时“如果仍然赋予保证人追偿权，就使得债务人因诉讼时效的经过而取得的利益化为乌有，使债务人重新陷入债务之中，而债权人则因保证人的行为使已不能胜诉的权利失而复得，这显然是与诉讼时效的立法宗旨即相背离的”。1 邓承立,金文彪.保证人的追偿权及通知义务J.当代法学,2003,(8):123125.(3)虽然法律需要以事实为依据，但对于这一问题的思考，我们不能完全忽略现实生活中会有这一情形出现：在债权人怠于行使其权利而丧失了胜诉权的前提下，如果仍然赋予保证人享有无条件的追偿权，则债权人完全有可能串通保证人对超过诉讼时效的债权

28、承担保证责任，而后再通过保证人的追偿权向债务人追偿，从而规避诉讼时效的制约，这无疑是对债务人利益的极大伤害。应该说保证人未行使债务人的其他抗辩权与此原理是一致的。因此，在保证人未行使足以影响债务人实体权利的抗辩权而承担保证责任的情况下，承认保证人享有追偿权，则使债务人承担了原本依法可不予承担的民事责任，损害了债务人的实体权利，且纵容了保证人的权利滥用行为，因此应视情况，否认保证人在该种情况下享有追偿权”。2 尹丽莉.保证人追偿权制度研究D.吉林:吉林大学,2006.（二）问题产生的原因与解决途径1.问题产生的原因分析之所以出现上述两种相反观点与分歧，其归根结底与我国目前的保证担保制度在立法上的

29、缺陷有关。我国在有关保证人追偿权所做了如担保法第31条的规定，即不论保证人和债务人就其相互间的债权债务关系有无约定，只要保证人履行了保证责任，即对债务人享有法定的追偿权，而并不再区分保证人与债务人之间法律关系的性质。之所以这样立法，有学者认为“在保证法律制度下，保证合同只是保证人与债权人之间的保证关系，这种关系不涉及债务人，而保证人与债务人之间的关系是内部关系”，3 徐武生.担保法理论与实践M.1,北京:工商出版社,1999.59,113.对保证人与债务人的关系，其定性为内部关系性质，并基于这样的认识，担保法从担保债权实现的立法价值出发，只规定了保证人在履行保证责任后即可向债务人行使其享有的追

30、偿权，而不再过多涉及保证人与债务人法律关系的性质。因而上述第一种观点才会囿于担保法第31条的文字表述，错误的将保证人承担了保证责任作为其享有追偿权的唯一条件，这样的做法完全割裂了保证人的追偿权与抗辩权及其他权利的应有联系，因而是对法条断章取义式的片面理解，是不足为取的。况且从权利保护的实际出发，保证人的追偿权的确与保证人和债务人关系的性质密切相关。因而有学者认为对此问题的解决之道应该参照日本民法典以及我国台湾地区民法典的相关规定，在保证担保法律制度中应该明确保证人与主债务人之间的法律关系即保证原因关系，并将这些原因区分为两种即委托和无因管理关系，但也有的学者将此分为三种关系即委托法律关系、无因

31、管理法律关系与赠与法律关系。1 程啸.保证合同研究M.1,北京:法律出版社,2006.252259; 肖厚国,孙鹏.担保法律制度研究M.1,北京：法律出版社,1998.62.其实这两种分法大同小异，因为在两分法中，他又将无因管理关系进一步区分为有利于本人且不违反本人的明示或可推知之意思而为的保证和不利于本人且违反本人明示或可推知之意思而为的保证。其中有利于本人就相当于三分法中的赠与，但采取三分法更有利与解决司法实践中所遇到的问题即保证人基于增与意思而提供保证，其承担保证责任后能否再向主债务人行使追偿权，且法律的详细规定也使法律具有较强的操作性。所以笔者认为应该采取三分法。据此这些学者认为保证人

