2221.论物权法中预告登记的范围 本科学位论文.doc

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1、本科毕业论文（设计）论文（设计）题目：论物权法中预告登记的范围 学 院： 法学院 专 业： 法 学 班 级： 学 号： 学生姓名： 指导教师： 目 录摘 要 关 键 词Contents summary The key words 前 言1一、预告登记的概述 2二、国外及我国台湾地区预告登记的范围2三、我国物权法中预告登记的范围 3四、关于预告登记范围的个人观点4（一）特殊动产与预告登记的范围41.物权变动模式的概述42我国的物权变动模式43.特殊动产与预告登记的范围5（二）物权变动过程与预告登记的范围51.物权变动的概述52.物权变动与预告登记的范围5（三）租赁权与预告登记的范围61租赁权62

2、租赁权与预告6（四）法定抵押权与预告登记的范围71法定抵押权7XXX大学本科毕业论文（设计） 第II页2建筑工程价款优先受偿权73法定抵押权与预告登记的范围8结 语9参考文献10致 谢11论物权法中预告登记的范围摘要2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过了中华人民共和国物权法，以下简称为物权法。物权法第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记”。从第20条的规定来看，物权法中预告登记适用于房屋及其他不动产的债权请求权，物权变动的债权请求权只涉及不动产物权的转移。从立法技术上来看，第20条采用了例举式和概括

3、式并举的方式。这种方式突出了房屋买卖在预告登记制度中的重心位置，凸显了对解决我国现在面临的一屋二卖甚至数卖问题的重视，但同时因其仅概括式地将其他不动产物权规定于适用范围内，使其在解决买卖房屋以外的一些现实问题上不能起到实质上的作用，比如建筑工程承揽人的优先受偿权，租赁权等。本文试就物权法中预告登记适用的范围进行分析和建议。关键词： 预告登记的范围 物权变动模式 物权变动过程抵押权 法定抵押权On Chinas economic compensation system for divorceAbstratMarch 16, 2007 of the Tenth National Peoples C

4、ongress passed the fifth meeting of the “Peoples Republic of China Property Law”, hereinafter referred to as “property Law”. “Property Law” Article 20 provides: “The parties signed a sale and purchase housing or other real estate property rights agtreement, to safeguard the future realization of pro

5、perty rights, in accordance with the agreement can register to apply for registration notice”. From the provisions of section 20, notice of registration of property law applicable to housing and other real estate claims the right to requset, and Property Claims of change involves only the right to r

6、equest the transfer of immovable property rights. Article 20 of the examples used for both general-and the way highlighted in the notice of the sale of housing registration system in the center position, highlighted the attentiont that how to solve the problem that a housing estate sale is sold seve

7、ral times. But at the same time only because of their broad-real estate and other property rights provisions within the scope of application to the sale of housing in solving practical problems outside of some can not play a substantial role, for example, the problem that how to achieve the Priority

8、 of Compensation of Our Country Architectural Engineering Contractor Project Cost and Rents the power. Overall, the “property rights” in the notice of the registration application is narrow, it is should be appropriate to expand. This paper try to analysis of the registration application of the scop

9、e of the notice and make recommendations. Keywords: The notice of registration Property chang mode Rents the power Real right change process Legal mortgage 前 言在物权法出台前，预告登记制度在我国还是空白。物权法虽然建立了预告登记制度，但由于立法目的和我国法律文化渊源差异的原因，我国预告登记的范围不及国外乃至台湾地区的周全，例如物权法第20条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告

10、登记”。国外或地区的预告登记范围有包括以下范围：1.物权变动请求权的保全；2.物权顺位的保全，3.特殊物权变动的保全。相比之下，第20条的规定过于狭窄和僵化，至使我国虽给了预告登记国级地位，却首先从适用范围上限制了该制度应有的社会功能。为了论证笔者的观点，本文从物权变动模式和国外或地区的预告登记范围等几个方面进行论证，最后结合我国现实问题提出设想。一、 预告登记的概述在研究预告登记范围之前,首先我们应弄清其概念和本质。预告登记的含义在我国学界有多种理解：梁慧星将预告登记定义为：为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记；孙宪忠则将其定义为：预告登记就是为保全不动产物权变动的请