32、对债务人行使追偿权应根据他们之间的委托法律关系或无因管理关系以及赠与合同关系的。2 郑玉波.民法债编各论(下册)M.16,台北: 三民书局,1995.849; 尹丽莉.保证人追偿权制度研究D.吉林:吉林大学,2006; 郑天锋.论保证法律制度中保证人的追偿权J.甘肃政法学院学报,2005.65; 肖厚国,孙鹏.担保法律制度研究对基于债务人的委托而承担保证责任的保证人应按委托合同制度的有关规定来确定保证人能否向主债务人行使追偿权，而对未经委托而代替债务人清偿债务的保证人则按无因管理有关规定来确定保证人的追偿权，规定在此种情况下，保证人仅于债务人受益范围内享有追偿权，从而明确保证人与债务人基于不同

33、的法律事实来确定彼此之间实体权利义务关系。而在保证人与主债务人是赠与合同法律关系的情况下，保证人是否享有对主债务人的追偿权，也应该根据赠与法律制度的规定。而之所以会出现上述第二种观点是因为我国有些学者认为虽然在理论上及立法上，对于保证人的求偿权的权源，可以从保证责任为一种代当责任的角度来分析，也可以从委托关系或无因管理关系的角度来说明，或者从以上两方面综合阐释，“但在我国由于法律已对保证人的追偿权做有明文规定，其已成为保证人对债务人的一项法定权利，故无须再从委托或无因管理的角度来寻找依据”。3 刘保玉 ,吕文江.债权担保制度研究M. 1,北京:中国民主法制出版社,2000.167; 邹海林,常

34、敏.债权担保的理论与实务M.1,北京:社会科学文献出版社,2005.95. “而应根据民法的基本原理、原则、担保法的立法目的，不必根据保证人与债务人之间的关系不同而有所不同，不论是因委托而产生，还是基于无因管理关系而承担，只要非因赠与而实际放弃追偿权，保证人对追偿权的行使条件喝效力都应当相同的”。1 朱凡.人的担保基本制度研究M. 1,北京:中国检查出版社,2006.154.因而他们不敢超越担保法第31条的规定，仅在该条规定的基础之上上对保证人追偿权的发生与行使条件，从理论概括把他概括为三项即“第一项为保证人须已为清偿，第二项为须因保证人为清偿而使主债务消灭第三项为保证人须就其清偿无过失。”

35、2 史尚宽.债法各论M.1,北京:中国政法大学出版社,2000.869; 郭明瑞,房绍坤,张平华.担保法M.1,北京:中国人民大学出版社,2006.第7678页; 董开军主编.中华人民共和国担保法原理与条文释义M1,北京:中国计划出版社,1995.41,84.并据此认为只要保证人在向主债权人承担保证责任过程中无过错就可向主债务人行使追偿权。可见产生这两种相反观点的原因归根结底在于学者们忽视区分保证人与主债务人之间的法律关系性质，而囿于担保法第31条的规定，并据此法条规定或对此法条所作的扩大解释（即保证人追偿权的三大构成要件）来决定保证人在上述情况下能否行使其追偿权。2.问题的解决思路与理由分析

36、基于以上分析，要解决上述两种相反意见所产生的分歧，关键要对担保法第31条的规定做出修改，正如一些学者所言应该参考日本及我国台湾的民法典的相关规定，对保证人与主债务人之间的关系进一步做出详细的规定即明确保证人与主债务人之间的法律关系即保证原因关系，并将这些原因区分为两种即委托和无因管理关系，只有这样才能更好地平衡保证人与主债务人之间利益关系，进而从根本上解决各位学者在这个保证人在放弃主债时效抗辩后能否向保证人行使追偿权这个问题上所产生的分歧。3 程啸.保证合同研究M.1,北京:法律出版社,2006.294; 尹丽莉.保证人追偿权制度研究D.吉林:吉林大学,2006.其理由在于：一方面，如前所述，

37、保证责任为单务无偿责任，那么这样明显对保证人不利的保证责任，保证人为何还是愿意愿意为主债务人提供保证担保呢？显然，保证人与主债务人之间存在着某种法律关系，而基于此关系保证人才向主债务人提供保证的担保。这些关系又称为保证原因关系。保证人要么出于主债务人的委托而向主债权人提供保证担保；要么是保证人为主债务人的利益，在未受主债务人委托的情况下自行为主债务人提供保证的担保；要么是保证人出于赠与的意思而为主债务人提供保证担保。上述三种情况分别在主债务人与保证人之间形成委托合同关系、无因管理关系以及赠与法律关系。而要辩明保证人能否向主债务人行使追偿权就应该基于其与主债务人之间的这三种法律关系来考虑。而且保