11、求权而将此权利进行的登记，是对不动产物权的取得权的登记；王利明教授认为：预告登记是为保全债权的实现、保全物权的顺位请求权等而进行的提前登记；而学者孙鹏将预告登记表述为：本登记前，通过限制登记权利人的处分行为、以保全关于物权变动的请求权或其顺位的暂时登记。尽管学者对预告登记的表述存在差异，但就其相同之处概括而言，即为预告登记是以保全某种不动产权利为目的而进行的登记。由其概念出发，在笔者看来，预告登记的本质应为：首先，预告登记是一种登记制度；其次，预告登记是在本登记完成之前，由本登记涉及的权利人设定预告登记，以限制本登记义务人的处分行为，其是旨在保全不动产物权变动的债权请求权以及该请求权的顺位的法

12、律行为。二、国外及我国台湾地区预告登记的范围就预告登记的范围而言，预告登记保护的是双方合意的产物，即一种债权，这种债权是关于不动产物权变动的请求权。预告登记制度起源于德国普鲁士法，后为法国、意大利、瑞士、日本及我国台湾地区所用。基于文化传统与国情的不同，有关预告登记制度的相关规定在不同的国家是存在差异的。德国民法典第883条规定预告登记的范围有：为保全目的在于转让或者废止一项土地上的物权请求权，或者土地负担的物权请求权，或者变更这些物权的内容或其顺位的请求权，可以在土地登记簿中将其纳入预告登记。被保全的请求权附条件或者附期限时，预告登记也为许可。瑞士民法典第960条规定：因下列之一原因，得预登

13、记对土地的处分限制：（1）官方为保全有争执的或有待执行的请求权所发布的命令；（2）出质、破产或遗产延期分割；（3）属法定预登记的，如家宅的设定及后位继承人的继承权等权利。处分的限制，经预登记后，始得对他人后取得的权利有对抗效力。日本不动产登记法第2条规定的预告登记的范围有：假登记（即预告登记）于下列各项情形时行：（1）未具备登记申请程序上需要的条件时；（2）欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求权时，上述请求权为附始期、附停止条件或者其他可于将来确定者时，亦同。台湾土地法第2条规定的预告登记适用的范围有：预告登记适用于保全下列请求权：（1）关于土地权利移转或使其消灭之请求权；（2）

14、土地权利内容或次序变更之请求权；（3）附条件或期限之请求权。三、 我国物权法中预告登记的范围2007年以前，我国并没有将预告登记制度纳入立法范围，但一些地方立法中还是包含了具有预告登记性质的内容，最具代表性的就是上海市和南京市制定的关于不动产特权预告登记制度的相关条例，从这些条例的内容来看,当时我国预告登记的范围涉及的只是有关房屋的物权请求权和房屋上负担的抵押权而已。2007年，我国第一部物权法颁布施行。我国物权法第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”

15、。第20条的规定采用了列举式和概括式并举的立法方式。列举部分突出了房屋买卖在预告登记制度适用范围的重心位置，凸显了对解决我国现在面临的一屋二卖甚至数卖问题的重视，但因其仅概括式地将其他不动产物权纳入适用范围，使其在解决买卖房屋以外的一些现实问题上存在很大程度的模糊性。比如“其他不动产物权的协议”就是一个有待细化的法律语言。我国物权法关于预告登记规定的内容用语简洁，概括性高，但法律语意模糊，操作性不强，需要有相关的实施条例或立法、司法解释对其作进一步的阐释。当然，在物权法施行后，物权法立法解释的工作也紧跟其后而展开，但到目前为止并没有出台正式文件。王利明先生在他所著的物权法研究一书中阐释：所谓其