38、证人的追偿权属于债权请求权，而按传统民法理论，债的产生原因一般为合同、无因管理与侵权行为这三种。因而，在保证担保法律制度中，采取日本的立法例，明确保证人与主债务人之间的法律关系，既符合传统民法的一般法理，有利于保证担保法律制度与其他民法制度的衔接，同时也有利于法官根据具体保证原因关系公平合理地断定保证人能否行使追偿权。这不仅使法律有较强的可操作性同时也避免了现行法律规定的模糊造成法律在各地域适用不统一的尴尬局面。另一方面，采取日本的立法例，明确保证人与主债务人之间的法律关系，更有利于衡平保证担保法律制度中相关当事人的利益。因为从权利的保护的实际出发，保证人追偿权的确与保证人和债务人关系的性质密

39、切相关。当保证人与主债务人之间是委托合同法律关系，据此，保证人在代主债务人向债权人履行债务或从事其他消灭债务的行为之后，其作为债务人的委托人有权依据委托合同要求委托人偿还其因此所付出的费用；如果保证人与主债务人之间是无因管理关系，依据无因管理的规定，如果保证人的无因管理行为结果有利于主债务人且没有违反主债务人明示或可推知的意思，那么其有权根据我国民法无因管理制度的规定向主债务人行使追偿；而如果保证人与主债务人之间是赠与法律关系，则保证人实已放弃追偿权。特别是保证人与主债务人之间是赠与关系时，如果根据现行法的规定，在保证人承当保证责任之后，立法不分具体情况一律肯定其享有追偿权，这明显违背赠与人的

40、初衷。综上所述可见，不分保证人与主债务人之间的具体法律关系，在保证人承担保证责任后，一味地承认保证人的追偿权，这明显不利于相关当事人的利益保护，同时，在保证担保制度设计上也与其他民法制度相冲突，而民法各个制度之间的不和谐，这明显不利于法律制度在司法实践中的运做。而且一个法律制度的构建，不能只顾着解决当时社会急切需要法律解决的问题，而忽略法律制度之间的协调。如我国担保法的出台，很多立法存在着缺陷，这与当时为解决资金融通难的问题，立法过多倾向于保护债权人的利益的价值取向脱不了干系。而采用日本的立法例则明显消除现行保证担保立法例的诸多弊端，同时也与其他民法制度“和谐相处”，且在司法实践中也具有较强的

41、操作性，更重要的是，他能够更好地平衡保证担保制度中相关当事人的利益，使保证担保法律制度得到长久稳定的发展。三、保证人追偿权制度的重构与问题的解决（一）保证人追偿权的行使与其通知义务的履行 未来我国民法典的保证担保法律制度中对保证人追偿权重构对即对保证人与主债务人的关系进一步做出详细的规定，明确保证人与主债务人之间的法律关系即保证原因关系，并将这些原因区分为两种即委托合同关系、无因管理关系以及赠与法律关系，并基于这些基础法律关系来解决保证人的追偿权的行使在司法实践中所遇到的问题。既然保证原因关系即保证人与主债务人之间的法律关系可分为委托合同关系、无因管理关系以及赠与法律关系，那么保证追偿权的行使

42、就应该按照相关制度的相关规定来处理。因而有学者这样处理这个问题，“按照委托合同和无因管理制度法律不仅仅赋予受托人请求支付费用的权利及无因管理人请求清偿负担债务的权利，而且规定了受托人及无因管理人的注意与通知义务，同时明确受托人及无因管理人违反上述义务时，应承担相应的赔偿责任责任”1 崔建远主编:合同法M.3,北京:法律出版社,2004.456461.而从保证合同的角度来看，“如果保证人未行使债务人的时效抗辩权而承担保证责任，很明显违反了上述善良的注意与通知义务，因而保证人构成过错，此时应当否定保证人的追偿权”。2 尹丽莉.保证人追偿权制度研究D.吉林:吉林大学,2006.笔者赞同该学者的观点。