16、他的不动产物权协议，主要包括如下几类：第一，抵押权的顺位登记；第二，在建工程的预告登记；第三，正在建造的建筑物、船舶、飞行器的预告登记；第四，对先买权、买回权等也可以实行预告登记。第五，对建筑承包人的工程款可以实行预告登记。从物权法第20条的规定和王利明先生的见解来看，我国的预告登记制度由于暂时性的目的太强，导致未能脱离以前的立法思路，其适用范围不够广泛，存在狭隘性。但对比物权法颁布之前的地方规章来看，其预告登记具有全国性的法律效力，针对的也不仅仅是期房，还包括二手房交易。笔者认为，在市场经济条件下，我国预告登记适用的范围应当从便利市场交易，保护交易安全着手，适当扩大；同时还应借鉴国外或地区的

17、立法经验。四、 关于预告登记范围的个人观点（一）特殊动产与预告登记的范围1.物权变动模式的概述 大陆法系国家将物权变动主要分为意思主义和形式主义。意思主义，指仅凭当事人的债权意思，就发生物权变动的效力，而不以登记或交付为其成立或生效要件。即是指除了当事人的债权意思之外，物权变动无须其他要件的物权变动模式。形式主义，指除了债权意思以外，当事人还必须履行登记或交付的法定方式，才能产生物权变动效力。形式主义又分为物权形式主义和债权形式主义。所谓的物权形式主义，是指物权变动法律效果的发生，除了债权意思外，还必须有物权变动的意思表示，并履行登记或交付的法定方式，德国就采用的这种方式。1王利明. 物权法研

18、究(修订版) 上卷M. 北京: 中国人民大学, 2007,3: 255 1所谓债权形式主义，是指物权变动法律效果的发生，除了债权意思外，还必须履行登记或交付的法定方式，但是并不需要作出物权变动的意思表示，这种模式又称为意思主义与登记或交付相结合的物权变动模式，2 同上2奥地利即采用这种方式。2我国的物权变动模式我国物权法第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”另有第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记

19、，不得对抗善意第三个。”可见，我国关于物权变动模式是合意加公示的模式，这实际上是确立了一种以债权形式主义为原则，以公示对抗主义为例外的二元物权变动模式。即一方面在不动产上采用登记生效要件的债权形式主义变动模式；另一方面，将价值较大的动产拟制为不动产，适用不动产的物权公示方式，但物权变动规则采用了登记对抗要件的意思主义变动模式。3.特殊动产与预告登记的范围由于我国采用的是债权形式主义的物权变动模式，所以进行本登记的主要是不动产。为了交易安全，少数动产被赋予物权性质，其物权变动的结果可以进行登记，但这种登记不涉及交易合意的生效与否，而是在本登记后产生对抗善意第三人的效力，也就是说，动产变动的结果在

20、进行本登记时登记的是物权，而不是债权。我国物权法第20条仅将预告登记适用于不动产，其理由是，虽然少数动产可以进行本登记，但登记的并不是债权，而是物权。预告登记与本登记的关系是预告登记所保护之债权是最终能进行本登记之债权，预告登记所保全的请求权是债权请求权。所以虽然动产可以进行本登记，但不将动产列入预告登记的范围从立法思路上来说是理所当然。从形式上来说，特殊动产确是可以列入本登记的范围，但从现实情况来看，譬如船舶这种特殊动产，因为其制作周期长，因此在建造中未进行原始登记时容易出现“一船二卖”的情形，而如将船舶所有权的变动作为债权标的纳入预告登记，则可有效解决此问题。故而笔者觉得， 我国为了使其适

21、用于可拟制为不动产的动产之上，应将预告登记所保全的请求权扩大到物权请求权，同时预告登记还应适用于汽车、船舶、航空器等特殊动产，其物权变动应受到预告登记的调整。（二）物权变动过程与预告登记的范围预告登记是为保证物权变动的债权请求权实现而设立之，因此其所保护的范围与物权变动的过程密切相关。1.物权变动的概述物权的变动，是指物权设立、变更、转让和消灭。1王利明. 物权法研究(修订版) 上卷M. 北京: 中国人民大学, 2007,3: 2531物权设立、变更、转让和消灭的过程就是物权变动的过程。物权的变更有广义和狭义之分，广义的物权变更是指物权主体，内容和客体的变更，此处只讨论狭义的物权变更，即物权内

22、容和顺序的变更。2.物权变动与预告登记的范围国外或我国台湾地区都将物权变动的四个过程规定于预告登记的范围，即物权的设定、变更、转让和消灭。日本不动产登记法第2条规定：“欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求权时，上述请求权为附始期、附停止条件或者其他可于将来确定者时，亦同。” 台湾土地法第2条规定：预告登记适用于保全下列请求权：（1）关于土地权利移转或使其消灭之请求权；（2）土地权利内容或次序变更之请求权；（3）附条件或期限之请求权。我国物权法第9条将物权的设立、变更、转移和消灭纳入登记范围，但物权法并没有明确提出预告登记的范围涉及物权变动的四个过程，只明确房屋转移取得权受预告登记

23、的保护。笔者认为预告登记应包括整个完整的物权变动过程。即，第一，设定不动产物权的请求权；第二，转移不动产物权的请求权；第三，不动产物权的权利内容变更或权利顺位变更的请求权。为保全其让与请求权，可以申请又预告登记；第四，消灭不动产物权的请求权。请求权不是指当然的移转或消灭，但可办理预告登记；第五，附条件或期限的请求权。凡是为保全以不动产权利的设定、移转、变更和消灭为标的的请求权，无论其是否附有条件或将来才能确定的，都可申请预告登记。（三）租赁权与预告登记的范围1租赁权租赁权，是指承租人对他人所有之物，进行排他性地占有、使用和收益的权利。1董学立. 物权法研究以静态与动态的视角M. 北京: 中国人

24、民大学出版社, 2007,9: 631对于租赁权的性质存在几种说法，有债权说、租赁权物权化说和租赁权物权说。当事人间的意思表示，既可以是指向建立请求权法律关系的意思表示，也可以是指向建立支配权法律关系。如此，租赁权中就蕴含两种意思表示：将意欲建立特定主体间请求交付租赁物和支付租金的请求权法律关系的意思表示定型化为租赁契约之债；将租赁物交付后承租人对租赁物的支配法律关系定型化为租赁权。德国民法典第571条确立了“出让不破租赁”，随后，各国相继在立法中肯定了租赁权的物权对抗性，租赁权的法律地位得到了几点提升：一是租赁权的对抗效力，即租赁权可以对抗第三人；二是租赁权具有优先于他物权如担保物权的效力；

25、三是租赁权存续期间延长；四是租赁权的转让、转租和继承，这些规定极大地强化了身处债权法中的承租人对租赁物的权利。2租赁权与预告登记的范围租赁权的性质渐趋物权性，在生活中，租赁权进行预告登记是很必要的，其一是渐为各国所接受的物权性；其二是需要增强承租人在租赁关系中的法律地位。由于所有权的绝对强势，使租赁权处在很被动的地位。虽然承租人有先买权等权利，但由于租赁权被定性为债权，租赁权采用的是交付的公示制度而不是登记的公示制度，当租赁权受到侵害时只能针对出租人维权，不能针对第三人。因此，缺乏对抗力的租赁权在生活中并没有得到充分保护。自十七大后，我国将大力推行廉租房的政策来解决住房难的问题。廉租房，是指政

26、府以租金补贴或实物配租的方式，向符合城镇居民最低收入且住房困难的家庭提供的社会保障性质的住房。我国的廉租房只租不售，出租给城镇居民中最低收入者。从以上定义来看，廉租房实质上是政府为出租人，入住者为承租人的出租房，政府与入住者之间的法律关系是租赁关系。一项政策的全面、有效施行是离不开健全的法律作辅助的。在民法上，政府与入住者间就租赁关系而言具有平等的主体地位，但廉租房本身就是一项政策，其稳定性是有一定限度的，因此更应该用法律来加以规范和约束。笔者认为应该赋予不动产租赁权以物权的对抗力，当事人双方可以预约就将来会发生的租赁权进行预告登记。（四）法定抵押权与预告登记的范围1法定抵押权所谓法定抵押权，