43、因为抗辩权是指当一方当事人提出请求时，对方有拒绝履行的权利，它是民法实体法上的抗辩权。这种抗辩权的根据在于民法上规定。而根据担保法第20条规定：“一般保证和和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”而时效完成抗辩权是主债务人所享有的对抗债权人的权利，保证人也应当享有。可见保证人的时效抗辩权是保证人基于保证合同的从属性而享有主债务人所享有的对抗主债权人的债权请求权的一种防御性权利。而“时效抗辩权是主债务人或保证人需要主张法院才能依职权审查的行为，当事人不提出，法院就不能主动适用”。3 江平主编.民法学M.1,北京:中国政法大学出版社,2007.43

44、44.既然这样，保证人完全可以放弃行使其应享有对抗主债权人的时效抗辩权，而仍可根据担保法第31条的规定享有对主债务人的追偿权。但正是如前文笔者所建言的我国担保法应该明确保证人与主债务人之间的法律关系，而当我国保证担保法律制度明确保证人与主债务人之间的法律关系为委托或无因管理法律关系的情况下，如果保证人未行使债务人的时效抗辩权而承担保证责任，才能说是违反了上述善良的注意与通知义务。因为保证人的善良的注意与通知义务是基于保证人与主债务人之间的委托或无因管理法律关系。亦即是说,只有在明确保证人与主债务人的法律关系的情况下，“保证人于被债权人追究保证责任时援用主债务人的抗辩权,才能说既是保证人对债权人

45、的权利,也是保证人对债务人的义务;保证人如因过失而未援用主债务人的抗辩权,则其求偿权应于主债务人因此援用而可免受损失之范围,而不发生或消灭.”1 史尚宽.债法各论M.1,北京:中国政法大学出版社,2000.870.因而，在保证人与债务人的法律关系确定的情况下，保证人行使主债务人所享有的抗辩权（包括时效抗辩权）的同时应负有向主债务人履行通知与注意义务。只有这样保证人才能顺利地享有其对主债务人的追偿权，这也符合权利义务相一致的一般法理，同时这也有利于平衡保证人与主债务人之间的利益关系。但也有学者认为只要主债务人对保证人尽到通知义务，保证人在放弃行使主债务人所享有的对债权人的时效抗辩权而向债权人承担

46、保证责任或提供保证之后不享有追偿权。但笔者认为应该根据保证人之间的委托或无因管理关系让双方互负通知义务。因为债务人此时是时效利益的享有者，其也应负有通知义务，这符合其利益要求，同时也符合权利义务相一致的一般法理。因此为了使保证人能够正确及时地实施其享有的时效抗辩权，以使主债务人的时效利益得以维护，也使保证人的追偿权也得以顺利行使，应该使双方互负通知义务。当保证人承担保证责任前，其应当向主债务人履行通知义务，而此时主债务人作为时效利益与保证合同的受益人也应该及时把其负担情况如主债务诉讼时效的完成情况如实地通知保证人。当主债务人有证据证明自己已经及时有效地履行了此通知义务，而保证人仍然向债权人承担

47、保证责任，此时就是对主债务人时效利益的恶意侵害，所以此时保证人不应当享有追偿权。而如果债务人没有证据证明自己履行了该通知义务，而保证人秉着善良意思承担了保证责任的，根据保证合同自身的性质应当赋予保证人追偿权。而当保证人在向主债权人承担保证责任前未向主债务人履行通知义务的，不管怎么样，保证人都不享有追偿权。（二）问题的解决如前所述，考量保证人与主债务人的法律关系的性质与保证人与主债务人之间的互负通知义务的履行情况是解答保证人在放弃行使主债务人所享有的对抗主债权人的时效抗辩权而向债权人承担保证责任或提供保证之后能否向主债务人行使追偿权这个问题的前提条件。1.当保证人与主债务人之间为委托法律关系的情况当保证人受主债务人的委托而与债权人成立保证合同，此时保证人与主债务人之间属于委托合同关系。而根据民法中委托合同制度的相关规定，保证人与主债务人均向对方负有相应的注意义务，前者不得使后者限于不利境地，后者也不应使前者遭受突如其来的损失。 （1）当保证人承担保证责任前向主债务人履行通知义务时，而主债务人又及时把主债务诉讼时效的完成情况如实通知保证人的。此时保证人仍向主债权人承担保证责任的，其不享有对主债务人的追偿权。