27、是指当事人依据法律的规定而直接取得的抵押权。一般来说，抵押都是由当事人双方通过订立抵押合同并通过登记而取得的，但是在特殊情况下，法律为保障债权人的利益而设定了法定抵押权。1 张国炎. 论建筑承揽商法定抵押权J. 社会科学1998,(7), 转引自: 王利明. 抵押权若干问题的探讨(之二)J. 法学, 2000, (11)12建筑工程价款优先受偿权1999年3月颁布的中华人民共和国合同法第286条规定建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价优先受偿。但2002年6月27日施行的最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复虽然认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，但建筑工程价款优

28、先受偿权在实现过程中与房地产抵押权和商品房期待权发生了不可调和的矛盾。主要体现在以下两方面：第一、建筑工程价款优先受偿权与房地产抵押权的矛盾。虽然批复中规定,建筑工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权实现。但由于法律用语模糊,对该优先受偿权的性质、实现范围以及实现程序等均未作出规定,导致该条款的操作性很差,在司法实践中实现该权利非常困难。并且在银行贷款的实务中,银行一般会要求前来贷款的开发商自愿放弃合同法第二百八十六条优先受偿权,并将其作为发放贷款的条件。由于开发商与建筑商联系紧密,并且开发商常常将提供该声明作为招标投标的隐蔽条件,因此,建筑商放弃该权利已经成为不得已而为之的“行业惯例”,从

29、而使建筑工程优先受偿权基本出于休眠状态。第二、建筑工程价款优先受偿权与商品房期待权的矛盾。批复规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。且不说该规定使用“大部分”款项这一模糊用语可能造成实践中处理标准的不统一,就商品房预售的实际操作过程来说,对于一次性付款和采用按揭抵押贷款形式付款的预购人来说,由于他们已经支付全部款项,建筑工程价款优先受偿权对他们没有任何影响,而采用一次性付款或者按揭贷款形式付款是房地产预售付款方式的主流,在此情形下,建筑工程价款优先受偿权实质上是一项被架空的权利。1 符启林. 商品房预售中与抵押权相关的权益

30、冲突及其立法完善J. 河南省政法管理干部学院学报，2005,(5)1建造工程价款通过优先受偿权难以实现，须通过其他途径解决。 3法定抵押权与预告登记的范围 德国和我国台湾地区赋予工程价款物权性质，使承包人能通过预告登记实现债权。德国民法典第648 条规定：“建设工程或建筑工程一部分的承揽人，就其由契约产生的债权，对定做人的建筑用地得请求让与保全抵押权。如工作尚未完成，承揽人得为了给付的劳务相符的一部分报酬和在报酬中未计算在内的垫款，请求让与保全抵押权。此请求权得为预告登记，须有定做人之同意或代替同意之判决和登记，始成立抵押权。”根据台湾民法第513 条规定：承揽之工作物为建筑物或其他土地上之工

31、作物或为此等工作物之重大修缮者，承揽人就承揽关系所产生之债权，对于其工作所附之定作人之不动产，有抵押权。笔者也认为建筑工程承揽合同所产生的债权应具有抵押权的法律性质，其原因有：第一，建筑工程合同并不同于一般的承揽合同，其标的为不动产；第二，在现实的建筑工程完工的过程中，虽然建筑工程承揽人负责了建筑工程的完工，但工程管理者一般为受承揽人，承揽人实际上并没有占有建筑工程；第三，建筑工程的开工费用大多都是由承揽人预先垫付的。基于以上三点，建筑工程承揽合同应具有抵押合同的性质，承揽人作为合同债权人应享有抵押权，其工程价款可通过行使抵押权获取。鉴于我国未引入法定抵押权，但从合同法每286条规定的优先权来

32、看，其内容与法定抵押权相同，因此应将建筑工程承揽合同的优先受偿权纳入预告登记的范围，通过预告登记特有的使债权具有物权性质的功能来使承揽人与银行即一般抵押人和购房人处于保护地位。结 语以上，笔者通过国外或地区的实例，采用比照的方式，从物权变动模式、物权变动的过程等方面论证了预告登记所保护的物权的债权请求权应包括物权的整个变动过程，从而得出：物权法中，预告登记保护的不仅为物权移转的债权请求权，还应有物权设立、变更和消灭的债权请求权。通过列举出的地方规章中预告登记适用的范围得出，物权法作为一部国家法，具有完善我国立法体系的重要地位，其范围应不同于地方规章。另外，笔者从市场交易中存在的问题分析了将建筑

33、工程承揽人的优先受偿权纳入预告登记的范围的必要性和现实性。因而，笔者建议我国不动产预告登记制度应该可以适用于下列情形：（一）关于不动产物权的设立、移转、变更，或消灭的请求权。（二）附条件或者期限的不动产物权请求权。凡是以促使不动产物权的设立、移转、变更，或消灭的请求权，无论其是否附有条件或期限，均适用预告登记制度；（三） 不动产物权顺位变更的请求权。1房绍坤,吕杰. 创设预告登记制度的几个问题J. 法学家,2003, (4): 63691 （四）有关特殊不动产物权，如不动产优先购买权；如同一不动产上已经设立多个不同顺位的抵押权，前顺位的抵押权人同意将其优先受偿权让与后顺位的抵押权人，而在进行正

34、式变更条件成就前，可以进行预告登记；（五） 建筑工程的优先受偿权，不动产租赁权。（六）飞机、船舶、汽车等可得登记的特殊动产准用上述第一项、第二顶和第三项的规定，等等。参考文献1 孙宪忠. 物权法M 北京: 社会科学文献出版社, 2005.5.2 梁慧星,陈华彬. 物权法M. 北京: 法律出版社, 2006.9.3 江平. 中化人民共和国物权法精解M. 北京: 中国政法大学出版,2005.9. 4 李昊,常鹏翱,叶金强,高润恒. 不动产登记程序的制度建构M. 北京: 北京大学出版社,2005.9.5 杨立新. 预先登记的性质、效力和范围探索 J. 免费论文网6 房绍坤,吕杰. 创设预告登记制度的

35、几个问题J. 法学家,2003, (4) .7 贾慧姝. 论我国预告登记制度J. 房地产法律,2008, (1) .8 张学文. 建设工程承包人优先受偿权若干问题J. 法商研究(中南政法学院学报), 2003,(3) . 9 王利明. 抵押权若干问题的探讨(之二)J. 法学, 2000, (11) .10 张国炎. 土地使用权与抵押权效力问题探析J. 社会科学, 1996, (1) .11 符启林. 商品房预售中与抵押权相关的权益冲突及其立法完善J. 河南省政法管理干部学院学报，2005,(5) .12 上海市房地产登记条例实施若干规定DB. 中国法律网13 上海市房地产登记条例DB. 中国法

36、律网14 最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复DB. 中国法律网15 最高人民法院关于审理商品买卖合同纠纷案件适用法律若干解释DB. 中国法律网 16 南京市城镇房屋权属登记条例DB. 中国法律网 17 石建辉. 论预告登记制度的本土构建D. 郑州:郑州大学, 2007,5.18 赵悦. 预告登记制度研究D. 大连: 大连海事大学, 2007,3.19 龙莉. 论我国不动产预告登记制度的完善. 重庆: 重庆大学, 2007,4 .20 蒋伟强. 不动产预告登记制度研究D. 上海: 华东政法大学出版社, 2007,4.21 中国物权法研究课题组. 中国物权法草案建议稿附理由(第二版)M. 北京: 社会科学文献出版社, 2007,3.22 王利明. 物权法研究(修订版) 上卷M. 北京: 中国人民大学, 2007,3.23 王利明主编. 中华人民共和国物权法解读M. 北京: 中国法制出版社, 2007,3.24 董学立. 物权法研究以静态与动态的视角M. 北京: 中国人民大学出版社, 2007,9.致 谢